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PROYECTO DE TP
Expediente 6599-D-2013
Sumario: LEY 18248, DE NOMBRE: MODIFICACIONES, SOBRE EL DERECHO Y DEBER DE USAR NOMBRE Y APELLIDO. MODIFICACION DEL CODIGO CIVIL.
Fecha: 18/09/2013
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 136
El Senado y Cámara de Diputados...
Artículo 1.- Modifícase el artículo 1 de
la Ley de Nombre, Nº 18.248, el que quedará redactado de la siguiente
forma:
"Artículo 1. Toda persona natural
tiene el derecho y el deber de usar el nombre y apellido que le corresponde de
acuerdo con las disposiciones de la presente ley.
El apellido puede ser simple,
compuesto o doble. El apellido simple es aquel integrado por un solo elemento. El
apellido compuesto es el formado por dos o más elementos inseparables. El
apellido doble es el que resulta de la agregación del apellido de madre y padre,
ambas madres o ambos padres, según el caso.
El apellido compuesto tiene un
tratamiento idéntico al apellido simple y en ningún caso puede desmembrarse. El
segundo apellido del apellido doble no se puede traspasar a los hijos, naturales o
adoptivos, con la excepción establecida en los artículos 5, 10 y 11 de esta
ley."
Artículo 2.- Modifícase el artículo 2 de
la Ley de Nombre, Nº 18.248, el que quedará redactado de la siguiente
forma:
"Artículo 2. El nombre se adquiere por
la inscripción en el acta de nacimiento. Su elección corresponde a la madre y al
padre, ambas madres o ambos padres, según el caso.
Ante la falta, impedimento grave o
ausencia de uno de los progenitores, la elección del nombre corresponde al otro o
a las personas a quienes los progenitores hubiesen dado autorización para tal
fin.
En defecto de todo ello, pueden
hacerlo los guardadores, el Ministerio Público de Menores o los funcionarios del
Registro Civil y de Capacidad de las Personas.
Cuando una persona hubiese usado
un nombre con anterioridad a su inscripción en el Registro, se anotará con él,
siempre que se ajuste a lo previsto en el artículo 3."
Artículo 3.- Incorpórase como artículo
2 bis de la Ley de Nombre, Nº 18.248, el siguiente texto:
"Artículo 2 bis. El padre o la madre
que inscribiere al hijo en el Registro Civil y de Capacidad de las Personas deberá
contar con autorización por escrito del otro progenitor respecto del nombre o
nombres elegidos y del orden de los apellidos."
Artículo 4.- Modifícase el artículo 3 de
la Ley de Nombre, Nº 18.248, el que quedará redactado de la siguiente
forma:
"Artículo 3. La madre y el padre,
ambas madres o ambos padres ejercerán libremente el derecho de elegir el
nombre que estimen conveniente, con la sola excepción de aquellos nombres que
menoscaben el respeto a la dignidad de la persona.
No podrán inscribirse:
1. Los apellidos como nombre.
2. Nombres idénticos a los de
hermanos.
3. Más de tres nombres.
Las resoluciones denegatorias del
Registro del Estado Civil y de Capacidad de las Personas serán recurribles ante el
Juez de Primera Instancia en lo Civil dentro de los 45 días hábiles de
notificadas."
Artículo 5.- Modifícase el artículo 4 de
la Ley de Nombre, Nº 18.248, el que quedará redactado de la siguiente
forma:
"Artículo 4. Los hijos reconocidos por
madre y padre, por ambas madres o por ambos padres, deben llevar el primer
apellido de ambos en el orden elegido de común acuerdo o, en su defecto,
ordenados alfabéticamente. El orden de los apellidos establecido para la primera
inscripción de nacimiento determina el orden para la inscripción de hijos
posteriores de los mismos progenitores."
Artículo 6.- Modifícase el artículo 5 de
la Ley de Nombre, Nº 18.248, el que quedará redactado de la siguiente
forma:
"Artículo 5. Cuando uno solo de los
progenitores reconozca al hijo, podrá optar por inscribirlo:
a) con su apellido compuesto;
b) con su primer apellido, o su
apellido simple si no tuviera uno compuesto, al que se le agregará otro apellido,
elegido entre alguno de los de sus ascendientes que figuren en su acta de
nacimiento, o el de la persona conviviente que preste su conformidad,
c) con su apellido simple.
Si con posterioridad a su inscripción el
hijo fuera reconocido por el otro progenitor, se podrá reemplazar el segundo
apellido del hijo por el primero del progenitor que lo reconoce posteriormente. Sin
embargo, podrá mantener los apellidos que hubiera usado cuando fuese
públicamente conocido por estos. Si al momento en que es reconocido por el
segundo progenitor el hijo ha cumplido los 14 años de edad, podrá decidir qué
apellido o apellidos utilizar y en qué orden.
Si la madre fuese viuda, se aplicará lo
establecido en el primer párrafo de este artículo, salvo que se tratare del supuesto
contemplado por el artículo 243 del Código Civil, en cuyo caso podrá inscribir al
hijo de la forma dispuesta en el artículo anterior, según su voluntad."
Artículo 7.- Modifícase el artículo 6 de
la Ley de Nombre, Nº 18.248, el que quedará redactado de la siguiente
forma:
"Artículo 6. El oficial del Registro del
Estado Civil anotará con dos apellidos de uso común a la persona menor de edad
no reconocida, salvo que hubiera usado otros apellidos, en cuyo caso se le
impondrán éstos. Si hubiera usado tan sólo un apellido, se agregará a continuación
de éste otro apellido de la forma prevista anteriormente.
Si mediare reconocimiento posterior,
los apellidos se sustituirán en la forma ordenada en el artículo anterior. Si al
momento en que es reconocido el hijo ha cumplido los 14 años de edad, podrá
decidir qué apellido o apellidos utilizar y en qué orden.
Toda persona mayor de 14 años que
careciere de apellidos podrá pedir ante el Registro del Estado Civil la inscripción de
los que hubiera usado."
Artículo 8.- Modifícase el artículo 15
de la Ley de Nombre, Nº 18.248, el que quedará redactado de la siguiente
forma:
"Artículo 15. Después de asentados
en la partida de nacimiento los nombres y apellidos, no podrán ser cambiados ni
modificados, sino por resolución judicial, salvo las situaciones previstas en la ley
26.743.
Asimismo, cualquier persona podrá
solicitar, por una sola vez, que se la autorice a cambiar sus nombres y apellidos, o
ambos a la vez, en los casos siguientes:
a) Cuando sean ridículos, risibles o la
menoscaben moral o materialmente;
b) Cuando susciten equívocos
respecto del sexo;
c) Cuando el solicitante haya sido
conocido durante más de cinco años por motivos plausibles con nombres o
apellidos diferentes a los inscriptos;
d) Cuando los nombres y apellidos no
sean de origen español para que sean traducidos al idioma castellano;
e) Cuando la pronunciación o
escritura sea manifiestamente difícil en castellano;
El director del Registro del Estado
Civil y de Capacidad de las Personas podrá disponer de oficio o a pedido de parte,
la corrección de errores u omisiones materiales que surjan evidentes del texto de
la partida o de su cotejo con otras.
Sus resoluciones serán recurribles
ante el tribunal de apelaciones en lo civil correspondiente al lugar donde
desempeña sus funciones dentro de los 45 días hábiles de notificadas."
Artículo 9.- Incorpórase como último
párrafo del artículo 17 de la Ley de Nombre, Nº 18.248, el siguiente texto:
"La inscripción registral del cambio de
nombre o de apellido dispuesto no altera la titularidad de los derechos y
obligaciones jurídicas que pudieran corresponder a la persona con anterioridad a la
inscripción."
Artículo 10.- Modifícase el artículo 326
del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:
"Artículo 326. Los hijos adoptivos
llevarán el apellido del adoptante. Si el adoptante tuviera un apellido simple, se
aplicará lo establecido en el artículo 5 de la Ley Nº 18.248. Cuando los adoptantes
fueren cónyuges, regirá lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Nº 18.248.
Si el adoptante fuese viudo o viuda
cuyo cónyuge no hubiese adoptado al menor de edad, éste llevará su apellido,
salvo que existan causas justas para agregar el del cónyuge premuerto, en el
orden que el adoptante decida.
Los adoptantes podrán agregar un
nombre después del que anteriormente tenía el adoptado, con la limitación del
artículo 3, inciso 5) de Ley Nº 18.248. En los casos en que los adoptados hayan
cumplido los 14 años de edad, deben prestar su conformidad."
Artículo 11.- Modifícase el artículo 332
del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:
"Artículo 332. La adopción simple
impone al adoptado el apellido del adoptante, en la forma establecida en el artículo
5 de la Ley Nº 18.248. Cuando los adoptantes fueren cónyuges, regirá lo dispuesto
en el artículo 4 de la Ley Nº 18.248.
En cualquiera de los casos, si el
adoptado es conocido por su apellido de origen podrá mantenerlo, agregándose el
primer apellido del adoptante, o el primer apellido de uno de los adoptantes, si
éstos fueran cónyuges. En este último caso, si los adoptantes no se ponen de
acuerdo en qué apellido agregar, se añadirá el que se encuentre primero en orden
alfabético. Si el adoptado fuera mayor de 14 años, podrá decidir qué apellido o
apellidos utilizar y el orden.
El viudo o la viuda adoptante podrá
solicitar que se imponga al adoptado el apellido de su cónyuge premuerto si
existen causas justificadas."
Artículo 12.- Modifícase el último
párrafo del artículo 335 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente
forma:
"La revocación extingue desde su
declaración judicial y para lo futuro todos los efectos de la adopción. Sin embargo,
el adoptado podrá mantener el apellido del o de los adoptantes si fuera conocido
por ellos. Cuando existan motivos graves, el o los adoptantes podrán requerir
judicialmente la prohibición de su uso."
Artículo 13.- Deróganse los artículos 3
bis, 8, 9, 11, 12, 13 y 14 de la Ley de Nombre, Nº 18.248.
Artículo 14.- Comuníquese al Poder
Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
Este proyecto tiene como
antecedentes las iniciativas de mi autoría presentadas en los años 2006, 2008 y
2010, tramitadas en los Expedientes Nº 1998-D-2006, 965-D-2008 y 2085-D-2010,
respectivamente. La actual propuesta actualiza y profundiza aquellos cambios
necesarios para garantizar derechos el derecho a la igualdad y no discriminación y,
en particular, los emanados de la Ley Nº 26.618 de Matrimonio Igualitario y de la
Ley Nº 26.743 de Identidad de Género.
El sistema social, cultural, político y
económico históricamente ha otorgado a los hombres el rol de "jefe de familia", lo
que legislativamente significó conferirles privilegios sobre el régimen matrimonial y
sobre los hijos (así, era el administrador de la sociedad conyugal, tenía la patria
potestad exclusiva sobre sus hijos, la mujer necesitaba la autorización del marido
para contratar o para disponer sobre sus bienes, etc.). Como jefe de familia, pasa
su apellido a su esposa (antes en forma obligatoria, ahora opcional) e hijos,
creándose la identificación y designación de cada integrante del grupo familiar a
partir de la identidad del hombre.
Si bien en los últimos años se
lograron grandes avances para equiparar a la mujeres dentro del matrimonio y en
relación con los hijos, aún subsisten normas (como la que se promueve modificar)
que perpetúan roles estereotipados de género que el Estado se comprometió a
erradicar.
A su vez, la sanción de la Ley N°
26.618 incorporó cambios sobre el orden de los apellidos de los hijos de las
familias homoparentales y, en este proyecto se propone modificar los artículos de
la ley del nombre a fin de igualar las disposiciones respecto de la inscripción de los
hijos sin importar el género de los progenitores y abarcando las diversas formas de
familia.
Se incorporan reglas para la
modificación de los nombres y apellidos frente a determinadas situaciones dejando
amparado el procedimiento establecido en la Ley 26.743 que regula las situaciones
de adecuación del nombre a la identidad de género auto percibida.
El presente proyecto de ley propone
reemplazar el régimen de utilización y asignación de apellidos - previsto
actualmente en la Ley de Nombre 18.248-, que otorga preeminencia al uso del
apellido del hombre, por uno respetuoso de no discriminación entre varones y
mujeres.
Las modificaciones centrales se
refieren al uso del apellido marital y a la asignación del apellido a los hijos.
La Ley Nº 18.248 dispone que la
mujer casada puede agregar a su apellido el de su marido, precedido por la
preposición "de", sin que se reconozca igual opción al marido respecto al apellido
de su cónyuge. Por otra parte, la ley establece que los hijos matrimoniales llevarán
el apellido paterno, pudiendo agregarse el apellido materno a pedido de los
progenitores. Agrega que el hijo extramatrimonial reconocido por uno sólo de sus
progenitores adquiere su apellido, pero si es reconocido por ambos (sea
simultánea o sucesivamente) adquiere el apellido del padre, pudiendo también
adicionarse el apellido materno a pedido de los progenitores. Es decir, el
reconocimiento posterior del padre desplaza el apellido materno. El hijo
únicamente podrá continuar utilizando el apellido de la madre, previa autorización
judicial, cuando se acredite que es públicamente conocido por éste. La
inequidad de la regulación es tal que
llega al punto de requerir la conformidad de ambos padres para agregar o
mantener el apellido materno, aún cuando fuera éste el utilizado por el hijo,
mientras que la voluntad de la madre y del propio interesado carece de toda
relevancia frente a las disposiciones que imponen el apellido paterno.
Ninguna razón existe para conferir
preferencia al uso del apellido del hombre sobre el de la mujer. Los fines de
individualización, identificación y designación de las personas, de seguridad
jurídica, de reconocimiento de la filiación y de la composición familiar, etcétera,
pueden ser idénticamente cumplidos utilizando también el apellido de la mujer. Por
el contrario, el diferente tratamiento otorgado en la materia a varones y mujeres
constituye una violación a los principios de igualdad ante la ley y no discriminación
por razones de género. Ponen en evidencia el sistema de jerarquías entre los
géneros, la estructura social por la cual las mujeres históricamente han ocupado el
lugar de posesión de los varones en la familia -padre, hermanos, marido,
conviviente-, y de igual modo sucede con los hijos e hijas. Al respecto, abunda la
bibliografía que desarrolla este punto y a la que nos remitimos.
A continuación, se analizarán las
disposiciones comentadas de la Ley de Nombre a la luz de los preceptos
constitucionales y de diversos tratados de derechos humanos que, a partir de la
reforma constitucional del año 1994, gozan de rango constitucional y que fundan
este proyecto.
Asignación de apellidos a los hijos e
hijas
Como ya fue mencionado, la Ley de
Nombre establece un régimen de asignación de apellido a los hijos que privilegia el
del padre, aún en aquellos casos en que el reconocimiento paterno es posterior al
materno.
La ley dispone que para la inscripción
del apellido de la madre (siempre en segundo término), se requiere la voluntad
coincidente de ambos progenitores. Es decir, no es suficiente la sola intención de
la madre de que su hijo lleve también su apellido. Esto dio lugar a situaciones
sumamente injustas, encontrándose casos en que no se aceptó la agregación del
apellido materno, aún cuando el hijo había perdido todo trato con el padre, de
quien se desconocía su domicilio, y cuando de hecho utilizaba el apellido materno.
Así, la jurisprudencia resuelve casos de este tipo sosteniendo que en el contexto
legal vigente no resulta posible que al solo requerimiento de la madre se le
adicione al menor al apellido paterno el de la madre, pues el art. 4º de la referida
ley -al decir "los progenitores"- pone de resalto que el pedido debe ser formulado
por ambos. (1) En tanto, el apellido paterno se impone a los hijos, sin ningún tipo
de consideración acerca de cuál es la voluntad de la madre.
Nuevamente, esta normativa vulnera
varias disposiciones de diversos tratados internacionales de derechos humanos,
que establecen expresamente la igualdad entre varones y mujeres con respecto a
sus derechos como progenitores.
Tanto la doctrina como la
jurisprudencia destacan que el nombre que se impone al hijo constituye un objeto
de fundamental interés para los padres, como uno de los derechos inherentes a su
condición de progenitores y en ejercicio de la patria potestad. (2)
La Convención Americana sobre
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y la
CEDAW establecen la obligación de los Estados Parte de asegurar iguales derechos
y responsabilidades de hombres y mujeres en las relaciones familiares. En
particular, el último de los tratados mencionados dispone que "Los Estados Partes
adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la
mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones
familiares y, en particular, asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y
mujeres: ... Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores,
cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en
todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial" (inciso
d) del párrafo 1 del artículo 16).
Por su parte, el artículo 24 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que "Toda persona tiene
derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos.
La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante
nombres supuestos, si fuere necesario". Por tanto, el derecho a contar con los
apellidos de ambos padres, en la medida en que ambos progenitores hayan
reconocido al hijo, es la primera opción del Pacto.
En especial en aquellos casos de
reconocimiento paterno posterior, en los cuales según la ley actual el apellido del
padre desplaza al de la madre, salvo decisión judicial en contrario, se vulnera
también el derecho del niño a preservar su identidad, que incluye el nombre
(artículo 8º, párrafo 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño).
Dado que el apellido permite la
identificación del hijo con sus progenitores y frente a la sociedad, se considera que
una regulación que brinde igual reconocimiento y tratamiento al apellido paterno y
al materno, cumple mejor con los compromisos internacionales asumidos por el
Estado, no sólo respecto a la prohibición de discriminación entre ambos padres por
razones de género, sino también con relación a los derechos al nombre y a
conservar la identidad de los niños (artículos 18 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos; 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y
7º y 8º de la Convención sobre los Derechos del Niño).
Por tales razones, se propone
establecer una reglamentación igualitaria en la asignación de apellidos a los hijos,
quienes llevarán el primer apellido del padre y el primer apellido de la madre, en el
orden que éstos decidan. Si no logran ponerse de acuerdo, se establece que se
ordenarán los apellidos alfabéticamente, de forma tal que exista alguna pauta
objetiva externa que evite acudir a la instancia judicial para resolver este tipo de
controversias.
Se elimina también en el proyecto
toda referencia a hijos matrimoniales y extramatrimoniales, conforme las
exigencias de la Convención sobre Derechos del Niño.
Apellido marital
El artículo 8º de la Ley de Nombre
dispone que "Será optativo para la mujer casada, añadir a su apellido el del
marido, precedido por la preposición 'de'".
Además de vulnerar el derecho a la
igualdad ante la ley, como se analizará más adelante, esta disposición contraría
normas específicas contenidas en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer (CEDAW), y en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, que establecen en particular la obligación del Estado de respetar
y garantizar la igualdad en el matrimonio del hombre y la mujer y, actualmente,
las normas que garantizan el matrimonio entre personas del mismo sexo.
Así, el primero de los instrumentos
citados dispone, en su artículo 17, párrafo 4, que "Los Estados partes deben tomar
las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada
equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio,
durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo".
Por su parte, el artículo 16 de la
CEDAW establece que "Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas
para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados
con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán en
condiciones de igualdad entre hombres y mujeres... Los mismos derechos
personales como marido y mujer, entre ellos el derecho a elegir apellido, profesión
y ocupación" (inciso g) del párrafo 1 del artículo 16. El resaltado es propio).
En la Recomendación General Nº 21,
adoptada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer,
órgano de supervisión de la CEDAW, se ha destacado que cada uno de los
cónyuges debe tener el derecho a escoger su nombre para conservar su
individualidad e identidad dentro de la comunidad y poder distinguirlo de los
demás miembros de la sociedad, y que cuando la ley o las costumbres obligan a
una mujer a cambiar de nombre con ocasión del matrimonio o de la disolución de
éste, se le deniega este derecho. Asimismo, el Comité solicita que los Estados
Partes desplieguen los esfuerzos necesarios para examinar la situación de hecho
relativa a tales cuestiones y a hacer las modificaciones necesarias en aquellas leyes
que todavía contengan disposiciones discriminatorias contra la mujer.
En tanto, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos establece, en su artículo 23, 4), que "Los Estados
Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la
igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo".
En la Observación General Nº 19, el
Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha especificado que esta
norma implica el deber de asegurar el derecho de cada cónyuge a seguir utilizando
su propio apellido "o a participar en condiciones de igualdad en la elección de un
nuevo apellido". En idéntico sentido se pronunció en la Observación General Nº 28,
referida al artículo 3º del Pacto (Igualdad de derechos entre hombres y mujeres),
donde sostuvo que los Estados Parte deben cerciorarse de que no haya
discriminación por razón de sexo en relación con "el derecho de cada cónyuge a
seguir utilizando su propio apellido o a participar en pie de igualdad en la elección
de un nuevo apellido" (párrafo 25).
Las observaciones y recomendaciones
efectuadas por los órganos de supervisión de los respectivos tratados tienen por
objeto interpretar y precisar los contenidos de los derechos consagrados en tales
instrumentos y los alcances de las obligaciones asumidas por los Estados Parte.
Por ello, son de gran utilidad en el caso para analizar si la Ley 18.248 viola o no los
compromisos internacionales contraídos por el país y qué condiciones debe cumplir
la normativa que la reemplace.
El diferente tratamiento otorgado a
hombres y mujeres para la utilización del apellido marital también constituye una
regulación discriminatoria de los derechos al nombre, a la identidad y personalidad
jurídica, a la dignidad, y a la vida privada de las personas. El Estado argentino, al
incorporar a su ordenamiento interno diversos tratados internacionales, se ha
obligado a respetar y garantizar tales derechos sin ningún tipo de discriminación
entre varones y mujeres. En tal sentido, dispone el artículo 3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos que "Los Estados Partes en el
presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en
el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el presente Pacto".
Esto quiere decir que no se puede establecer reglas diferenciadas
para el goce de estos derechos por
razones de género. Por ende, al establecer distintas reglas de identificación entre
los cónyuges únicamente por su sexo, el Estado incumple con sus compromisos
internacionales (artículos 2 y 5 de la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre; 2, 6 y 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos;
1, 3, 11 y 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y 2, 3, 10, 16
y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
En particular, la anteposición de la
preposición "de" al apellido marital ultraja la dignidad de la mujer, porque es una
clara remisión al concepto patriarcal de las mujeres como propiedad o pertenencia
de los varones. Por ello, su eliminación es indispensable para cumplir con las
obligaciones internacionales asumidas por el Estado, consistentes en adoptar todas
las medidas adecuadas, incluso las legislativas, a fin de eliminar y revertir prácticas
y estereotipos de género que perpetúan la discriminación de las mujeres.
En este orden de ideas, diversos
países han introducido modificaciones de este tipo a sus respectivas legislaciones,
eliminando la preposición "de", con el beneplácito de los órganos internacionales
de supervisión de los derechos humanos(3)
Ante esta situación, se podría optar
por reconocer igual derecho a ambos cónyuges para la utilización del apellido
marital (eliminando la obligación de utilizar la preposición "de"), o bien eliminar
directamente la opción de agregar al propio el apellido del cónyuge. Teniendo en
cuenta que a raíz de otras reformas impulsadas en esta misma propuesta la
mayoría de las personas pasarían a tener dos apellidos (cuando no más, en los
casos en que además del apellido doble alguna persona tenga un apellido
compuesto), y que no se advierten razones de utilidad que justifiquen la
agregación de otros tantos apellidos más del cónyuge, se promueve la derogación
de la opción de agregación del apellido marital.
El principio de igualdad ante la
ley
Además de haberse comprometido a
garantizar el goce de los derechos a varones y mujeres sin discriminación, el
Estado argentino reconoce el derecho de todas las personas a la igualdad ante la
ley y a igual protección de la ley, sin discriminación por razón de sexo. Es decir, el
tratamiento diferenciado legal constituye una violación al derecho a la igualdad,
aún cuando el trato discriminatorio no afecte el ejercicio de otro derecho.
Asimismo, la igualdad ante la ley
encuentra recepción en diversos instrumentos internacionales de derechos
humanos, con jerarquía constitucional. Así, el artículo 2º de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre dispone que "Todas las
personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes consagrados en
esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna"; el
artículo 7º de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que
"Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección
de la ley"; el artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
expresa que "Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen
derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley"; el artículo 15 de la
CEDAW expresa que "Los Estados Partes reconocerán a la mujer la igualdad con el
hombre ante la ley"; y el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos determina que "Todas las personas son iguales ante la ley y tienen
derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley
prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y
efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social".
El Comité de Derechos Humanos ha
interpretado que "Si bien el artículo 2 del Pacto limita el ámbito de los derechos
que han de protegerse contra la discriminación a los previstos en el Pacto, el
artículo 26 no establece dicha limitación", especificando que "el artículo 26 no se
limita a reiterar la garantía ya prevista en el artículo 2 sino que establece en sí un
derecho autónomo. Prohíbe la discriminación de hecho o de derecho en cualquier
esfera sujeta a la normativa y la protección de las autoridades públicas" (4); y que
"el artículo 26 se refiere pues a las obligaciones impuestas a los Estados con
respecto a su legislación y a la aplicación de la misma". (5)
Nuestra Corte Suprema se ha
pronunciado en el sentido que toda distinción legal que encuadre en uno de los
motivos de discriminación enunciados en el artículo 26 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, goza de una presunción de ilegitimidad.(6)
En el mismo sentido se manifestó el
Comité de Derechos Humanos en un caso individual en el que se cuestionaba una
ley de Namibia que impedía al esposo adoptar el apellido de su cónyuge sin seguir
un trámite previo ante las autoridades, mientras que las mujeres que deseaban
adoptar el apellido del marido podían hacerlo sin necesidad de efectuar esa
tramitación. El Estado de Namibia invocó en esa oportunidad que el propósito de la
ley era otorgar seguridad jurídica y que existía una inveterada tradición en el país
de que las mujeres adoptaran el apellido de sus maridos, y no a la inversa. En
dicha ocasión, sostuvo el Comité que "todo trato distinto que se base en los
motivos enumerados en la segunda frase del artículo 26 del Pacto impone al
Estado Parte la carga onerosa de explicar el motivo de la diferenciación". El Comité
entendió que no se advertía por qué el criterio del sexo adoptado estaba destinado
a proporcionar seguridad jurídica, "toda vez que la elección del apellido de la mujer
puede tramitarse tan fácilmente como en el caso del apellido del marido",
agregando que "Dada la importancia del principio de igualdad entre el hombre y la
mujer, por lo general tampoco se puede invocar el argumento de una inveterada
tradición para justificar un trato diferente entre hombre y mujer que es contrario al
Pacto" (7).
Adviértase que el Comité consideró
que Namibia vulneraba el principio de igualdad al obligar al hombre a someterse a
un trámite adicional para agregar el apellido de su cónyuge. En el caso de la ley
argentina, esta posibilidad ni siquiera está prevista, y por tanto la violación al
derecho a un trato igualitario es aún más palmaria.
El Tribunal Europeo de Derechos
Humanos también se pronunció en un caso análogo, en el que sostuvo que el
objeto de tener un apellido conjunto, que refleja la unidad familiar, podía
alcanzarse con la misma efectividad adoptando el apellido de la mujer como
apellido familiar y permitiendo al marido añadir el suyo que a la inversa (8).
Cabe recordar que, conforme lo
sostenido por nuestra Corte Suprema en repetidas ocasiones, la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos constituye una "pauta muy valiosa" para
interpretar la Convención Americana de Derechos Humanos, en virtud de la gran
similitud que existe entre esta Convención y la europea (9). Por tanto, el fallo
comentado también es indicativo de la incompatibilidad de la Ley Nº 18.248 con
las prescripciones del Pacto de San José de Costa Rica.
Por tanto, el distinto tratamiento
otorgado al uso del apellido marital y a la asignación de los apellidos a los hijos,
que privilegia la utilización del apellido del hombre, constituye una violación al
derecho de igualdad ante la ley, que es imperioso corregir.
Obligación de adoptar las medidas
adecuadas para eliminar la discriminación contra las mujeres
Nuestro Estado, al reconocer los
derechos de igualdad ante la ley y de no discriminación en el reconocimiento y
goce de los otros derechos, se comprometió a adoptar todas las medidas
necesarias, incluidas las legislativas, a fin de hacer efectivos tales derechos y
libertades (arts. 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y
2.1 y 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
En particular, al adoptar la CEDAW, el
Estado se obligó a eliminar la discriminación contra la mujer, comprometiéndose
especialmente a:
- "adoptar todas las medidas
adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes,
reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer" (art.
2, inciso g);
- tomar "en todas las esferas, y en
particular en las esferas política, social, económica y cultural, todas las medidas
apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y
adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los
derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con
el hombre" (art. 3); y
- tomar las medidas adecuadas para
"modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con
miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y
de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o
superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres
y mujeres" (art. 5, inciso a).
El presente proyecto de ley pretende
cumplir con estos deberes estatales y procura colaborar a erradicar roles
estereotipados de género, que otorgan a las mujeres un papel subordinado al
hombre, "jefe de familia". Si bien la sola consagración de normas que favorezcan
la igualdad formal entre hombres y mujeres no es suficiente para erradicar las
prácticas discriminatorias contra las mujeres, su reconocimiento es importante, ya
que permite impulsar transformaciones en la vida social, reclamando la autoridad
del derecho para tal fin (10).
De acuerdo con los compromisos
internacionales asumidos y que tienen jerarquía constitucional, el Estado debe
garantizar que no se utilicen las actitudes tradicionales, históricas, religiosas o
culturales como pretexto para justificar la vulneración del derecho de las mujeres a
la igualdad ante la ley y a disfrutar en condiciones de igualdad con el hombre los
restantes derechos (11).
Por el contrario, una sociedad más
justa, inclusiva y equitativa exige del Estado el reconocimiento pleno de la igualdad
y dignidad de todas las personas, sin exclusiones ni diferencias de género.
Por las razones expuestas, se solicita
la aprobación del presente proyecto de ley.
Notas
(1) Cámara 1a de Apelaciones en lo
Civil y Comercial de Mar del Plata, sala II (C1aCivyCom Mar del Plata) (SalaII),
caso "Zucconi, Anahí M.", sentencia del 12/06/1997, publicado en LLBA 1997-
1411. Excepcionalmente, se admitió la adición del apellido materno en un caso en
que se acreditó no sólo la total desvinculación de la menor de su padre, sino que la
tenencia y el cúmulo de deberes emergentes de la patria potestad eran ejercidos
por la madre (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, en el caso C., M.
C. y otra c. Registro Civil y Cap. de las Personas, sentencia del 3/5/94, publicada
en LL 1995-D-324, con nota de Alberto Jorge Gowland). Más allá del resultado
favorable a la pretensión, es de destacar que fue necesario iniciar una acción
judicial, con todos los costos de tiempo y económicos, que ello implica.
(2) Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil, sala C, sentencia del 4 de septiembre de 1985, Grandinetti, Mario R., LA
LEY 1986-B-56, DJ 1986-2-283.
(3) Así, en las Observaciones Finales
correspondientes al Informe de Colombia, del 31 de mayo de 1995, párrafo 606, el
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer ha manifestado que
constituía un avance de Colombia para lograr un plano de igualdad de la mujer,
suprimir la partícula "de" en el nombre de la mujer casada.
(4) Observación General Nº 18, sobre
no discriminación, 37º período de sesiones, 1989.
(5) Caso "S. W. M. Broeks contra los
Países Bajos", del 9 de abril de 1987.
(6)Corte Suprema, caso "Hooft, Pedro
c/Pcia. de Buenos Aires s/Acción declarativa de inconstitucionalidad", sentencia del
16 de noviembre de 2004, consid. 4º); también en los casos "Gottschau, Evelyn
Patricia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/
amparo", sentencia del 8 de agosto de 2006, y en "R. A., D. c. Estado Nacional",
sentencia del 4 de septiembre de 2007, LL 21/09/2007, voto de los Dres. Petracchi
y Argibay.
(7) Comité de Derechos Humanos, en
el caso presentado por el Sr. Michael Andreas Müller y la Sra. Imke Engelhard
contra Namibia, 26 de marzo de 2002.
(8) Caso Burghartz contra Suiza,
sentencia A280-B, del 22 de febrero de 1994.
(9) Fallos CSJN 310:1476; 313:249;
315:1943; entre otros.
(10) Conforme las Conclusiones del
Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la situación
de la mujer en las Américas, elaborado por el Relator sobre Especial sobre los
derechos de la mujer, 1998.
(11) Conf. lo sostenido por el Comité
de Derechos Humanos en la Observación General Nº 28, Artículo 3 (Igualdad de
derechos entre hombres y mujeres), párrafo 5. En igual sentido, el mismo Comité
en la Observación General Nº 31, Naturaleza de la obligación jurídica general
impuesta a los Estados partes en el Pacto, sostuvo que "No se puede justificar el
incumplimiento de esta obligación [consignada en el párrafo del artículo 2]
haciendo referencia a consideraciones de carácter político, social, cultural o
económico dentro del Estado".
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| RODRIGUEZ, MARCELA VIRGINIA | BUENOS AIRES | DEMOCRACIA IGUALITARIA Y PARTICIPATIVA (D.I.P.) |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| LEGISLACION GENERAL (Primera Competencia) |
| FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA |