El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1º.- Modifícase el artículo 237 del Código Civil, que quedará redactado de la siguiente manera:

Artículo 237: Cuando uno de los cónyuges demandare por separación personal, podrá ser reconvenido por divorcio vincular, y si demandare por divorcio vincular, podrá ser reconvenido por separación personal. Aunque resulten probados los hechos que fundaron la demanda o reconvención de separación personal, se declarará el divorcio vincular si también resultaron probados los hechos en que se fundó su petición.

En el supuesto de que uno de los cónyuges demande por separación personal o divorcio vincular fundado en las causales establecidas en los artículos 203, 204, o 214 inciso 2 y sea reconvenido por separación personal o divorcio vincular basado en alguno de los supuestos de los artículos 202 o 214 inciso 1, podrá reconvenir la reconvención invocando alguna de las causales de los artículos 202 o 214 inciso 1, según corresponda.

Artículo 2º.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.-

Señor presidente:

Este proyecto de ley tiene por objeto incorporar la posibilidad de que el actor en una demanda de separación personal o divorcio vincular basada en una causal objetiva, luego de ser reconvenido por el demandado por una causal culpable de separación o divorcio, pueda, a su vez, reconvenir al demandado-reconviniente por separación personal o divorcio vincular basándose también en una causal subjetiva.

La iniciativa ya fue presentada en años anteriores y tramitó mediante los Expedientes Nº 6295-D-2008 y 598-D- 2010.

En la legislación vigente, las causales de separación personal y divorcio vincular pueden ser subjetivas u objetivas. Las causales subjetivas son conductas (tales como el adulterio, la tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos, y las injurias graves) a las que la ley imputa la separación o el divorcio. Así, el cónyuge que realiza alguna de las conductas que el Código Civil enumera como causales subjetivas de divorcio es considerado el cónyuge culpable de la separación o el divorcio. Las causales objetivas, en cambio, son circunstancias que habilitan a los cónyuges a solicitar la separación o el divorcio sin que ninguno de ellos sea considerado responsable de ello.

Los procesos del derecho de familia se distinguen de la gran mayoría de los procesos civiles y comerciales porque en ellos no sólo se discuten cuestiones de índole patrimonial, sino aspectos de las relaciones familiares y de pareja, que sin lugar a dudas son las relaciones más íntimas y más relevantes para una persona. Es razonable pensar que en esta clase de procesos las personas, a pesar de tener reclamos fuertes contra la contraparte, prefieran esgrimir reclamos más tibios con el fin de minimizar el daño que un reclamo fuerte implicaría a las relaciones personales. Es razonable, entonces, que quien pudiendo demandar por separación personal o divorcio vincular basándose en una causal subjetiva lo haga sobre la base de una causal objetiva, pues hacer lo primero significa alegar que la contraparte es responsable de la separación o el divorcio, con todas las consecuencias emocionales y patrimoniales que ello implica.

Ahora bien, puede ocurrir también que quien actúa de este modo no sea correspondido por la contraparte y que ésta, por los motivos que fueren, elija reconvenir al actor por separación o divorcio alegando como causal de divorcio la realización de alguna conducta culposa por parte del actor.

En estas circunstancias, en las que el fin pacificador del actor ya no podrá cumplirse, es razonable que este pueda alegar aquello que calló.

Hasta 1998, la Justicia Nacional en lo Civil se había pronunciado tanto a favor como en contra de la posibilidad de admitir la reconvención de la reconvención en los procesos de separación personal y divorcio vincular en los que el actor, inicialmente, demandaba sobre la base de una de las causales objetivas.

En 1998, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil dictó un fallo plenario en el que la mayoría adoptó la posición de este proyecto de ley ("G., S. N. c. F., F. J.", sentencia del 11 de noviembre de 1998, LA LEY 1999-F, 764 - JA 1998-IV, 369 - ED 179, 412 - Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho de Familia - Director: Marcos M. Córdoba - Editorial LA LEY, 2004, 414, con nota de Daniela Guisantes; Angela C. Vázquez; Laura M. Ciccia).

Para fundar su decisión, la mayoría de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil se fundó en la particularidad de las cuestiones que se discuten en los juicios de separación personal o divorcio vincular y en las grandes diferencias que existen entre la separación o el divorcio basado en causales subjetivas y en aquellos basados en causales objetivas.

La Cámara señaló que, en una situación de separación o divorcio, una de las partes puede optar por no utilizar la estrategia procesal más agresiva (y también la más desgastante y dolorosa) y solicitar la separación o el divorcio basándose en causales objetivas y no en causales subjetivas para evitar el incremento del nivel de conflicto y agresión que ocurriría en caso de haber solicitado la separación o el divorcio fundándose en la culpa del otro cónyuge.

En efecto, la Cámara sostuvo: "...al admitirse la posibilidad de discutir el divorcio por causal subjetiva a instancias del demandado, debe brindarse al actor igual alternativa, puesto que es frecuente que uno de los cónyuges, a fin de evitar que se ventile la intimidad de su matrimonio opte por la causal objetiva, aunque en la alternativa de discutir las culpas, también esté dispuesto a hacer valer la que a su juicio le corresponde a su contraparte. No se trata de subsanar la propia torpeza, o del ocultamiento de una estrategia procesal rayana en la deslealtad, sino de colocar en pie de igualdad a quien, en un principio, intentó conducir la transición familiar a través de un medio de bajo nivel de conflicto, apartándose de un debate que consideraba disvalioso. No puede sostenerse que quien ha optado de esa manera, haya urdido una maniobra procesal o intente obtener un concreto beneficio con tal actitud. Tampoco la clásica concepción lineal de la estructura del proceso, se presenta como adecuada a la hora de aplicarla a la dinámica familiar, de suma complejidad."

La Cámara también argumentó que prohibir al actor reconvenir la reconvención del demandado violaría el derecho de defensa del primero. La Cámara sostuvo: "Así, esta es la solución que resguarda de mejor manera el derecho de defensa y permite que la sentencia sea el reflejo de la verdadera realidad del matrimonio, con lo que se brinda una respuesta más acabada a la justicia del caso. Más aun cuando, en el primer supuesto, basta con la prueba de la separación de hecho sin voluntad de volver a unirse durante el lapso que requiere la ley, mientras que, en el segundo, existe una real controversia que llevará a un juicio de conocimiento pleno.

Ello es así, ya que, por medio de la reconvención, se introduce una pretensión autónoma, incorporándose un nuevo objeto al proceso, más allá de la mera defensa, al punto de modificar el sistema para afrontar la crisis matrimonial. Todos estos elementos brindan concreto sustento a la apertura plena del debate entre los cónyuges, en un plano de estricta paridad, que se vería vulnerado de sujetarse el juicio a una secuencia procesal estricta, que no tuviera en cuenta las características reseñadas. Entonces, retomando el cauce temático, al constituir la reconvención una verdadera demanda, es lógico que su respuesta pueda abrir la posibilidad de una nueva reconvención (conf. Palacio, Norberto R., op. cit., p. 122), siempre, claro está, dentro del marco de la cuestión objeto de convocatoria.

De sostenerse lo contrario, el divorcio por causal objetiva únicamente sería recomendable en la hipótesis de la presentación conjunta, puesto que, de otro modo, el actor siempre estaría sujeto a que, si su contraparte alega alguna causal subjetiva, no pueda, al menos en el mismo juicio, esgrimir la culpa de ella.

En síntesis, el tribunal comparte la tesitura según la que, en este tipo de proceso, y en determinadas situaciones, se puede llegar a admitir supuestos de excepción a principios estructurales del procedimiento, como lo es, entre otros, el que veda la dúplica y réplica, referido precedentemente."

La doctrina que inspira este proyecto de ley ha sido adoptada también por otros tribunales de la República.

En efecto, el Superior Tribunal de Justicia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur recientemente se pronunció a favor de la admisión de la reconvención de la reconvención en los autos "H., C. G. c. V. M., S. M" (decisión del 13/04/2007). El Superior Tribunal sostuvo: "La regla conforme la cual el actor reconvenido no puede deducir una nueva reconvención, obedece a razones de economía procesal, apuntalando la preclusión como factor que reposa en el principio de lealtad procesal. Fundadas razones de seguridad jurídica e igualdad de las partes en el proceso avalan tal solución legislativa.

El caso sub examine posee rasgos singulares por la índole de las cuestiones debatidas, lo cual hace que muchas veces uno de los cónyuges opte por la causal objetiva a fin de no ventilar aspectos que hacen a la intimidad del matrimonio.

Asimismo, existe una conexidad entre las peticiones recíprocas de las partes que conducen a la misma solución, pero con diferentes consecuencias según la causal esgrimida. La materia de la litis no puede tramitarse por expedientes separados y si así fuera deberían unificarse para lograr una sola sentencia.

El actor demandó por una causal objetiva. Al reconvenir la contraria por una causal subjetiva, se produjo el tránsito del régimen del "divorcio remedio" al de "divorcio sanción", con la notable diferencia de ambos en razón de sus distintas derivaciones.

Debe darse al actor -entonces- la posibilidad de debatir la causal subjetiva esgrimida, consolidando de tal manera la igualdad de las partes en el proceso.

De tal manera, el juzgador tendrá ante sí el completo escenario conformado por los planteos de las partes, contando con la seguridad de haber dado a ambas la posibilidad de explayarse sobre la totalidad de las cuestiones esgrimidas.

Una solución contraria provocaría una desigualdad procesal de tipo "estática", toda vez que en aquellos casos en los cuales el actor accionara por la causal objetiva y la demandada reconviniera por la subjetiva; aquél se vería privado de ejercer su derecho de defensa (art. 18 de la C.N.).

Ello coadyuva a la prevalencia del sano concepto de igual dinámica, en orden a los caminos que pueden derivarse de un proceso de rasgos tan particulares y sensibles."

Incluso, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado de modo indirecto sobre esta cuestión en los autos "Cardozo, Horacio Félix c/ Liberman, Clara Liliana" (20/3/2003, C. 460. XXXVII.)y ha sostenido que el actor que demanda sobre la base de una causal objetiva puede reconvenir al demandado que lo reconviene fundándose en una causal subjetiva, invocando el primero también una causal subjetiva de separación personal o divorcio vincular.

En la causa, el actor, que había entablado demanda de separación personal con sustento en la causal objetiva del artículo 204 del Código Civil, frente a la reconvención por divorcio vincular fundada en las causales de injurias graves y abandono del hogar, no reconvino con base en la culpa de su cónyuge. Si bien el actor reconoció que había imputado injurias graves a su esposa, no formuló la pretensión concreta, es decir, no promovió expresamente la reconvención de la reconvención. El juez de primera instancia decretó el divorcio por culpa de ambos cónyuges y la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil modificó la sentencia del juez de grado y le asignó la culpa únicamente al actor. Para así decidirlo, la Cámara se fundó en que el actor no había reconvenido al demandado expresamente sobre la base de una de las causales subjetivas.

La Corte Suprema tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la causa a través de un recurso de queja. Si bien la Corte consideró que el recurso extraordinario federal había sido correctamente denegado y rechazó el recurso de queja, la Corte, además, sostuvo: "Que por lo demás, no se advierte que la resolución apelada, al revocar el divorcio vincular por culpa de la demandada y considerar que dicha causal no se había interpuesto en debida forma al contestar la reconvención, se halle viciada de un exceso ritual manifiesto que justifique su descalificación como acto jurisdiccional. Que ello es así pues, en el caso, la introducción en el pleito del tema de la culpa de la demandada debió realizarse por vía de reconvención de la reconvención y el magistrado interviniente haber dado traslado de su contenido a la demandada con el objeto de preservar el derecho constitucional de defensa en juicio, por tratarse de un nuevo objeto litigioso distinto del contenido en la demanda y en la reconvención (separación de hecho sin voluntad de unirse y divorcio vincular por culpa del actor, respectivamente), lo que no ocurrió." Así, incluso la Corte Suprema de Justicia de la Nación considera que la reconvención de la reconvención en este caso particular es admisible.

La Doctrina de nuestro país también se ha pronunciado a favor de esta solución. Néstor A. Solari ha resumido la posición del Dr. Belluscio y del Dr. Mazzinghi del siguiente modo: "En la práctica judicial, con el tiempo, va ganando terreno el criterio que admite al actor reconvenido ejercer una reconvención en el mismo proceso por él iniciado.

En doctrina, Belluscio ha dicho, justificando tal postura, que no necesariamente la parte actora ha invocado la separación de hecho por no tener causa subjetiva para justificar su demanda. También puede haberlo hecho para no ingresar en un pleito enojoso, para evitar el estrépito forense que provoca el divorcio contencioso, o porque creyese difícil demostrar los hechos imputables a la parte demandada. En ese caso, vedar la segunda reconvención afectaría seriamente su derecho de defensa pues la colocaría en desigualdad frente a su contraria, ya que el resultado podría ser el de condenarla a una sentencia fundada en su culpa sin haber podido invocar y demostrar la culpa de aquélla. Su noble actitud de no discutir culpas recibiría un castigo inmerecido e injusto.

Mazzinghi ha sostenido que lo contrario importaría desnaturalizar el mecanismo previsto por los arts. 204 y 214 inc. 2° del cód. civil, en cuanto puede suscitar, por parte del demandado, un impulso a reconvenir que acaso no hubiese aflorado frente a la demanda basada lisa y llanamente en la causal objetiva. De esta manera se evita que quien eligió la vía menos cruenta para obtener la separación o el divorcio quede a merced del otro cónyuge en un estado de virtual indefensión."

El autor agregó: "Desde el punto de vista procesal, si se negara la posibilidad, cuando el demandado reconviene por una causal subjetiva, se tramitaría el proceso en circunstancias en que el actor no podría ejercer su derecho de defensa, lesionándose elementales principios del derecho procesal constitucional.... La idea de evitar el conflicto por parte del actor, no puede conllevar un perjuicio para quien así ha obrado. Es cierto que originariamente escogió una vía para encauzar el conflicto matrimonial; sin embargo, las vicisitudes del juicio, al introducir el cónyuge demandado el aspecto subjetivo, permite inclinar la respuesta a favor de la reconventio reconventionis. Lo cual destaca, una vez más, las particularidades que presenta el derecho de familia en materia procesal, alterando, muchas veces, normas y funcionamientos generales que encuentran, en esta parte del derecho, excepciones que avalan soluciones como las que nos convoca. (Solari, Néstor A, La reconventio reconventionis y su consolidación en los juicios de divorcio, LLPatagonia 2008 abril, 143).

Por lo demás, mientras subsista el doble sistema de divorcio remedio y divorcio sanción, el riesgo se correrá. Mientras tanto, si se quiere alentar el divorcio remedio para regularizar la ruptura matrimonial, deberemos admitir la reconvención del actor que ha sido reconvenido. Solamente, de esta manera, seguirá induciendo el sistema a que, en lo posible, se acceda al proceso escogiéndose el divorcio remedio." (Solari, Néstor A, La reconventio reconventionis y su consolidación en los juicios de divorcio, LLPatagonia 2008 abril, 143).

Consideramos necesario, entonces, que la corriente jurisprudencial y doctrinaria que mayoritariamente ha sido apoyada sea transformada en una ley aplicable a todos los casos por igual para así evitar que situaciones iguales reciban un trato diferenciado.

Por todos estos motivos, solicito la aprobación de este proyecto de ley.