El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1º. Los delitos de lesa humanidad previstos en los tratados internacionales de derechos humanos a los que se refiere el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional no pueden ser objeto de amnistía, indulto o conmutación de pena, bajo sanción de nulidad absoluta e insanable del acto que lo disponga, aunque haya sido dictado con fecha anterior a la promulgación de esta ley.

Artículo 2º. La nulidad de dichos actos debe ser resuelta en sede judicial, de modo indeclinable, de oficio o a petición de parte.

Artículo 3º. Comuníquese la Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

El presente proyecto tiene como objeto eliminar todo tipo de obstáculo para la investigación de los delitos de lesa humanidad, en cumplimiento con las obligaciones asumidas por nuestro Estado en numerosos tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional.

En este sentido, se dispone que frente a los delitos de lesa humanidad no es posible dictar amnistías, indultos o conmutación de penas que impidan la investigación de los hechos o la sanción de los responsables. Además, se establece que la nulidad de dichos actos debe ser resuelta en sede judicial, de modo indeclinable, de oficio o a petición de parte.

Como es claro, la normativa que aquí se propicia no sólo impide el dictado de nuevas normas o actos que impliquen amnistías, indultos o conmutación de penas de delitos de lesa humanidad, sino que también declara la nulidad de los ya dictados con anterioridad, por ejemplo, los indultos establecidos por los decretos 1.002/89, 2.741/90 y 2.746/90.

Por estas razones, se analizará el presente proyecto de ley a la luz de los antecedentes legislativos, doctrinarios y jurisprudenciales existentes en relación a la investigación y sanción de los delitos cometidos durante la última dictadura militar.

Es de destacar que el presente proyecto tiene como antecedentes los presentados por la Diputada Walsh, la reproducción presentada por la Diputada Rodríguez, y el proyecto del Diputado Conte Grand, entre otros. Estas iniciativas han sido dictaminadas por las Comisiones de Asuntos Constitucionales y Justicia en el año 2005 (OD 3226).

La presente propuesta es una reproducción del Dictamen mencionado que, a pesar de tener algunas disidencias, contaba con el apoyo de los distintos bloques de esta Cámara.

2. Delitos de lesa humanidad, derecho de gentes y los tratados internacionales

El presente proyecto dispone que los delitos de lesa humanidad no pueden ser objeto de amnistía, indulto o conmutación de penas, bajo sanción de nulidad absoluta e insanable de los actos que los dispongan.

Esta propuesta está basada en principios morales básicos, que claramente protegen la vida, la integridad física, la libertad, entre otros derechos humanos. Como analizaremos a continuación, estos principios morales son universales y se encuentran receptados en el jus cogens; por tanto, obligan al Estado argentino. Sin embargo, la protección que estos principios morales otorgan se ve frustrada por actos o normas que perdonan a quienes cometen los crímenes más aberrantes contra los derechos fundamentales.

Los crímenes de lesa humanidad son crímenes contra el derecho de gentes o, en otras palabras, crímenes de derecho internacional, violatorios de aquellas normas que la comunidad internacional coloca en el nivel más alto de jerarquía (ius cogens).

El derecho de gentes se acepta como un derecho imperativo, que pone en crisis la visión según la cual el derecho internacional reposa en la mera voluntad de los estados. Precisamente, la vigencia de normas imperativas que se le imponen a los estados que integran la comunidad internacional, con independencia de su voluntad y aun contra ella, indica la insuficiencia de la tesis que concibe al derecho internacional como una construcción basada en la libre voluntad de los estados.

Conforme lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Velásquez Rodríguez”, del 29 de julio de 1988, las obligaciones asumidas por los Estados signatarios no se agotan en el deber de no violar los derechos y libertades proclamados en ellos (deber de respeto), sino que comprenden también la obligación de garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción (deber de garantía).

El mismo tribunal internacional, en el caso “Barrios Altos”, precisó aún más las implicancias de esta obligación de garantía en relación con la vigencia de los derechos considerados inderogables, y cuya afectación constituye una grave violación de los Derechos Humanos cuando no la comisión de un delito contra la humanidad. En ese precedente quedó establecido que el deber de investigar y sancionar a los responsables de violaciones a los derechos humanos implicaba la prohibición de dictar cualquier legislación que tuviera por efecto conceder impunidad a los responsables de hechos de la gravedad señalada. Como bien lo señala el Procurador Becerra en su dictamen en la causa “Simón, Julio”, “si bien es cierto que la Corte se pronunció en el caso concreto sobre la validez de una autoamnistía, también lo es que, al haber analizado dicha legislación por sus efectos y no por su origen, de su doctrina se desprende, en forma implícita, que la prohibición rige tanto para el caso de que su fuente fuera el propio gobierno que cometió las violaciones o el gobierno democrático restablecido (cf. caso Barrios Altos, Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú, Sentencia de 14 de Marzo de 2001 e Interpretación de la Sentencia de Fondo, Art. 67 de la CADH, del 3 de Septiembre de 2001)”.

La Corte Interamericana en el caso “Barrios Altos” sostuvo que “Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos” (párr. 41, el resaltado es propio), agregando luego que “Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnistía y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso ni para la identificación y el castigo de los responsables...” (párr. 44, el resaltado es propio).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió al respecto en el caso Simón en el que se analizó la nulidad de las leyes de obediencia debida y punto final que “Que si bien es cierto que el art. 75, inc. 20 de la Constitución Nacional mantiene la potestad del Poder Legislativo para dictar amnistías generales, tal facultad ha sufrido importantes limitaciones en cuanto a sus alcances. En principio, las leyes de amnistía han sido utilizadas históricamente como instrumentos de pacificación social, con la finalidad declarada de resolver los conflictos remanentes de luchas civiles armadas luego de su finalización. En una dirección análoga, las leyes 23.492 y 23.521 intentaron dejar atrás los enfrentamientos entre "civiles y militares". Sin embargo, en la medida en que, como toda amnistía, se orientan al "olvido" de graves violaciones a los derechos humanos, ellas se oponen a las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y resultan, por lo tanto, constitucionalmente intolerables (arg. art. 75, inc. 22, Constitución Nacional).” (voto de la mayoría en el caso “Simón”, el resaltado es propio).

Sobre este tipo de consideraciones afirma Becerra en su dictamen que queda “de manifiesto que la obligación de investigar y sancionar que nuestro país –con base en el Derecho internacional– asumió como parte de su bloque de constitucionalidad en relación con graves violaciones a los derechos humanos y crímenes contra la humanidad, no ha hecho más que reafirmar una limitación material a la facultad de amnistiar y, en general, de dictar actos por los que se conceda impunidad, que ya surgía de una correcta interpretación del artículo 29 de la Constitución Nacional ... En efecto, no se trata de negar la facultad constitucional del Congreso de dictar amnistías y leyes de extinción de la acción y de la pena, sino de reconocer que esa atribución no es absoluta y que su contenido, además de las limitaciones propias de la interacción recíproca de los poderes constituidos, halla límites materiales en el artículo 29 de la Constitución y el 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Esta norma y las relativas a la facultad de legislar y amnistiar –todas de jerarquía constitucional– no se contraponen entonces; antes bien se complementan.”

Así lo consideró la Sala II de la Cámara de Apelaciones, el 9 de noviembre de 2001, en la resolución que confirmó la sentencia de primera instancia, en el caso “Incidente de apelación de Simón, Julio”, en la que reconoció que el Estado Argentino “se encuentra obligado a juzgar y castigar a los responsables y la norma que así lo establece es una norma imperativa del derecho internacional que pertenece al ius cogens o derecho de gentes. Según los jueces, desde la incorporación de Argentina a la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y a la Convención contra la Tortura, el Estado argentino se encontraba impedido de dictar normas que vedaran la posibilidad de investigar cualquier caso de lesión de bienes protegidos por esos tratados o restringieran la punibilidad de esos delitos.”

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Priebke”, consolidó el principio de la imprescriptibilidad de los crímenes contra el derecho de gentes. Así sostuvo que “El concepto de ius cogens fue aceptado por la Comisión de Derecho Internacional e incorporado a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados en 1969 (art. 53) -ratificado por ley 19.865- [...].” Agrega “La función del jus cogens es así proteger a los Estados de acuerdos concluidos en contra de algunos valores e intereses generales de la comunidad internacional de Estados en su conjunto, para asegurar el respeto de aquellas reglas generales de derechos cuya inobservancia pueda afectar la esencia misma del sistema legal".

La Argentina ya ha sido tratada, por la comunidad internacional, como infractora al derecho de gentes, en particular, en el informe final 28/92 del 2-10-92 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, cuando declaró “... que las leyes 23.492 y 23.521 y el decreto 1002/89 son incompatibles con el art. XVIII (Derecho de Justicia) de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y los arts. 1, 8, y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos” (ver Marcelo Ferrante en Sancinetti-Ferrante, Elaboración y superación jurídico-penal del pasado tras un cambio de sistema político en Argentina – Informe para el Instituto Max Planck para derecho Penal Extranjero e Internacional, p. 24 y ss). Si bien estas leyes han sido anuladas por este Congreso, no lo han sido aún los decretos de indulto que declaran la impunidad de los delitos aberrantes cometidos durante la última dictadura militar.

En este sentido, asevera el Juez Cavallo en la causa caratulada “Simón, Julio, Del Cerro, Juan Antonio s/sustracción de menores de 10 años” (Nro. 8686/2000, del 6 de marzo de 2002) que la propia Constitución Nacional establece el juzgamiento por los tribunales nacionales de los delitos del derecho de gentes (artículo 118 CN) y que a la época de la comisión de los hechos de la causa esas conductas eran consideradas crímenes contra el derecho de gentes o crímenes de derecho internacional. Por eso se aplican ciertos principios y reglas generados en el derecho penal internacional plenamente aplicables por los tribunales federales de nuestro país. Así, “una primera consecuencia que surge ante la comisión de conductas de esta naturaleza es que la humanidad en su conjunto afirma su carácter criminal, aún cuando el derecho doméstico del estado o estados donde tuvieron lugar no las considere prohibidas penalmente”.

Por estas razones, el artículo 118 de la Constitución establece la persecución penal de los crímenes contra el derecho de gentes (entre los que se encuentran los crímenes contra la humanidad) y recepta los postulados modernos del derecho de gentes, como la imprescriptibilidad.

También son inválidos los actos y normas que dispongan el perdón de los delitos de lesa humanidad por contrariar las disposiciones de los distintos tratados internacionales, entre ellos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

3. Nulidad de los indultos.

Como ya se mencionó, la normativa que aquí se propicia no sólo impide el dictado de nuevas normas o actos que impliquen amnistías, indultos o conmutación de penas de delitos de lesa humanidad, sino que también declara la nulidad de los ya dictados con anterioridad, por ejemplo, los indultos establecidos por los decretos 1.002/89, 2.741/90 y 2.746/90.

Estos decretos concluyeron un proceso de impunidad de los crímenes atroces cometidos especialmente en el lapso entre el 24/3/1976 y el 26/9/1983, iniciado por las leyes números 23.492 y 23.521, denominadas respectivamente de Punto Final y de Obediencia Debida.

Con estos decretos se ha llegado a indultar masivamente incluso a meros procesados, sin sentencia alguna. Las causas judiciales donde debían operar los indultos no fueron estudiadas con la más mínima seriedad, y sólo resultan citadas por carátulas que consignan los nombres (varias veces gravemente adulterados) de los procesados. Los organismos defensores de los derechos humanos han inventariado perfiles increíbles del decreto 1.003/89, por dar un ejemplo. Entre los beneficiarios se incluyeron tres muertos, nueve desaparecidos, seis sobreseídos, etcétera. Su nulidad no puede contestarse.

Exhiben tales decretos una absurda generalización que parece querer aproximarlos a la amnistía, instituto éste de innegable investidura parlamentaria (no administrativa), pese a que ni siquiera el Congreso de la Nación hubiera podido validamente sancionar tal amnistía por delitos de lesa humanidad y que merecen la calificación atribuida por el artículo 29 de la Constitución Nacional. Por tal particularísima naturaleza, y por agredir principios esenciales del derecho humanitario de la civilización moderna, estimamos que es impostergable conjurar el daño infligido, mediante la sanción legislativa de nulidad de estos decretos.

Como es sabido, el Congreso de la Nación a través de la Ley 25779 declaró la nulidad de las leyes de obediencia debida y punto final. Así, el artículo 1º de la Ley mencionada dispone “Declárense insanablemente nulas las Leyes 23.492 y 23.521.”

Estas leyes habían sido derogadas por el Congreso en el año 1998. Sin embargo, esta derogación no fue más que un hecho simbólico porque no podía ser aplicada de manera retroactiva. La nulidad establecida por el artículo 1 de la Ley 25779 privó de efectos jurídicos a las leyes de obediencia debida y punto final desde el momento en que éstas fueron sancionadas.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió en el caso “Simón” sobre la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23521 y validez de la norma que plantea la nulidad de las leyes de obediencia debida y punto final.

Sin embargo, los decretos de indulto mencionados que impiden la sanción de los responsables delitos aberrantes producidos en nuestro país, no han sido declarados nulos a la fecha. Por esta razón, propiciamos la declaración de nulidad de todos los indultos mencionados que significan un perdón a los responsables de la comisión de delitos de lesa humanidad.

Como se verá a continuación, la nulidad insanable de los decretos de indulto radica en que contrarían lo dispuesto por el artículo 29 de la Constitución Nacional y los principios del derecho de gentes, receptado en nuestro ordenamiento jurídico en el art. 118 de la Carta Magna. La inconstitucionalidad de tales indultos resulta patente pues consagran la impunidad de quienes cometieron crímenes atroces, no susceptibles de ser perdonados, como se analizará a continuación. Por otra parte, también resultan inconstitucionales por cuanto, en algunos casos, el indulto recayó en personas que aún se encontraban procesadas, invadiendo así competencias propias del Poder Judicial y asumiendo facultades extraordinarias, conformándose la situación que el art. 29 veda y sanciona con la nulidad absoluta.

3. 1. Inconstitucionalidad de los actos de amnistía, indulto, o conmutación de pena a tenor del art. 29 C.N.

Los actos de aministía, indulto o conmutación de pena, en particular los decretos de indulto mencionados, impiden la sanción o la ejecución de la sanción de los delitos que el art. 29 intenta prevenir, cometidos por las Fuerzas Armadas y de seguridad durante el gobierno que usurpó el poder entre 1976 y 1983. La no vigencia del Estado de derecho durante ese período de la historia argentina sumada al control del poder absoluto por parte de las Fuerzas Armadas tuvo como consecuencia el avasallamiento de todas las garantías individuales protegidas por la Constitución. Los decretos de indulto consagran la impunidad de hechos aberrantes configurándose, de esta manera, la situación que el Artículo 29 de la CN pretende evitar. Por tales motivos, esos decretos carecen absolutamente de efectos jurídicos desde el momento de su dictado, por expresa disposición constitucional.

El Artículo 29 de la CN prescribe la nulidad insanable de los actos o disposiciones que impliquen el ejercicio de facultades extraordinarias por parte de cualquiera de los poderes del Estado.

Como ya se mencionó, el Congreso de la Nación declaró la nulidad de las leyes 23.492 y 23.521 por vulnerar el artículo 29 de la Constitución Nacional.

Los decretos de indulto también impiden la sanción de delitos contra la humanidad cometidos por las Fuerzas Armadas y de seguridad durante el gobierno que usurpó el poder entre 1976 y 1983. La no vigencia del estado de derecho durante ese período de la historia argentina sumada al control del poder absoluto por parte de las Fuerzas Armadas tuvo como consecuencia el avasallamiento de todas las garantías individuales protegidas por la Constitución. Los decretos de indulto, así como también las leyes de “Obediencia Debida” y “Punto Final” ya anuladas, consagran la impunidad de hechos aberrantes e impiden la facultad propia del Poder Judicial para juzgar esos delitos configurándose, de esta manera, la situación que el Artículo 29 de la CN pretende evitar. Por tales motivos, estas normas carecen absolutamente de efectos jurídicos desde el momento de su sanción y no deben ser aplicados por los tribunales nacionales. Las causas judiciales que en su momento fenecieron en razón de esos actos deben continuar según su estado y, además, se debe permitir el inicio de acciones que nunca se presentaron.

No existen dudas respecto de que la toma del poder por parte de las fuerzas militares configuraron la asunción de la suma del poder público. Como es de público conocimiento y como ha sido acreditado en la causa nro. 13 del registro de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal (también denominada “Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional) el 24 de marzo de 1976 las Fuerzas Armadas derrocaron al gobierno constitucional que encabezaba Isabel Martínez de Perón y asumieron el control de los poderes públicos. En este contexto, se dictó el Acta, el Estatuto y el Reglamento del “Proceso de Reorganización Nacional” y se relegó a la Constitución Nacional a la categoría de “texto supletorio”.

El contenido del “Acta para el Proceso de Reorganización Nacional” (publicada el 29 de marzo de 1976) era el siguiente: “En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los veinticuatro días del mes de marzo del año mil novecientos setenta y seis, reunidos en el Comando General del Ejercito, el Comandante General del Ejercito, Teniente General D. Jorge Rafael Videla, el Comandante General de la Armada, Almirante D. Emilio Eduardo Massera y el Comandante General de la Fuerza Aérea Argentina, Brigadier General D. Orlando Ramón Agosti, visto el estado actual del país, proceden a hacerse cargo del Gobierno de la República. Por ello resuelven: 1. Constituir la Junta Militar con los Comandantes Generales de las Fuerzas Armadas de la Nación, la que asume el poder político de la República. 2. Declarar caducos los mandatos del Presidente de la Nación Argentina y de los Gobernadores y Vicegobernadores de las provincias. 3. Declarar el cese de sus funciones de los Interventores Federales en las provincias al presente intervenidas, del Gobernador del Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, y del Intendente Municipal de la Ciudad de Bs. As. 4. Disolver el Congreso Nacional, las Legislaturas Provinciales, la Sala de Representantes de la Ciudad de Buenos Aires y los Consejos Municipales de las provincias u organismos similares. 5. Remover a los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al Procurador General de la Nación y a los integrantes de los Tribunales Superiores Provinciales. 6. Remover al Procurador del Tesoro. 7. Suspender la actividad política y de los Partidos Políticos, a nivel nacional, provincial y municipal. 8. Suspender las actividades gremiales de trabajadores, empresarios y de profesionales. 9. Notificar lo actuado a las representaciones diplomáticas acreditadas en nuestro país y a los representantes argentinos en el exterior, a los efectos de asegurar la continuidad de las relaciones con los respectivos países. 10. Designar, una vez efectivizadas las medidas anteriormente señaladas, al ciudadano que ejercerá el cargo de Presidente de la Nación. 11. Los Interventores Militares procederán en sus respectivas jurisdicciones por similitud a lo establecido para el ámbito nacional y a las instrucciones impartidas oportunamente por la Junta Militar. Adoptada la resolución precedente, se da por terminado el acto, firmándose cuatro ejemplares de este documento a los fines de su registro, conocimiento y ulterior archivo en la Presidencia de la Nación, Comando General del Ejercito, Comando General de la Armada y Comando General de la Fuerza Aérea.”

De esta forma, se concretó aquello que el artículo 29 intenta evitar. Establece dicho artículo que: “El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria”.

En virtud de esta norma se ha entendido que los actos que implican la concesión o la asunción de la suma del poder público no son amnistiables porque implicarían conceder facultades extraordinarias por las que “la vida, el honor y la fortuna de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna”. (conf. doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación los precedentes registrados en Fallos 234:16 y 309:1657; de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal los casos “Fernández, Marino A. y Argemi, Raúl s/tenencia de arma de guerra”, Sala I, causa nro. 18.057; y “Rolando Vieira, Domingo Manuel y otros s/infracción arts. 189 bis y 292 del Código Penal”, Sala II, causa nro. 3438).

Sobre la base del análisis de los antecedentes históricos que llevaron al constituyente de 1853/60 a la sanción del artículo 29 CN la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal en el caso “Fernández, Marino A. y Argemi, Raúl s/tenencia de arma de guerra” (Sala I, causa nro. 18.057, fallada el 4 de octubre de 1984) sostuvo que la prohibición contenida en este artículo alcanzaba a la asunción del Poder Ejecutivo de facultades excepcionales, y a la vez, sostuvo que este precepto constitucional estaba dirigido a la protección del individuo contra el ejercicio totalitario del poder derivado de una concentración de funciones.

Al respecto el Dr. Gil Laavedra, en el citado fallo, afirmó: “Pocas disposiciones de nuestra Carta Magna cuentan con antecedentes históricos tan dolorosamente significativos como este art. 29. Contrariamente a la creencia común, su inclusión en la Constitución no obedece a lo ocurrido durante la época de Rosas, ni su sentido es sólo el literal de la primera parte de su texto, de impedir que el Poder Legislativo otorgue al Ejecutivo atribuciones prohibidas, sino que también se encuentra comprendida, a mi juicio, la ‘asunción’ de facultades excepcionales. Conforme se desprende de sus orígenes, el propósito de la norma es prohibir que el Ejecutivo conculque, invocando razones de necesidad, de urgencia o de estado, los bienes básicos que la Constitución asegura al individuo. Por otra parte, la expresión ‘Actos de esta naturaleza’, da clara cuenta de que la concesión legislativa de poderes tiránicos es sólo un ejemplo, quizás el más palpable en la experiencia inmediata de los constituyentes, de la conducta genérica que se trata de evitar: una acumulación de atribuciones que permita la actuación estatal sin límites y en desmedro de las garantías individuales”.

En el mismo sentido, se pronunció la Sala II del mencionado tribunal, agregando a la afirmación de que el art. 29 de la CN vedaba la asunción de la suma del poder público, la conclusión fáctica de que las fuerzas armadas asumieron y ejercieron la suma del poder público. Así quedó plasmada esta idea en el voto del juez Ledesma: “... el artículo 29 de la Constitución Nacional determina: ‘[...]’. Que la conducción que las Fuerzas Armadas imprimieron a su actuación en este terreno constituyó el ejercicio de la suma del poder público, atribuida por vía legislativa de facto a los distintos organismos que llevaron adelante aquella contienda armada, por lo que tales conductas no son susceptibles de ser amnistiadas. También constituye una asunción de la suma del poder público por parte de las fuerzas armadas, por arbitraria arrogación de facultades extraordinarias, el dictado, fuera de toda oportunidad y en contra de la unánime opinión nacional, de esta ley [la de “Autoamnistía” Nro. 22.924]” (cfr. causa nro. 3438 caratulada “Rolando Vieira, Domingo Manuel y otros s/infracción arts. 189 bis y 292 del Código Penal”, fallada el 6 de marzo de 1985).

Existe, en efecto, una larga tradición constitucional, sentada por la Corte Suprema en fallos que no es seguro que hayan sido dictados en las causas apropiadas –más bien son sospechables de propósitos persecutorios contra el enemigo político creado por el autoritarismo posterior al derrocamiento de Juan Domingo Perón en 1955-; pero que, como tradición en sí, es correcta, por más que su origen político pueda ser condenable. Los actos que implican la concesión o la asunción de la suma del poder público no son amnistiables, porque esto implicaría una forma solapada de conceder facultades extraordinarias, sumisiones, supremacías “por las que la vida, el honor y las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna”, actos que llevan consigo, en el lenguaje de la Constitución, “una nulidad insanable” y hacen caer a los que “los formulen, consientan o firmen”, bajo la tacha de “infames traidores a la patria”. Es la doctrina sentada en torno al artículo 29 de la Constitución de 1853 –artículo 20 de la Constitución de 1949, tenida en cuenta a la época de la sentencia que se registra en la colección de Fallos C.S., tomo 234, página 16, en la causa “Juan Carlos García y otros, in re Juan Domingo Perón y otros”, en la integración de facto de la Corte de 1955; ver también Fallos C.S., tomo 247, página 388).

En dicho caso, más allá de las críticas señaladas, Sebastián Soler, entonces Procurador General de la Nación, afirmó que el delito contenido en el artículo 20 de la Constitución Nacional era inamnistiable por el Congreso Nacional en ejercicio de las potestades legislativas comunes (y, con mayor razón, tampoco deberían ser susceptibles de indulto). Sostuvo, en tal sentido, que constituía un error la aplicación de una ley de amnistía para el delito contenido en el (entonces) artículo 20 CN (actual art. 29).

Soler, en su dictamen, manifestó: “Estriba dicho error en asignar al Poder Legislativo, o al que ejerza las funciones propias de éste, la atribución de amnistiar un hecho que, por la circunstancia de estar expresamente prohibido por la Constitución Nacional, se halla, a todos sus efectos, fuera del alcance de la potestad legislativa. De no haberse previsto en la Carta Fundamental el supuesto de su artículo 20, no habría podido la legislación, sin allanar los fueros parlamentarios, calificar penalmente la prohibición que contiene este precepto, cuya incorporación constitucional es el único fundamento jurídico de su validez represiva. [...] Aceptar en semejantes condiciones que los sujetos de tal exigencia tienen la facultad de enervarla mediante leyes de amnistía, significa tanto como admitir el absurdo de que es la Constitución misma la que pone en manos de éstos el medio de burlarla, o bien dar por sentada la incongruencia de que la imperatividad de la norma, expresada en términos condenatorios de singular rigor, no depende sino de la libre voluntad de quienes son precisamente sus destinatarios exclusivos. Se trata en la especie de un delito que sólo puede cometerse en el desempeño de un poder político, que afecta la soberanía del pueblo y la forma republicana de gobierno, y que deriva de una disposición constitucional. Es por eso que corresponde tener particularmente en cuenta que la amnistía, en cuanto importa en cierta medida la derogación de un precepto, no puede ser dispuesta sino por el mismo poder que se halle investido de las atribuciones que se requieren para sancionarlo”. Se desprende de esta última afirmación que sólo una Convención Constituyente podría amnistiar un delito previsto por la propia Constitución, dado que este órgano es el único que se encuentra investido de las atribuciones que se requieren para modificar o derogar algún precepto constitucional (Art. 30 C.N). La Corte Suprema seguidamente falló en el caso concluyendo que una ley de amnistía, que en su contenido comprendiera el delito comprendido por el artículo 20 (ahora 29) de la Constitución Nacional, carecería de validez dado que sería contraria a la voluntad superior de la propia Constitución.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, se pronunció sobre el alcance de las prohibiciones contenidas por el artículo 29 CN en el caso registrado en Fallos 309:1689, en tal sentido se afirmó: “... el art. 29 de la Constitución Nacional sanciona con una nulidad insanable aquellos actos que constituyan una concentración de funciones, por un lado, y un avasallamiento de las garantías individuales que nuestra Carta Magna tutela, por otro. La finalidad de la norma ha sido siempre impedir que, alegando motivos de urgencia o necesidad, el Poder Ejecutivo asuma facultades extraordinarias y la suma del poder público, lo que inevitablemente trae aparejada la violación de los derechos fundamentales del hombre libre, que la propia Constitución Nacional garantiza.” (del considerando 6 del voto conjunto de los jueces Petracchi y Bacqué, en la “Causa 13”; en igual sentido se pronunció el ministro Fayt en el caso “Basilio Arturo Lami Dozo”, Fallos 306 (1): 911, considerando 7; el resaltado me pertenece).

En lo sustancial, ésa fue también la doctrina sentada por la Cámara Federal que llevó adelante el procesamiento de (algunos) militares imputados de la comisión de hechos atroces, especialmente al resolver las causas “Fernández de Argeni” (4-11-84), y “Rolando Vieira” (6-3-85); aquí se terminó de diseñar y de instaurar una doctrina que alcanzaría a la inamnistiabilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad, poniendo, pues, a la comunidad argentina en consonancia con la comunidad internacional, especialmente en relación con la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (1968), aprobado por ley nacional Nº 24.584.

A su vez, los jueces Bacqué y Petracchi, en su voto conjunto de Fallos 309:1689, con relación a la validez de la ley 22.924 y su vinculación con el art. 29 de la CN afirmaron: “Que el art. 29 de la Constitución Nacional sanciona con una nulidad insanable aquellos actos que constituyan una concentración de funciones, por un lado, y un avasallamiento de las garantías individuales que nuestra Carta Magna tutela, por otro. La finalidad de la norma ha sido siempre impedir que, alegando motivos de urgencia o necesidad, el Poder Ejecutivo asuma facultades extraordinarias y la suma del poder público, lo que inevitablemente trae aparejada la violación de los derechos fundamentales del hombre libre, que la propia Constitución Nacional garantiza. El gobierno llamado Proceso de Reorganización Nacional, invocando razones de aquella índole, usurpó el poder y subordinó la vigencia de la Constitución Nacional al cumplimiento de sus objetivos. Así, la falta de un estado de derecho —único capaz de garantizar el respeto de los derechos individuales—, sumada al control omnímodo del poder por parte de los encausados, tuvo como consecuencia el desconocimiento absoluto de aquellas garantías. Tales circunstancias, alcanzaron su máxima expresión con el dictado in extremis de la llamada ‘Ley de Pacificación Nacional’, en la que se plasmaron las dos hipótesis prohibidas por el art. 29 de la Constitución Nacional. En efecto, la aplicación de la regla en análisis tuvo como consecuencia que quedaran impunes hechos que desconocieron la dignidad humana y, asimismo, excluyó del conocimiento del Poder Judicial el juzgamiento de tales ilícitos, alcanzando de ese modo los extremos que el art. 29 de la Constitución Nacional rechaza enfáticamente, por lo que dichos actos carecen en absoluto de efectos jurídicos. Que, en razón de lo expuesto, necesario es concluir que la inconstitucionalidad de la ley de facto 22.924 resta a esta regla todo valor jurídico” (del considerando sexto).

En suma, conforme a esta doctrina, para decirlo ahora en palabras del juez federal Leopoldo Schiffrin, “... los hechos delictivos cometidos por encargo de ese aparato de poder no pueden ser justificados jurídicamente, ni perdonados, por los órganos regulares y constitucionales de gobierno. La Constitución se protege a sí misma poniendo fuera del alcance de legisladores, presidentes y jueces los delitos que formen el complejo de acciones con las que se crea y sustenta un régimen tiránico” (Schiffrin, Comentario inédito, página 3 del trabajo original).

Ahora bien, siendo la finalidad de la norma constitucional mentada la protección de los derechos y garantías de los individuos, la consecuencia lógica y natural es que sus alcances se extiendan y abarquen a los actos que impliquen el ejercicio del poder público.

En este sentido, Marcelo Sancinetti afirma: “Cualesquiera que fuesen los límites del art. 29 de la Const. Nacional en su relación con el más estrecho art. 227 del Cód. Penal —en lo que se refiere a la descripción y punición de la ‘conducta típicamente prohibida’—, en cualquier caso el Congreso carecería de facultades para amnistiar el ejercicio de la suma del poder público, el ejercicio, en definitiva, del poder tiránico, en la medida en que en este ejercicio fueran cometidos delitos por los que ‘la vida, el honor y la fortuna de los argentinos quedaran a merced de los gobiernos o persona alguna’. Por ende, cuando los actos ejercidos por el poder omnímodo fuesen delictivos conforme a la ley penal por su propia configuración (homicidios, asesinatos, torturas, privaciones de la libertad, etcétera) sería imposible amnistiarlos” (cfr. La Protección...”, ob. cit, p. 282/3, el resaltado corresponde al original).

Seguidamente, este destacado jurista afirma: “... de resultas de la doctrina de Fallos, 234:16 y de la de Fallos, 247:387, los delitos cometidos como derivación del ejercicio de la suma del poder público — por los que ‘...la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna’ (art. 29, Const. Nacional)— son insusceptibles de amnistía. Y si el Congreso Nacional no puede amnistiar tales hechos por el contenido material de los hechos mismos, entonces, mucho menos podrá indultarlos el Poder Ejecutivo. Este, en efecto, no podrá indultar ni la concesión de la suma del poder público concretada por legisladores, ni los delitos cometidos por el Ejecutivo en el ejercicio de tal poder proscrito [...]. En pocas palabras: se trata de hechos que no admiten la posibilidad de amnistía ni de indulto” (cfr. “La Protección...”, ob. cit, p. 282/3, el resaltado corresponde al original).

Este es también el criterio mantenido por el Procurador General Nicolás Becerra en la causa “Simón, Julio”. Becerra también coincide en que el gobierno militar que usurpó el poder en el período comprendido entre el 24 de marzo de 1976 y el 10 de diciembre de 1983 se atribuyó la suma del poder público, se arrogó facultades extraordinarias y en ejercicio de estos poderes implementó, a través del terrorismo de Estado, una práctica sistemática de violaciones a garantías constitucionales (cf. Informe sobre la situación de los derechos humanos en la Argentina, de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, aprobado en la sesión del 11 de abril de 1980; Informe de la Comisión Nacional sobre desaparición de Personas [CONADEP], del 20 de septiembre de 1984 y Fallos: 309:1689), lo cual constituyó la situación de concentración de poder y avasallamiento de los derechos fundamentales condenada enfáticamente por el artículo 29 de la Constitución Nacional (cf., asimismo, Fallos: 309: 1689 y debate parlamentario de la sanción de la ley 23.040, por la cual se derogó la ley de facto 22.924).

Con cita al dictamen de Soler parcialmente transcripto, y de los fallos de la Corte citados, colige que una correcta interpretación del artículo 29 permite concluir que existe un límite constitucional al dictado de una amnistía, indulto o cualquier otra clase de perdón no sólo para el Poder Legislativo que otorgara facultades prohibidas por la Constitución Nacional, sino también para aquellos que hubieran ejercido esas facultades.

Con relación a la posibilidad de perdonar los delitos cometidos en ejercicio de la suma del poder público, sostuvo que “En mi opinión, sin embargo, tampoco aquí se agotan las implicancias que derivan del texto constitucional atendiendo a su significado histórico-político. Por el contrario, pienso que un desarrollo consecuente del mismo criterio interpretativo que ha permitido extraer los corolarios anteriores debe llevar a la conclusión de que tampoco los delitos cometidos en el ejercicio de la suma del poder público, por los cuales la vida, el honor y la fortuna de los argentinos quedaran a merced de persona o gobierno alguno, son susceptibles de ser amnistiados o perdonados. En efecto, sería un contrasentido afirmar que no podrían amnistiarse la concesión y el ejercicio de ese poder, pero que sí podrían serlo los delitos por los que la vida, el honor y la fortuna de los argentinos fueron puestos a merced de quienes detentaron la suma del poder público. Ello tanto más cuanto que los claros antecedentes históricos de la cláusula constitucional demuestran que el centro de gravedad del anatema que contiene, y que es, en definitiva, el fundamento de la prohibición de amnistiar, es decir, aquello que en última instancia el constituyente ha querido desterrar, no es el ejercicio de facultades extraordinarias o de la suma del poder público en sí mismo, sino el avasallamiento de las libertades civiles y las violaciones a los derechos fundamentales que suelen ser la consecuencia del ejercicio ilimitado del poder estatal, tal como lo enseña –y enseñaba ya por entonces– una experiencia política universal y local. Empero, estos ilícitos rara vez son cometidos de propia mano por quienes detentan de forma inmediata la máxima autoridad, pero sí por personas que, prevaliéndose del poder público o con su aquiescencia, se erigen en la práctica en señores de la vida y la muerte de sus conciudadanos” (el resaltado es propio), agregando que “En definitiva, se está frente a la relevante cuestión de si no es materialmente equivalente amnistiar la concesión y el ejercicio de la suma del poder público que amnistiar aquellos delitos, cometidos en el marco de ese ejercicio ilimitado, cuyos efectos hubieran sido aquellos que el constituyente ha querido evitar para los argentinos. En cierta medida, conceder impunidad a quienes cometieron delitos que sólo pueden ser explicados en el contexto de un ejercicio ilimitado del poder público representa la convalidación del ejercicio de esas facultades extraordinarias en forma retroactiva. Por ello, si por imperio del artículo 29 de la Constitución Nacional la concesión de la suma del poder público y su ejercicio se hallan prohibidos, y no son amnistiables, los delitos concretos en los que se manifiesta el ejercicio de ese poder tampoco pueden serlo” (el resaltado es propio).

En este orden de ideas, tanto las leyes de obediencia debida y de punto final ya anuladas, como los decretos de indulto, resultan incompatibles con el art. 29 de la Constitución Nacional y son por tanto insanablemente nulos. Negar estos alcances a la norma constitucional mentada implicaría la frustración de su finalidad, cual es la defensa de los derechos fundamentales de las personas.

Así lo ha declarado la justicia. En efecto, en la causa caratulada “SUÁREZ MASON, Guillermo y otros s/homicidio agravado, privación ilegal de la libertad agravada...” se ha declarado la inconstitucionalidad de los decretos de indulto Nros. 1002/89 y 2746/90. Diversas razones motivaron la declaración de inconstitucionalidad de estas normas, entre ellas, muchas similares a las hasta aquí expuestas. En este sentido, se sostuvo que “En definitiva, el delito tipificado por el poder constituyente en el artículo 29 de la Constitución resulta inamnistiable por el Congreso Nacional en ejercicio sus potestades legislativas comunes e inindultable por el Poder Ejecutivo en ejercicio de su facultad excepcional de perdón absoluto de una pena impuesta. Si se pensara que los legisladores tienen la facultad de invalidar disposiciones constitucionales mediante leyes de amnistía o el Presidente por mero de un simple decreto, imperaría la lógica del absurdo mediante la cual debieramos concluir que la misma Constitución dentro de las competencias del Congreso o el Ejecutivo, según el caso, entregaría los medios para burlarla, o entender que una de las normas más imperativas y categóricas que contiene la Carta Magna es optativa justamente respecto de quienes intenta marcar un camino por el cual no transitar.”

3.2. Inconstitucionalidad de los decretos de indulto a tenor de las prescripciones del derecho internacional

La imperatividad en nuestro país del derecho de gentes ya ha sido mencionada anteriormente, y cuenta por demás con suficiente desarrollo en la doctrina y jurisprudencia. Tan solo para mencionar un caso, la Corte Suprema ya se pronunció a favor de la aplicación del derecho de gentes en nuestro país, en la medida en que tal aplicación se encuentra reconocida por el ordenamiento jurídico argentino (artículo 118 de la Constitución Nacional), y que integra el orden jurídico general, de conformidad con el art. 21 de la ley 48 (caso “Priebke”. Para un mayor desarrollo del tema, ver, además del fallo citado, el fallo del juez Cavallo, la confirmación de la Cámara y el voto del Procurador Becerra en el caso “Simón, Julio”, a los cuales remito por razones de brevedad).

Sobre la primacía de los tratados sobre las leyes internas, por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido, aún antes de la reforma de la CN de 1994, la primacía de los tratados por sobre las normas internas remitiendo en su argumentación tanto a la Constitución originaria (argumento de la distribución de competencias para la celebración de tratados) como a la entrada en vigor, para el derecho interno argentino, de la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados que se remonta al 27 de enero de 1980.

En consecuencia, si bien la posibilidad de declarar la invalidez de una ley que sea incompatible con un tratado celebrado por nuestro país puede fundarse ya sobre la base de la Constitución originaria, tal posibilidad resulta indiscutible desde la entrada en vigor de la citada Convención de Viena.

Es decir que ya al momento de sancionarse las normas de impunidad el orden jurídico argentino otorgaba primacía a los tratados por sobre las leyes del Congreso.

Aclarado ya lo relativo a la incorporación a nuestro ordenamiento del derecho internacional, y de la supremacía que guarda el jus cogens y los tratados internacionales sobre las normas internas, cabe concluir que los decretos de indulto resultan también inconstitucionales a la luz de las normas y principios internacionales vigentes ya al momento en que fueron dictadas, ya que vulneran el compromiso asumido por el Estado argentino de investigar y sancionar las violaciones de los derechos humanos y los crímenes contra la humanidad (art. 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y art. 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

En este sentido, cabe recordar que la Convención Americana sobre Derechos Humanos había sido ratificada por el Estado argentino en 1984 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en 1986, es decir, con anterioridad a la sanción de las normas cuestionadas, y, por otra parte, que la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre –vigente al momento en que los crímenes ocurrieron– obligaba ya al Estado argentino a investigar y sancionar las graves violaciones de los derechos humanos, puesto que ella misma es fuente de obligaciones internacionales, y así lo ha establecido la Corte Interamericana en sus decisiones (cf., en cuanto al pleno valor vinculante de la Declaración Americana, CIDH, OC-10/89, del 4/7/89). Por ello, no cabe ninguna objeción con respecto a la aplicación retroactiva de tales documentos internacionales (cf. Informe de la Comisión Nº 28/92, casos 10.147, 10.181, 10.240, 10.262, 10.309 y 10.311, Argentina, párr. 50)”.

Además, la compatibilidad de las leyes de “Punto Final”, “Obediencia Debida” ya anuladas y del decreto de indulto 1002/89, con la Convención Americana de Derechos Humanos fue analizada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el “Informe Nro. 28/92, Casos 10.147, 10.181, 10.240, 10.262, 10.309 y 10.311, Argentina” del 2 de octubre de 1992.

En dicho informe sostuvo que las leyes de Obediencia Debida y Punto Final son incompatibles con el artículo XVIII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y los artículos 1, 8 y 25 de la Convención Americana. Asimismo, recomendó al Gobierno argentino “la adopción de medidas necesarias para esclarecer los hechos e individualizar a los responsables de las violaciones de derechos humanos ocurridas durante la pasada dictadura militar” (cf., en igual sentido, Informe Nº 29/92, Casos 10.029, 10.036, 10.145, 10.305, 10.372, 10.373, 10.374 y 10.375, Uruguay, 2 de octubre de 1992, párr. 35, 40, 45 y 46; y caso “Carmelo Soria Espinoza v. Chile”, caso 11.725, Informe Nº 133/99).

Por su trascendencia y por su claridad se citarán los pasajes más relevantes:

“En consecuencia, la cuestión ante esta Comisión es la de la compatibilidad de las Leyes y el Decreto con la Convención. [...].

"B. Con respecto a las garantías judiciales

"El efecto de la sanción de las Leyes y el Decreto fue el de extinguir los enjuiciamientos pendientes contra los responsables por pasadas violaciones de derechos humanos. Con dichas medidas, se cerró toda posibilidad jurídica de continuar los juicios criminales destinados a comprobar los delitos denunciados; identificar a sus autores, cómplices y encubridores; e imponer las sanciones penales correspondientes. Los peticionarios, familiares o damnificados por las violaciones de derechos humanos han visto frustrado su derecho a un recurso, a una investigación judicial imparcial y exhaustiva que esclarezca los hechos.

"Lo que se denuncia como incompatible con la Convención son las consecuencias jurídicas de la Leyes y el Decreto respecto del derecho a garantías judiciales de las víctimas. Uno de los efectos de las medidas cuestionadas fue el de enervar el derecho de la víctima a demandar en la jurisdicción criminal a los responsables de las violaciones a los derechos humanos. En efecto, en buena parte de los sistemas penales de América Latina existe el derecho de la víctima o su representante a querellar en el juicio penal.

"En consecuencia, el acceso a la jurisdicción por parte de la víctima de un delito, en los sistemas que lo autorizan como el argentino, deviene un derecho fundamental del ciudadano y cobra particular importancia en tanto impulsor y dinamizador del proceso criminal.

"La cuestión de si los derechos de la víctima o sus familiares, garantizado por la legislación interna, se halla amparado por el derecho internacional de los derechos humanos, conlleva determinar: a. Si esos derechos consagrados en la Constitución y las leyes de ese Estado en el momento de ocurridas las violaciones, adquirieron protección internacional mediante la posterior ratificación de la Convención y, por ende, b. si es posible abrogarlos absolutamente mediante la promulgación ulterior de una ley especial, sin violar la Convención o la Declaración Americana.

"El artículo 1.1 de la Convención obliga a los Estados partes ‘a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción...’.

"Las Leyes y el Decreto buscaron y, en efecto, impidieron el ejercicio del derecho de los peticionarios emanado del artículo 8.1 citado. Con la sanción y aplicación de las Leyes y el Decreto, Argentina ha faltado a su obligación de garantizar los derechos a que se refiere el artículo 8.1, ha vulnerado esos derechos y violado la Convención.

"C. Con respecto al derecho a la protección judicial

"El artículo 25.2 dispone: Los Estados partes se comprometen: a. a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b. a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c. a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.

"Con la aprobación de las Leyes y el Decreto, Argentina ha faltado a la obligación de garantizar los derechos consagrados en el artículo 25.1 y ha violado la Convención.

"D. Con respecto a la obligación de investigar

"Al interpretar el alcance del artículo 1.1, la Corte Interamericana de Derechos Humanos manifestó que ‘‘la segunda obligación de los Estados partes es la de `garantizar' el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción.... Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención...’’ Corte I.D.H. Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia del 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párrafo 172.

"La Corte amplía ese concepto en varios párrafos siguientes de la misma sentencia, por ejemplo: ‘Lo decisivo es dilucidar si una determinada violación a los derechos humanos reconocidos por la Convención ha tenido lugar con el apoyo o la tolerancia del poder público o si éste ha actuado de manera que la trasgresión se haya cumplido en defecto de toda prevención o impunemente’ Ibid., párrafo 173. . ‘El Estado está en el deber jurídico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación’ Ibid., párrafo 174.; ‘...si el aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la víctima la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción’ Ibid., párrafo 176.. Con respecto a la obligación de investigar señala que "... debe tener sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad...’ Ibid., párrafo 177. . (Subrayados añadidos por la Comisión).

"Con la sanción de las Leyes y Decreto, Argentina ha faltado al cumplimiento de su obligación que emana del artículo 1.1 y ha violado los derechos de los peticionarios que la Convención les acuerda".

La Comisión concluyó que "las Leyes N 23.492 y N 23.521 y el Decreto N 1002/89 son incompatibles con el artículo XVIII (Derecho de Justicia) de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y los artículos 1, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos".

Además de esta categórica observación, la Comisión recomendó al Gobierno argentino "la adopción de medidas necesarias para esclarecer los hechos e individualizar a los responsables de las violaciones de derechos humanos ocurridas durante la pasada dictadura militar".

Por otra parte, cabe traer a colación el pronunciamiento de la Comisión en el caso “Carmelo Soria Espinoza” en el que la Comisión Interamericana realizó consideraciones plenamente aplicables al caso argentino. La propia Comisión advirtió la equivalencia entre ambos casos: “Algunos Estados, en busca de mecanismos de pacificación y reconciliación nacional, han recurrido al dictado de leyes de amnistía que han desamparado a las víctimas de serias violaciones a los derechos humanos, privándolas del derecho a acceder a la justicia. La adopción y aplicación de este tipo de normas es incompatible con las obligaciones asumidas en virtud de los artículos 1(1) y 2 de la Convención Americana. La compatibilidad de las leyes de amnistía con la Convención Americana ha sido examinada por la Comisión en varias oportunidades en el contexto de la decisión de casos individuales. La normativa examinada amparaba con la impunidad serias violaciones de derechos humanos cometidas contra personas sujetas a la jurisdicción del Estado parte de que se tratara” (de los párrafos 64 y 65, en la nota al pie de página Nro.16, integrante del considerando 64, la Comisión cita al caso “CIDH, Informe 28/92, Argentina”).

En dicho caso, en cuanto a la tutela del derecho a protección judicial (Art. 25 CADH) la Comisión indicó: “En el presente caso, el Decreto Ley de autoamnistía y su aplicación por la Corte Suprema de Chile tuvo por efecto impedir el acceso de los familiares de la víctima al recurso efectivo para la protección de sus derechos que dispone el artículo 25 de la Convención Americana. En efecto, mediante estos actos legislativos y judiciales el Estado renunció a sancionar los delitos graves cometidos contra Carmelo Soria, que violaron al menos sus derechos a la vida, a la libertad y la integridad física y moral consagrados en la Convención Americana (artículos 4, 5 y 7) . Además, por la manera como fue aplicado el decreto por los tribunales chilenos, no solamente impidió sancionar a los autores de violaciones de derechos humanos, sino también aseguró que ninguna acusación fuera dirigida en contra de los responsables de forma que, legalmente, éstos han sido jurídicamente considerados como inocentes. El Decreto Ley de amnistía dio lugar así a una ineficacia jurídica de los delitos y dejó a la víctima y a su familia sin ningún recurso judicial a través del cual se pudiese juzgar y sancionar debidamente a los responsables de las violaciones de derechos humanos cometidas contra Carmelo Soria durante la dictadura militar. En consecuencia, al promulgar y hacer cumplir el Decreto Ley 2.191, el Estado chileno dejó de garantizar los derechos a la protección judicial consagrados en el artículo 25 de la Convención, y violó de esta forma el derecho humano correspondiente de Carmelo Soria Espinoza y sus familiares” (de los párrafos 89 a 91).

También ha sido analizada la incompatibilidad de los indultos con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en oportunidad del análisis del segundo informe periódico producido por Argentina en virtud de lo establecido por el artículo 40 del Pacto.

En el Comentario adoptado durante la reunión 1411 (53 sesión) del 5 de abril de 1995 (ver. “Human Rights Committee, Comments on Argentina, U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.46 [1995], en inglés el original) entre los factores y dificultades que afectan la implementación del Pacto, el Comité manifestó: “El Comité nota que los compromisos hechos por el Estado parte con respecto a su pasado autoritario reciente, especialmente la ley de Obediencia Debida y la ley de Punto Final y el indulto presidencial de altos oficiales militares, son inconsecuentes con los requisitos del Pacto” (el resaltado es propio)

Entre sus “Principales Temas de Preocupación” el Comité incluyó: “El Comité reitera su preocupación sobre la Ley 23.521 (Ley de Obediencia Debida) y la Ley 23.492 (Ley de Punto Final) pues niegan a las víctimas de las violaciones de los derechos humanos durante el período del gobierno autoritario de un recurso efectivo, en violación de los artículos 2 (2,3) y 9 (5) del Pacto. El Comité ve con preocupación que las amnistías e indultos han impedido las investigaciones sobre denuncias de crímenes cometidos por las fuerzas armadas y agentes de los servicios de seguridad nacional incluso en casos donde existen suficientes pruebas sobre las violaciones a los derechos humanos tales como la desaparición y detención de personas extrajudicialmente, incluyendo niños. El Comité expresa su preocupación de que el indulto como así también las amnistías generales puedan promover una atmósfera de impunidad por parte de los perpetradores de violaciones de derechos humanos provenientes de las fuerzas de seguridad. El Comité expresa su posición de que el respeto de los derechos humanos podría verse debilitado por la impunidad de los perpetradores de violaciones de derechos humanos”.

En el capítulo denominado “Sugerencias y Recomendaciones” el Comité de Derechos Humanos de la ONU expresó: “El Comité insta al Estado parte a continuar las investigaciones acerca del destino de las personas desaparecidas, a completar urgentemente las investigaciones acerca de las denuncias de adopción ilegal de hijos/hijas de personas desaparecidas y a tomar acción apropiada. Además insta al Estado parte a investigar plenamente las revelaciones recientes de asesinatos y otros crímenes cometidos por los militares durante el periodo de gobierno militar y a actuar sobre la base de los resultados”.

Por otra parte, los indultos violan también la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas civiles, inhumanos o degradantes, aprobada por el Congreso Nacional mediante la ley 23.338 (del 30 de julio de 1986). Cabe recordar que esta Convención no tuvo por objeto crear un crimen nuevo, sino que se partió de la base de que la tortura era ya un crimen ampliamente reconocido por el derecho de gentes. Este instrumento reiteró la prohibición de la tortura e insistió en la necesidad de que los responsables no queden sin sanción penal.

Mediante este tratado, el Estado argentino se obligó a tomar las medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otro carácter para impedir los actos de tortura dentro del territorio de la Nación (Artículo 2). Continuando la tradición iniciada varias décadas antes, en la Convención se prohíben invocar circunstancias excepcionales como justificación de la tortura y la invocación de una orden de un funcionario superior o de una autoridad como eximente para este crimen. Esta Convención tenía plena vigencia al momento de dictarse los indultos en análisis, por lo que estas normas, violan las obligaciones asumidas por Argentina y comprometen, en consecuencia, su responsabilidad internacional.

A mayor abundamiento, cabe recordar que el decreto – ley 6286/56, aprobó la adhesión argentina a la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio. Recordamos que de acuerdo con la resolución n° 94 de las Naciones Unidas, constituye delito de genocidio el exterminio de un grupo de personas por razones raciales, religiosas, políticas u otras. Sobre este punto, la Audiencia Nacional de España, Sala en lo Penal en Pleno, en el caso seguido contra Augusto Pinochet, dijo:”...los actos de represión que no pretendan cambiar la actitud de un grupo, sino destruir al mismo por medio de detenciones, torturas, desapariciones, muertes, y amedrentamiento de sus miembros, constituyen delito de genocidio...” (publicado en el suplemento especial de derecho constitucional de “La Ley”, 11/9/00;Bs. As, 2000).

Con posterioridad al dictado de los indultos, se incorporaron nuevas normas que refuerzan la obligación del Estado de investigar y sancionar este tipo de crímenes. Las normas incorporadas son, por un lado, la ley Nº 24.556, aprobatoria de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, convención vigente desde el 13/9/95 y con jerarquía constitucional en virtud de lo dispuesto por la ley 24.820, del 27/4/97. Por otro lado, el Congreso Nacional también aprobó la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, mediante ley 24.584 (Boletín Oficial, 29/11/95), que recogen los principios del ius cogen a los que hemos hecho mención a lo largo del presente proyecto..

En definitiva, además de vulnerar el art. 29 de la C.N., los decretos de indulto, son violatorios de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de la Convención contra la Tortura -los cuales obligaban ya al Estado a investigar y sancionar los delitos perdonados por esas normas al momento en que fueron dictadas-, en tanto concedan impunidad a los responsables de violaciones graves a los derechos humanos y crímenes contra la humanidad.

4. Sobre la regulación propuesta

El presente proyecto dispone que frente a los delitos de lesa humanidad no es posible dictar amnistías, indultos o conmutación de penas que impidan la investigación de los hechos o la sanción de los responsables. Además, se establece la nulidad de dichos actos debe ser resuelta en sede judicial, de modo indeclinable, de oficio o a petición de parte.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ya se ha expedido respecto de la validez de la norma que dispone la nulidad de las leyes de obediencia debida y punto final en el caso “Simón” ya mencionado, por razones similares a las que aquí se alegan.

Allí la Corte se expidió también sobre la atribución del Congreso para delarar la nulidad de las leyes y la posterior revisión judicial. Al respecto sostuvo “Que, sin perjuicio de lo indicado precedentemente, considerada la ley 25.779 desde una perspectiva estrictamente formalista, podría ser tachada de inconstitucional, en la medida en que, al declarar la nulidad insanable de una ley, viola la división de poderes, al usurpar las facultades del Poder Judicial, que es el único órgano constitucionalmente facultado para declarar nulas las leyes o cualquier acto normativo con eficacia jurídica. Sin embargo, corresponde atender a la propia naturaleza de lo que la ley dispone, así como a la circunstancia de que ella, necesariamente, habrá de ser aplicada - o, en su caso, rechazada- por los propios jueces ante quienes tramitan las investigaciones de los hechos en particular. Desde este punto de vista, se advierte que la supuesta "usurpación de funciones" tiene un alcance muy corto, ya que, en todo caso, se reduce a adelantar cuál es la solución que el Congreso considera que corresponde dar al caso, pero en modo alguno priva a los jueces de la decisión final sobre el punto. Por otro lado, de acuerdo con lo que ya se ha dicho, queda claro que el contenido mismo de lo declarado por la ley 25.779 coincide con lo que los jueces deben declarar con relación a las leyes referidas. Diferente sería la cuestión, si la nulidad declarada por la ley fuera contraria a derecho. Pero, en la medida en que las leyes deben ser efectivamente anuladas, declarar la inconstitucionalidad de dicha norma para luego resolver en el caso tal como ella lo establece constituiría un formalismo vacío.” (voto de la mayoría en el caso “Simón”, el resaltado es propio).

En consecuencia, no existen dudas sobre la nulidad de las normas que implican un perdón o significan la impunidad de los delitos de lesa humanidad, incluidas las cometidas con anterioridad a la sanción de la presente ley, razón por la cual solicitamos la aprobación del presente proyecto.