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PROYECTO DE TP
Expediente 6606-D-2014
Sumario: CODIGO DE PROCEDIMIENTOS EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION: MODIFICACION DEL ARTICULO 1, SOBRE IMPRORROGABILIDAD DE LA JURISDICCION DE LOS JUECES DE LA NACION.
Fecha: 26/08/2014
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 109
El Senado y Cámara de Diputados...
Artículo 1°.- Sustitúyase el
artículo 1º del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial de la Nación,
el que quedará redactado de la siguiente forma:
"Artículo 1°.- "La
competencia atribuida a los tribunales nacionales es improrrogable.
Si los asuntos son
de índole internacional, la prórroga en favor de jueces extranjeros no se
admitirá en ningún caso, con excepción de aquellos convenios que se celebren
con los organismos multilaterales, por contrataciones específicas que se
realicen con los mismos y mediante el procedimiento establecido por el artículo
75 inciso 24 de la Constitución Nacional. En los asuntos exclusivamente
patrimoniales, en los que la Nación sea parte, tampoco se admitirá la prórroga
de jurisdicción.".
Articulo 2.°- De forma.-
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
Aunque la prórroga de
jurisdicción y la renuncia a la inmunidad son cuestiones diferentes, se
encuentran estrechamente relacionadas, ya que la jurisdicción constituye un
atributo de la soberanía, y en todo el proceso de endeudamiento iniciado en
1976, además de prorrogarse la jurisdicción en favor de jueces extranjeros,
se insertaron cláusulas que autorizaban la renuncia a oponer la defensa de
inmunidad soberana.
El 6 de mayo de 1976 se dictó la
ley de facto 21.305, modificatoria del artículo 1º del Código de
Procedimientos en lo Civil y Comercial, que establecía la improrrogabilidad
de la jurisdicción argentina a favor de jueces extranjeros. A partir del dictado
de esa norma, en todos los contratos de endeudamiento que se firmarían en
adelante, la Argentina se sometió a la jurisdicción de los tribunales
extranjeros, especialmente a los de las ciudades de Londres y Nueva York, no
habiéndose alterado tal costumbre en ninguno de los actos celebrados a
partir de la instauración del gobierno del Dr. Raúl Alfonsín, en diciembre de
1983, hasta hoy.
La modificación ocurrida en mayo
de 1976, obedeció a las exigencias de los bancos extranjeros, prestamistas de
la Argentina, que querían ver aseguradas sus reclamaciones en caso de un
litigio, estableciendo la competencia jurisdiccional de los tribunales donde los
mismos operaban.
Esta decisión
estuvo relacionada con el dictado de la Foreign Sovereing Inmunnity Act de los
Estados Unidos, que aceptó el sometimiento del Estado a esa jurisdicción en
todos los contratos de endeudamiento, que fueron considerados iure
gestionis, es decir de derecho privado
En principio, en la referida norma
no se menciona en absoluto una renuncia a la inmunidad soberana y el
eventual juzgamiento en otra jurisdicción no significa que el Estado no
conserve su aptitud de inmunidad respecto de actos como embargo de
bienes, ejecución, etcétera. Sin embargo, también en los convenios que se
firmaron, se decidió renunciar a oponer la defensa de inmunidad soberana
en caso de cualquier acción judicial que pudiere efectuarse.
Tal alteración del Código Procesal,
cuyo único propósito era el sometimiento jurisdiccional, contradecía de
manera expresa toda la doctrina argentina, además de lo sostenido desde
tiempo atrás por importantes tratadistas del derecho internacional, que
juzgaron inadmisible, el sometimiento de un país a la jurisdicción de
otro.
El principio de inmunidad de la
soberanía de los Estados fue desarrollado por nuestro internacionalista
Carlos Calvo en su obra "Derecho Internacional Teórico y Práctico en Europa
y en América", publicado por primera vez en París en 1868, en la cual
estableció con claridad que un Estado soberano no puede estar sometido a la
potestad jurisdiccional de otro Estado.
Su doctrina fue
posteriormente recogida y ampliada por notables juristas como Pasquale
Fiore, quien determinó: "Es claro que un Estado no puede estar sometido
respecto de sus actos de gobierno a las jurisdicciones de otro, puesto que
equivaldría esto a someterse al juicio y las órdenes de otro Estado [...]
Establecemos pues, como máxima indiscutible de derecho internacional que
ningún Estado puede ser compelido a cumplir las obligaciones públicas por él
contraídas en ejercicio del poder político, mediante una acción judicial
promovida contra él ante los tribunales de otro Estado si menoscaban la
independencia de su soberanía [...] Una soberanía no puede estar sometida a
otra soberanía".
El Profesor Fiore
citó entre otros un fallo de un Tribunal de Francia (1) por el cual éste se
declaró incompetente y dijo que "someter los compromisos de una nación a la
jurisdicción de otra, equivale en absoluto a quitar a la primera su
independencia, sometiéndola a otra, a cuya decisión estaría obligada a
obedecer".
Muchos años
después, el Ministro de Relaciones Exteriores de la Argentina, doctor Luís
María Drago, oponiéndose a la intervención armada de las potencias
europeas en Venezuela- hasta se dispararon cañonazos -, enunciaría su
célebre doctrina, en la que afirmaba entre otros conceptos que: "El acreedor
sabe que contrata con una entidad soberana, y es condición inherente a toda
soberanía que no puedan iniciarse ni cumplirse procedimientos ejecutivos
contra ella" (2).
Drago, en un
anterior pronunciamiento como Fiscal de Estado, había puntualizado con
claridad la diferencia que existe entre la jerarquía del Estado, que va más allá
de ser una persona jurídica convencional, -como la de los acreedores-,
diciendo que "el Estado no es solamente una persona jurídica, sino que es la
más noble y encumbrada de las entidades del derecho, como quiera que le han
sido encomendadas primordiales funciones de tuición social. Y en este aspecto
doble de su personalidad, en ese juego y rozamiento constante de los intereses
materiales de carácter transitorio con los más permanentes de conservación y
propia defensa de la colectividad, es natural que prevalezcan éstos sobre
aquellos, cuando llegan a ponerse en conflicto" (3).
Desarrollando esa
condición de lo que es la soberanía, Fenwick explica que la mayoría de los
juristas siguieron la clasificación de Vattel y establecieron uniformemente
que ciertos derechos de los Estados, como los atinentes a la independencia,
soberanía e inmunidad de jurisdicción, eran fundamentales, esenciales y
absolutos (4). De allí que la Corte de Casación de Italia el 3 de marzo de
1926, determinara que "las cláusulas de contratos que anulan la competencia
de los tribunales italianos son nulas como contrarias al orden público de que
participa la organización de la jurisdicción y como contrarias a la soberanía del
Estado a quien esas cláusulas deniegan uno de sus atributos esenciales".
La afluencia de créditos externos,
y la necesidad de un control jurisdiccional sobre lo pactado, determinó que el
concepto de soberanía absoluta comenzara a ser modificado a partir de fines
de la década del setenta, sustituyéndolo por el concepto más flexible de
"soberanía restringida o limitada" que permitía el juzgamiento de un Estado
en los Tribunales de otro.
Aun cuando la Carta de las
Naciones Unidas estableció en su artículo 2.1 la igualdad soberana de todos
los Estados y la Resolución del 24 de octubre de 1970 ratificó esa igualdad
soberana, el principio cambió aceleradamente a partir de la firma del
Convenio Europeo sobre Inmunidad de los Estados, en Basilea, el 16 de
mayo de 1972.
Un ejemplo
categórico de esta nueva doctrina fue el dictado en Estados Unidos por la
Foreign Sovereign Immunity Act, en 1976, y la State Immunity Act en 1978, en
las cuales se establecía la juridicidad del Juzgamiento en los tribunales
norteamericanos e ingleses de Estados que hubieran renunciado a la
inmunidad que les daba su soberanía (5) .
Esas dos leyes
fueron el factor determinante de que el concepto fuera cambiando y de que
en la actualidad la mayoría de los Estados se hayan adscrito a la teoría
restrictiva de la inmunidad de jurisdicción (6), sosteniendo algunos autores
que "No hay ninguna norma del derecho internacional que impone ninguna
obligación legal en el Estado competente para conceder la inmunidad absoluta
de jurisdicción a un Estado extranjero" (7).
Esa concepción
restringida de la soberanía se unió a determinar que todos los contratos de
endeudamiento celebrados por la Argentina eran iure gestionis, es decir de
derecho privado, lo que equivalía a decir que se trataba de simples
operaciones comerciales realizadas entre particulares, donde no existía
ningún privilegio para el Estado contratante que no actuaba en ejercicio de
su potestad soberana.
Entendemos que resulta
inaceptable y fuera de la realidad jurídica, sostener que la reestructuración
de la deuda pública del Estado sea un acto meramente comercial y no un
acto de soberanía por el cual el Estado renegocia su deuda, y mucho más
cuando el monto de las obligaciones afecta su estructura económica y
condiciona sus posibilidades de desarrollo. Además y como argumento
superlativo, es el Estado, con recursos públicos, quien responde por las
obligaciones reestructuradas.
No es lo mismo la
emisión de títulos que pueda hacer un banco privado, o los contratos que
celebre con cualquier agente financiero, que obligaciones que el Estado
contrae en virtud del ejercicio de su poder público. Es más que evidente que
un empréstito público es un contrato de derecho administrativo donde una
de las partes es un Estado soberano que tiene ciertas facultades reconocidas
unánimemente por la doctrina y, en consecuencia, esos actos no pueden ser
nunca actos comerciales, sino actos iure imperii, es decir, actos de derecho
público, aunque en los contratos que hemos analizado se haya caído en la
deliberada falsedad de considerarlos como actos privados.
Esa errónea concepción jurídica
niveló los actos del Estado equiparándolos a los efectuados por los grupos
financieros internacionales, olvidando que "El Estado, en virtud de su fin, el
bien público o bien común, tiene un rango superior al de cualquier otra
persona en el ámbito de la sociedad humana. Esa superioridad deriva de la
índole de su finalidad, que está constituida por el bien más alto, el bien
Supremo, el que desplaza y subordina a todos los otros bienes de la
comunidad.
El servicio del público, el servicio
a la totalidad de los ciudadanos, al común de la población, no es
equiparable, pues, a ningún fin en particular por respetable que parezca,
mucho menos a los lucros privados de las sociedades comerciales
prestamistas, es decir, a los bancos. Dicho de otro modo, en la deuda pública
hay un esencial desnivel. Acreedor y deudor no están en el mismo plano, ni
tienen la misma entidad ni las mismas potestades. De aquí deriva lo que se
ha tratado de disimular todos estos años. El Estado es una entidad
soberana, y una de las condiciones propias de toda soberanía reside en que
ningún procedimiento ejecutorio puede ser iniciado y cumplido contra ella,
porque estos comprometerían su existencia misma y harían desaparecer su
independencia y la acción del gobierno respectivo" (8). Esa condición de
soberanía sería definida magistralmente por Hobbes, para quien un Estado
sin poder soberano, es como una palabra sin sustancia destinada a
desaparecer.
A partir de esas nuevas
concepciones de soberanía restringida y de actos comerciales de los Estados,
impuestos por los acreedores, se fueron armando una serie de concepciones
jurídicas destinadas a justificar determinadas cláusulas que serían comunes
a todos los convenios, llegándose al extremo de que la Asamblea General de
las Naciones Unidas decidió por consenso el texto de la Convención de
Naciones Unidas sobre Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y sus
Bienes (9) , donde limitaron esa secular concepción de soberanía, aceptando
la imposición de los grupos financieros para así poder manejar
discrecionalmente los aspectos jurídicos del endeudamiento en su propio
beneficio.
Como lo ha señalado Herz, esta
Convención, que reconoce la tesis de la inmunidad restringida, es fruto de
más de veinte años de trabajo y negociaciones, ya que encuentra su
antecedente en la Resolución 32/151 del 19 de diciembre de 1977, que
encomendó a la Comisión de Derecho Internacional el estudio con miras al
desarrollo progresivo y a su codificación. Esta Comisión elaboró un proyecto
definitivo de artículos que no fueron aprobados. Luego de varios años de
trabajo, el 12 de diciembre de 2000, la Asamblea General constituyó un
Comité Ad-Hoc abierto a la participación de todos los Estados Miembros de
las Naciones Unidas y a los Estados Miembros de Organismos
Especializados, bajo la dirección del Profesor Gerhard Hafner, con la
intención de continuar con los trabajos, consolidando un ámbito de acuerdo,
con la idea de elaborar un instrumento aceptable basado en los proyectos de
artículos sobre inmunidad de jurisdicción de los Estados y sus bienes,
aprobados por la Comisión de Derecho Internacional, y en las deliberaciones
dadas en el seno de ese comité (10) .
Aunque la Convención citada solo
resulta de aplicación en todos los convenios celebrados con posterioridad al
año 2004, ya que no tiene carácter retroactivo, nos muestra con claridad esa
sospechosa modificación jurisprudencial y doctrinaria, que siempre ha
operado en beneficio de los acreedores, aun cuando ella presenta aspectos
muy cuestionables que los llevaron a insertar cláusulas obligando al Estado
a renunciar al derecho de ejercer cualquier acción que pudiera
corresponderle, en caso de que se considerara que los actos realizados eran
ilegales o no ejecutables, en virtud de especificaciones que resultasen
absolutamente nulas conforme a los principios generales del derecho y a
cuestiones de orden público que reconocen todos los Estados.
Sin embargo la
realidad actual es considerar que todos los actos celebrados por un Estado
de carácter comercial y lucrativo, son actos de naturaleza privada del Estado,
es decir son considerados iure gestionis y, en consecuencia, procede la
limitación de la soberanía y tales actos pueden ser juzgados en otra
jurisdicción. Otra cuestión sustancialmente distinta es la relacionada con
aquellos actos del Estado (iure imperii) regidos por el derecho público, como
son los contratos de emisión de bonos, donde la condición soberana sería
indisputable, ya que como se señalara: "En los Estados Unidos y en el Reino
Unido los acreedores son desde ya impedidos de embargar ciertos activos
soberanos, aun cuando el soberano haya renunciado a su inmunidad, como es
la práctica común cuando los gobiernos flotan bonos internacionales" (11)
.
Si se analizan los
antecedentes jurisprudenciales sobre la materia se podrá observar que no
existe unanimidad en el tratamiento de estas cuestiones, aun cuando la
mayor parte de los países europeos han adoptado esta diferenciación
respecto de los actos del Estado. El punto estriba en establecer cuáles actos
son considerados iure gestionis y cuáles iure imperii.
La doctrina de los Estados Unidos
separó las cuestiones cuando el 19 de mayo de 1952 el Acting Legal Adviser
Jack B. Tate envió una nota al Procurador General sosteniendo el criterio de
la exención jurisdiccional de los Estados en aquellos actos de derecho
público "al respecto los jueces pueden valerse de estos criterios, pero además
el Poder Ejecutivo puede sugerir al tribunal la concesión de la inmunidad, si
la insistencia del tribunal en ejercer su jurisdicción afecta a la política
internacional de los Estados Unidos" (12).
Esta tesis trae
como consecuencia implícita que los actos que no son de derecho público
(iure gestionis) pueden ser juzgados en las cortes de Estados Unidos, lo que
ha sido aceptado por la jurisprudencia norteamericana de manera casi
uniforme, y en razón de ello en todos los empréstitos o en los distintos
contratos de refinanciación de las deudas públicas se ha reconocido que esos
contratos son comerciales y privados (iure gestionis) y en consecuencia
procede la limitación de la soberanía.
Existe al respecto un ejemplo
conocido y es el caso Weltover, iniciado por tenedores de bonos (bonholders)
contra la República Argentina, que había prorrogado el pago de sus
obligaciones. Ante la demanda, la Argentina opuso la inmunidad de
jurisdicción sosteniendo que se trataba de actos realizados por el país en su
condición de Estado soberano, por lo que no podía ser juzgado en otra
jurisdicción. Pero ocurre que la ley norteamericana establece que los actos
comerciales realizados en los Estados Unidos determinan que el Estado no
sea inmune y pueda ser demandado, ya que no se trata de actos soberanos,
sino de derecho privado.
Como lo ha puntualizado Conesa
"[...] la Corte Suprema rechazó todos los argumentos esgrimidos por la
Argentina, particularmente la cuestión de la emergencia financiera, y falló a
favor del acreedor, con el argumento de que el gobierno argentino había
desarrollado una actividad comercial en los Estados Unidos al emitir los
bonos, y que la prórroga unilateral decretada por el gobierno argentino tiene
efectos directos sobre los Estados Unidos, el cual fue designado lugar de
cumplimiento de las obligaciones. Y el hecho de que los títulos hayan sido
denominados en dólares y pagaderos en Nueva York, y cuenten además con
un agente de pago en dicha ciudad. Todo lo cual reforzaba el contacto con los
Estados Unidos y la competencia del Tribunal" (Supreme Court of the United
States, 91.763, Republic of Argentina and Banco Central de la República
Argentina, "Petitioners vs Weltover, Inc. 12-VI-1992" (13).
Ahora bien, desde
antiguo se ha considerado que un empréstito es un acto de derecho público y
Nitti, en su Tratado de Ciencia de las Finanzas, lo establece. Marienhoff
también lo considera así, por lo que deben ser juzgados en sede contencioso
administrativa y no estar sujetos a litigios privados, ya que se trata de actos
soberanos del Estado (14). En igual sentido se han pronunciado Jèze,
Goldschmidt y otros quienes consideran la imposibilidad de conseguir un
exequatur en caso de una sentencia desfavorable, ya que eso afectaría
principios elementales del orden público del país.
La ficción creada en la
jurisprudencia de los Estados Unidos, limitando la condición de los
empréstitos a la de actos privados (iure gestionis), además de ser contraria a
la lógica de los actos de Estado, tiene el claro propósito de controlar
jurisdiccionalmente cualquier operación de endeudamiento externo.
Si bien debe
reconocerse que la ejecución de tales medidas está reducida al ámbito del
derecho privado y entendemos que los procesos de reestructuración de la
deuda externa son actos de derecho público, la realidad es que la República
Argentina, en todas las contrataciones de deuda externa celebradas a partir
de 1980, aceptó ser considerada un sujeto de derecho privado y que sus
actos sean calificados como iure gestionis, habiéndose sometido a la
jurisdicción de los Estados Unidos y del Reino Unido, lo que fue avalado por
pronunciamientos de la Procuración del Tesoro de la Nación.
Además, en los
contratos que pueden ser susceptibles de impugnación se aceptaron las
especificaciones de la Foreign Sovereign Immunity Act y de la State Immunity
Act, que establecen que pueden ser juzgados en los Estados Unidos todos
aquellos convenios de derecho privado en los cuales el país haya renunciado
a sus derechos de inmunidad.
Al respecto, la Corte Suprema de
los Estados Unidos aceptó desde hace tiempo tal sometimiento a la
Jurisdicción en cantidad de pronunciamientos, desde el caso "Weltover vs
República Argentina", cuando sostuvo que "la acción se basa en una
actividad comercial llevada a cabo en los Estados Unidos por el Estado
extranjero, o bien en un acto realizado en los Estados Unidos en relación con
una actividad comercial del Estado extranjero en otro lugar, o un acto fuera
del territorio de los Estados Unidos en relación con una actividad comercial
del Estado extranjero y en otros lugares que actúan-causan un efecto directo
en los Estados Unidos" (1605 (a) (2) Republic Arg. vs. Weltover 91-763/ 504,
EE.UU. 607)
Que nuestro país no puede
aceptar quedar a merced de los tribunales donde actúan los bancos
acreedores, ya que eso supone, abdicar de la condición soberana del Estado,
y renunciar a las prerrogativas que le son inherentes, para aceptar ser
considerada un comerciante convencional que puede ser sometido a
cualquier jurisdicción ordinaria.
No podemos soslayar que la
llamada sociedad global es el escenario donde el concepto tradicional de
soberanía se desdibuja. El comercio internacional, la transferencia de
tecnologías y servicios, la concentración de riqueza, los flujos financieros
masivos transnacionales y la expansión de las inversiones extranjeras
directas son algunas de las circunstancias en que tal realidad se manifiesta.
Inexorablemente, bajo este nuevo
paradigma surgen disputas y tensiones entre los grupos de poder. Algunas se
manifiestan de forma notoriamente violenta, como puede ejemplificarse con
las últimas guerras y actos de terrorismo.
Otras, enmascaran sus
estrategias de dominación bajo un ropaje de paralegalidad y se enquistan -
a través de imponentes operaciones de lobby- en los ordenamientos
jurídicos de los Estados.
En estas circunstancias,
codiciosos grupos económicos invierten en la deuda pública de aquellos
países en situación de crisis económica extrema, quienes, al necesitar
liquidez con desesperación, se someten a abusivas condiciones. Así, las
naciones en conflicto les procuran escenarios de rentabilidad exorbitante,
como también cambios en sus respectivas legislaciones internas.
La prórroga de jurisdicción a
foros judiciales extranjeros y a tribunales arbitrales internacionales se
inserta en el plano descripto como un requerimiento fundamental del capital
especulativo. (15)
Con relación a los Tribunales
Arbitrales Internacionales, en términos genéricos y si los respectivos
sistemas constitucionales estaduales lo permiten, puede pactarse el
sometimiento de los Estados parte a su "jurisdicción"en forma voluntaria.
Los más conocidos en los cuales se tratan disputas entre Estados nacionales
e inversores privados son: a) "International Centre for Settlement of
Investment Disputes" (ICSID) -o, en español, "Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias de Controversias Relativas a Inversiones" (más
conocido como CIADI)-; b) "International Court of Arbitration of the
International Chamber of Commerce" (Corte Internacional de Arbitraje de la
Cámara de Comercio Internacional y c) "United Nations Commission for the
Unification of International Trade Law" (Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional), comúnmente llamada por su sigla
"UNCITRAL".
El 22 de agosto de 1994 se
promulgó la ley 24.353, por la cual se aprobó el
"Convenio sobre Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados
y Nacionales de otros Estados",
adoptada en Washington (EEUU) el 18 de marzo de 1965. El Convenio fue
redactado por los Directores Ejecutivos del Banco Internacional de
Reconstrucción y Fomento, del Grupo del Banco Mundial.
Por aquel tratado, la Argentina
incorporó al régimen legal la transferencia de la jurisdicción nacional a favor
del tribunal arbitral internacional CIADI. Tal organismo del Banco Mundial
proclama que tiene por finalidad solucionar disputas entre Estados y
naciones de otros países, facilitando la conciliación y el arbitraje
internacional en materia de tratados bilaterales para la promoción y
protección recíproca de inversiones -en adelante, los TBIs-; o sea, tratados
de inversión extranjera directa.
Históricamente, fueron suscriptos
en su mayoría en la década del '90, con
EEUU, Alemania, Gran Bretaña,
Francia e Italia, entre otros.
Los TBIs: "...contienen
previsiones de distinta índole. Ellos se refieren, en general, al alcance de la
aplicación del tratado (delimitación de las inversiones a ser protegidas,
definición de nacionales y sociedades, ámbito de aplicación territorial y
duración de los efectos de los tratados); patrones generales de tratamiento (el
trato justo y equitativo, el trato nacional, el tratamiento de nación más
favorecida); patrones de tratamiento específicos; las reglas en materia de
transferencia de moneda (repatriación de capital y ganancias) o
compensación de daños causados por conflictos armados, revoluciones o
emergencias nacionales, así como las condiciones de desposesión y
compensación y la resolución de controversias..." (16)
Por otra parte, cuadra recordar
que la ley 21.382 -la "Ley de Inversiones Extranjeras"- instaló como
directriz que "... los inversores extranjeros que inviertan capitales en el país
(...) destinados a la promoción de actividades de índole económica, o a la
ampliación o perfeccionamiento de las existentes, tendrán los mismos
derechos y obligaciones que la Constitución y las leyes acuerdan a los
inversores nacionales".
Resulta de particular importancia
recordar que la norma fundamental argentina edifica las atribuciones del
Poder Judicial Federal.
Es así que:
"...corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación,
el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos
regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha
en el inc. 12 del art. 75; y por los tratados con las naciones extranjeras: de
las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules
extranjeros: de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los
asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos
o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos
de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un
Estado o ciudadano extranjero". Tal como surge de la norma suprema (art.
116 CN), el poder de iurisdictio es indelegable en razón de la materia.
Haciendo referencia a aquellos
tratados con las naciones extranjeras, nuestra Constitución Nacional (art.27)
indica que: "El gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz
y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados", en la
medida en que éstos "estén en conformidad con los principios de derecho
público establecidos en esta Constitución".
Como se ve, los TBIs tienen
jerarquía superior a las leyes pero inferior a la propia Constitución y a los
tratados de Derechos Humanos referidos en el segundo párrafo del inc. 22
del art. 75 CN.
Con relación a las operaciones de
crédito público, es facultad exclusiva del Congreso "Contraer empréstitos
sobre el crédito de la Nación" (art. 75 inc. 4 CN) y "Arreglar el pago de la
deuda interior y exterior de la Nación". (art. 75 inc. 7 CN) Ello es concordante
con lo sentado en el art. 4 en cuanto: "... el Gobierno federal provee a los
gastos de la Nación con los fondos del Tesoro nacional formado del producto
de derechos de importación y exportación, del de la venta o locación de
tierras de propiedad nacional, de la renta de Correos, de las demás
contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el
Congreso General, y de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete
el mismo Congreso para urgencias de la Nación, o para empresas de utilidad
nacional".
Carlos M. Giuliani Founrouge da
cuenta de reconocidos juristas que consideran a los empréstitos públicos
como actos de Derecho Público ligados a la soberanía: Luis María Drago,
Jèze, Trotabas, Duverger, Ingrosso, Saenz de Bujanda, Sayagués Lazo,
Fiorini, Bielsa, De Juano, Ahumada, Wuarin, Kaufman, Freund, Fischer
Williams, Schoo, Waline, Laubadère y Zanobini (17).
Siguiendo tal línea de
argumentación, como la facultad de jurisdicción en materia federal se
encuentra reservada a la Corte Suprema de Justicia de la Nación y a los
tribunales inferiores de la Nación, (art. 116 CN) y toda vez que es
improrrogable tal prerrogativa, (máxime cuando la jurisdicción es un atributo
de la soberanía) estimamos que sobreviene inconstitucional toda normativa
foránea que disponga un sistema de delegación de facultades jurisdiccionales
incompatible con el bloque federal formado por los arts. 27, 116 y 75 incs. 4,
5, 7, 8, 19, 22 -primer párrafo- y 23 de la Carta Magna. Sostener lo
contrario es desconocer el sistema jerárquico de prelación normativa. Lo
propio ocurre en razón de la persona pues, mientras que el Estado Nacional
sea parte, se activa el régimen del art. 116 CN -cuya jurisdicción y
competencia pertenece al Poder Judicial de la República Argentina.
Es de especial interés recordar
que José Nicolás Matienzo propugnaba la doctrina por la cual el principio de
la soberanía nacional impone la imposibilidad de transferir jurisdicción
argentina a tribunales o árbitros extranjeros por convenciones particulares
y/o pactos internacionales (18).
Sobre el particular, Arturo
Enrique Sampay ha considerado que: "...los países dominantes, inversores de
escasos capitales suyos, pero apropiadores en gran escala de recursos
naturales y financieros masivos, imponen a los países dominados una
administración de justica ad hoc: las controversias de intereses en los que
son partes deben ser dilucidadas en los tribunales del exterior que ellos
determinan; sin eufemismo hablando: ante sus jueces. Como es de observar,
se trata de una fibra más de las que componen la coyunda con que atan a su
yugo a los países dependientes" (19).
En efecto, como sostiene Bidart
Campos "...cuando la causa en que es parte nuestro estado es una de las
que, por razón de la materia, el art. 116 CN engloba con la palabra 'todas'
para adjudicarlas a la jurisdicción de los tribunales federales, la jurisdicción
argentina es improrrogable (causas regidas por derecho federal:
constitución, leyes y tratados) (20).
Finalmente, Carlos Fayt afirma
que: "...se pueden vislumbrar dos variables de delegación de la jurisdicción
nacional a organizaciones de carácter supraestatal. Una primera hipótesis
está dada de manera explícita en la previsión del inc. 24, con referencia a los
tratados de integración. En dicha norma el constituyente previó
expresamente la posibilidad de la delegación de competencias y jurisdicción,
en condiciones de reciprocidad e igualdad, a organizaciones supraestatales
en el marco de tratados de integración con Estados de Latinoamérica y con
otros tratados ajenos a ésta. Para arribar a la misma se ha exigido
constitucionalmente doble votación en el Congreso. Otra variable es la
prevista en el inc. 22 del artículo citado, donde al otorgar jerarquía
constitucional a algunos instrumentos internacionales sobre Derechos
Humanos, indirectamente se convalidan las delegaciones a favor de la
jurisdiccional transnacional estatuidas en ellos. Habilitados estos dos
supuestos extremos, no se ha mencionado la posibilidad de existencia de
delegación de jurisdicción en los tratados genéricos mencionados en el
primer párrafo del inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional, entre los
que se encuentran... los tratados bilaterales de inversión [...]
Es decir, fuera del marco de los
supuestos de instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos, solo es
posible la delegación de jurisdicción en los casos y con el procedimiento
estatuido por el art. 75 inc. 24 de nuestra Constitución, ello conllevaría a
apreciar como inválida toda delegación de jurisdicción normada a través de
los Tratados Bilaterales de inversión" (21)
A los efectos de volver a normas
tradicionales sostenidas desde siempre por los juristas argentinos, resulta
necesaria, la modificación propuesta del Código de Procedimientos en lo Civil
y Comercial.
No podemos prescindir o eludir
una consideración: la eliminación de la prórroga de jurisdicción no basta por
sí misma para consolidar la soberanía jurisdiccional de nuestro país.
Necesitamos algo esencial que está antes y que sustenta esa soberanía que
se busca rehabilitar. Se trata de la confianza que deben inspirar nuestras
instituciones, para propios y extraños. Esa confiabilidad neutralizará
aprensiones de eventuales prestamistas y sobre todo nos evitaría tener que
apelar recurrentemente al financiamiento externo 'salvador' ya que nuestros
propios ahorros entrarían al circuito y así las penurias quedarían
notablemente acotadas.
Finalmente, es necesario
puntualizar, que la ley 23.062, determinó que carecían de validez los actos
administrativos realizados por el gobierno de facto, surgido del golpe de
marzo de 1976.
Por todo lo expuesto, se solicita
Sr. Presidente, la pronta aprobación de este Proyecto de Ley
ANEXO
ANEXO:
(1) Causa Fernaux Gandolfo vs República de
Haití, Tribunal del Sena, 2 de mayo de 1828.
(2) Nota enviada por el Ministro de Relaciones
Exteriores de la Argentina, doctor Luis María Drago, al Embajador argentino en los Estados
Unidos, doctor Martín García Merou, el 29 de diciembre de 1902.
(3) Drago, Luis María (1906). Cobro Coercitivo de
Deudas Públicas. Buenos Aires, Imp. Coni. Memorial presentado por el Sr. Fiscal de Estado,
doctor Luis María Drago, a la Suprema Corte Nacional el 14 de mayo de 1892, p. 50.
(4) Fenwick, Charles G. Derecho Internacional
(1963). Buenos Aires, Bibliográfica Ameba.
(5) Es importante destacar que la Corte Suprema
de los Estados Unidos siempre había respetado el principio de la inmunidad absoluta de la
soberanía, como quedó expuesto en el fallo "Victory Transport, Inc.", en el cual no hacía
distinciones entre los actos de iure gestionis y iure imperii, y el primer antecedente al
respecto puede situarse en la apreciación que realizó el Juez Marshall en 1812 en la causa
"The Schooner 'Exchange' c. Mc Faddon and others"; pero tal jurisprudencia fue modificada
en la causa "Alfred Dunhill of London, Inc. V. Repúblic of Cuba, 425 US. 682", donde se
sostuvo que "la inmunidad del soberano no se aplica en los casos que nacen de
transacciones puramente comerciales".
(6) El Tribunal Supremo Federal de Suiza
siempre sostuvo el concepto restrictivo de inmunidad (Arrets du Tribunal Federal 237/56,
82175, 86.123 y 113/1987, ATF 1ª C2). Véase Sánchez Rodríguez (1990) Las Inmunidades
de los Estados extranjeros ante los Tribunales españoles. Madrid, Cuadernos Civitas. El
Supremo Tribunal Constitucional de España, en una sentencia del 1 de julio de 1992,
sostuvo que "El derecho Internacional ha evolucionado hacia una cristalización de una regla
relativa de inmunidad".
(7) Muller/Widhaber (1982). Praxis des
Volkerrechts (La Práctica del Derecho Internacional). Berna.
(8) Lozada, Salvador María (2001). La Deuda
Externa y el Desguace del Estado Nacional. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Cuyo.
(9) Naciones Unidas, Doc. A/59/38. La
Convención permaneció abierta a la firma de los Estados Miembros desde el 17 de enero de
2005 hasta el 17 de enero de 2007.
(10) Herz, Mariana. La Nueva Convención de
Naciones Unidas sobre Inmunidad de Jurisdicción de los Estados y sus Bienes. Su
Compatibilidad con el Régimen Argentino. www.reei.org
(11) Eichengreen Barry (1999). Toward a New
International Financial Architecture. Washington D. C., Institute For International
Economics, p. 74.
(12) Departament of State Bulletin, Volumen 23,
p. 983, 23 de junio de 1952.
(13) Conesa, Eduardo. El Default y la deuda.
Diciembre de 2003, www list, econ.utah, edu/ pipermail
(14) Marienhoff, Miguel (1995). Tratado de
Derecho Administrativo. t. III, p. 690
(15) Cámpora, Mario (h), "Notas sobre la
jurisdicción de los Tribunales de Nueva York en operaciones de Crédito Público de la
República Argentina", en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública,
ediciones especiales, (304), 89, Bs. As., 2005.
(16) Tawil, Guido, "Los tratados de protección y
promoción recíproca de inversiones. La responsabilidad del Estado y el arbitraje
internacional", en Revista Jurídica La Ley, Buenos
Aires, LL. 2000-D, 1106. En el mismo sentido,
Bomchil, Máximo, "El nuevo régimen de inversiones extranjeras", en Revista Jurídica La Ley,
Buenos Aires, LL. 1994-A, 732.
(17) Giuliani Fonrouge, Carlos M.; Navarrine,
Susana C. y Asorey, Rubén O., Derecho Financiero, t. II, 9na. ed., Bs. As., La Ley, 2004, t.
pp. 973/978.
(18) Dictamen del Procurador General in re CSJN
"Montepagano Esteban", 21/05/1923,
Fallos 138:62; publicado en Matienzo, José
Nicolás, Cuestiones de Derecho Público Argentino, Bs. As., Abeledo, 1925, t. I, p. 473.
(19) Sampay, Arturo E., "Editorial", en revista
Realidad Económica, n° 11, Bs. As., Instituto
Argentino para el Desarrollo Económico (IADE),
1972, p. 72.
(20) Bidart Campos, Germán J.; "Manual de la
Constitución Reformada", 2da. reimpresión, Bs. As., Ediar, 2001,Tomo III . 477. En igual
sentido, Bidart Campos, Germán J.; "El control constitucional y el arbitraje", "Suplemento
de Derecho Constitucional", Bs. As., La Ley, 2004, ejemplar del 17/08/2004.
(21) Fayt, Carlos S. "La Constitución Nacional y
los Tribunales Internacionales de Arbitraje. CIADI, CNUDMI, Corte Internacional de Arbitraje
de la CCI y Cámara de arbitraje de Estocolmo", 1ra. ed., Bs. As., La Ley, 2004, pp.107/108.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| ASSEFF, ALBERTO | BUENOS AIRES | UNIR |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| JUSTICIA (Primera Competencia) |
| RELACIONES EXTERIORES Y CULTO |