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PROYECTO DE TP
Expediente 6409-D-2013
Sumario: CODIGO CIVIL DE LA NACION (LEY 24779): MODIFICACIONES, SOBRE ADOPCION.
Fecha: 11/09/2013
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 130
El Senado y Cámara de Diputados...
Texto facilitado por
los firmantes del proyecto. Debe tenerse en cuenta que solamente podrá ser
tenido por auténtico el texto publicado en el respectivo Trámite Parlamentario,
editado por la Imprenta del Congreso de la Nación.
Artículo 1°: Modifíquese el Título
IV de la Sección Segunda, Libro Primero del Código Civil de la Nación (texto
según la ley 24.779) que quedará redactado de la siguiente manera:
TÍTULO IV
De la Adopción
CAPÍTULO I
Disposiciones Generales
Artículo 311: Concepto.
La adopción es una institución
jurídica de orden público e interés social, que tiene por objeto amparar el
derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en un grupo
familiar que le procure el cuidado integral cuando ello no le pueda ser
proporcionado por su familia de origen, nuclear o ampliada.
La adopción es una institución que
debe ser decidida luego de agotadas las medidas protección integral de
derechos y excepcionales. La adopción se otorga por sentencia judicial y
emplaza al adoptado o adoptada en el estado de hijo o hija, con los alcances
establecidos en esta ley.
Artículo 312.- Derecho a la
convivencia con la familia de origen.
Todo niño, niña o adolescente
tiene el derecho a crecer, ser educado, atendido y protegido al amparo y bajo
responsabilidad de su familia de origen. La falta o carencia de recursos
materiales como de otras dificultades de la familia de origen del niño, niña o
adolescente en ningún caso constituirá motivo suficiente para ser separado de
aquélla teniendo que, frente a estas circunstancias, activarse medidas de
protección integral de derechos.
Artículo 313.- Derecho a la
identidad.
El niño, niña o adolescente
adoptado tiene derecho a conocer su origen y filiación biológica, accediendo al
expediente de adopción y demás información que conste en registros judiciales
y/o administrativos cuando así lo requiera, sin que exista una edad mínima
necesaria, y asistido por el organismo administrativo de protección de
derechos.
Los adoptantes están obligados a
hacerle conocer su filiación de origen al adoptado, debiendo constar dicha
obligación en la sentencia que otorga la adopción.
Artículo 314.- Garantías mínimas
de procedimiento.
En todo el proceso de pre
adoptabilidad guarda preadoptiva y de adopción el niño, la niña o adolescente,
deberá ser oído y su opinión tenida en cuenta y sin limitación de edad contar
con patrocinioo letrado.
Artículo 314 bis.- Inscripción.
La adopción, su nulidad y su
revocación se deben inscribir en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas.
CAPÍTULO II
Supuestos para la declaración
judicial del estado de adoptabilidad
Artículo 315.- Consentimiento de
los padres
Cuando ambos padres biológicos
manifiesten ante el organismo administrativo de protección de derechos su
intención de dar a su hijo o hija en adopción, éste deberá en un plazo de
NOVENTA (90) días verificar si la voluntad es libre e informada y agotar las
acciones tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca con otros
integrantes de su familia ampliada implementando medidas de protección
integral de derechos. Este plazo podrá ser prorrogable por razón fundada.
Cuando ambos padres biológicos
manifiesten ante el organismo judicial su intención de dar a su hijo o hija en
adopción, éste deberá dar inmediata intervención al órgano administrativo
competente en un plazo de CUARENTA Y OCHO (48) horas.
En ambos casos cuando el órgano
administrativo determine que el consentimiento de los padres biológicos es libre
y que la familia ampliada no se encuentra en condiciones de asumir la crianza
del niño deberá informarlo al órgano judicial. La autoridad judicial citará a los
padres biológicos para ratificar su consentimiento. La ratificación deberá
realizarse con patrocinio letrado bajo pena de nulidad.
b) Las personas cuyo
consentimiento resulte necesario para dar a su hijo o hija en adopción deberán
ser informadas de manera previa por el organo administrativo y por el juez
acerca de los efectos de la adopción y de las alternativas existentes para la
crianza del niño. Asimismo, deberán contar con la asistencia letrada que ejerza
su patrocinio, constando el cumplimiento de ello en el acta respectiva.
Para el caso de que los
progenitores no hubiesen alcanzado aún la mayoría de edad, el consentimiento
deberá ser prestado por ellos con el asentimiento de sus representantes
legales.
No será válido el consentimiento
prestado por la madre sino luego de transcurridos CUARENTA Y CINCO (45)
días desde el parto. Durante este período deberán implementarse medidas de
protección de la maternidad y paternidad.
c) Cuando preste consentimiento
solo la madre para dar a su hijo o hija en adopción se debe citar al padre para
que consienta o se oponga. En el supuesto que no sea posible localizar al padre
se aplicará el plazo de SESENTA (60) días que serán prorrogables por decisión
judicial fundada, teniendo como objeto la preservación del derecho a la
identidad del niño, niña o adolescente.
Artículo 316.- Sin consentimiento
de los padres
Cuando se negare el
consentimiento de los padres biológicos de dar a su hijo o hija en adopción, la
autoridad judicial deberá dar inmediata intervención al órgano administrativo
competente en un plazo de CUARENTA Y OCHO (48) horas. El órgano
administrativo de protección de derechos deberá en un plazo de NOVENTA (90)
días implementar medidas de protección integral de derechos destinadas a que
el niño, niña o adolescente permanezca dentro de su familia nuclear o
ampliada. Este plazo podrá ser prorrogable por razón fundada. Transcurrido
dicho período el equipo técnico del órgano administrativo interviniente
manifestará, de manera fundada, ante la autoridad judicial aquella alternativa
que sea más favorable para la protección integral de todos los derechos del
niño niña o adolescente. En todo momento el niño, niña o adolescente deberá
contar con patrocinio letrado.
Seguidamente, y en atención a los
elementos del caso, la autoridad judicial iniciará de oficio el procedimiento para
la declaración del estado de adoptabilidad del niño, niña o adolescente, o en su
caso el archivo del expediente.
Artículo 317.- Agotamiento de las
medidas excepcionales.
Cuando el órgano administrativo
determine que las medidas excepcionales y de efectivización de derechos
tendientes a que el niño permanezca en su familia nuclear o ampliada no han
resultado, y una vez vencido el plazo de CIENTO OCHENTA (180) días, deberá
comunicar al órgano judicial, el que deberá iniciar de oficio el procedimiento
para la declaración del estado de adoptabilidad del niño, niña o
adolescente.
Artículo 318.- Filiación
desconocida.
En los casos de niños, niñas y
adolescentes que no tengan filiación establecida, la autoridad judicial ordenará
la realización de una investigación exhaustiva para la localización de los padres
o miembros de su familia ampliada. Esta investigación tendrá un plazo máximo
de SESENTA (60) días que serán prorrogables por decisión judicial fundada
teniendo como objeto la preservación del derecho a la identidad del niño, niña
o adolescente.
En todo el proceso de
investigación y de inscripción, el niño, niña o adolescente deberá ser asistido
por un letrado. Vencido el plazo, el juez iniciará el procedimiento establecido
para la declaración de estado de adoptabilidad.
Artículo 319.- Declaración de
estado de adoptabilidad. Procedencia.
Procederá la declaración judicial de
estado de adoptabilidad de un niño, niña o adolescente, en las siguientes
situaciones:
a) Niños, niñas y adolescentes
cuyos padres sean desconocidos, y hayan resultado infructuosas las medidas
adoptadas para localizarlos a ellos o a la familia ampliada.
b) Cuando los padres del niño,
niña o adolescente, luego del cumplimiento del período de mantenimiento del
vínculo familiar y habiendo sido incluido el grupo familiar en políticas públicas
destinadas al fortalecimiento de vínculos familiares y/u otras necesarias de
acuerdo a las circunstancias específicas, los padres ratifiquen su decisión de
entregar a su hijo o hija en adopción y la familia ampliada no solicite asumir la
crianza del niño, niña o adolescente.
c) Cuando se trate de niños, niñas
o adolescentes huérfanos, sin tutor y hayan resultado infructuosa las medidas
para localizar a la familia ampliada.
d) Cuando, aun habiendo sido
incluido el grupo familiar en políticas públicas destinadas al fortalecimiento de
vínculos familiares, la vulneración de los derechos del niño o niña provenga de
su familia nuclear o ampliada, y el cese definitivo de la convivencia con éstos
responda al interés superior del niño.
Artículo 320.- Declaración judicial
del estado de adoptabilidad. Procedimiento.
a) La declaración del estado de
adoptabilidad será determinada por la autoridad judicial en todos los casos
antes de otorgar la guarda con fines de adopción e iniciar el juicio de adopción,
y de manera independiente a él. Se tramitará ante la autoridad judicial con
competencia en asuntos de familia de la jurisdicción.
b) Serán parte en el proceso el
niño, niña o adolescente con su abogado, el Ministerio Público, el órgano
administrativo de protección, y los progenitores biológicos o, en caso de existir,
quienes ejerzan la tutela o guarda sobre el niño, niña o adolescente.
c) La autoridad judicial deberá
tomar conocimiento personal del niño, niña o adolescente y escuchar su
opinión.
d) La declaración de estado de
adoptabilidad se regirá por las reglas del procedimiento más breve que prevean
las respectivas leyes locales.
e) En la sentencia, el juez debe
disponer que se le remitan el o los legajos seleccionados por el registro de
adoptantes a los fines de dar inicio en forma inmediata al proceso de guarda
con fines de adopción.
Artículo 321.- Guarda previa.
El pretenso adoptante deberá
tener al niño, niña o adolescente bajo su guarda durante un plazo no inferior a
SEIS (6) meses ni superior a UN (1) año, el que será fijado por la autoridad
judicial competente, salvo cuando se trate de adoptar al hijo o hija del cónyuge
o conviviente. El juicio de adopción sólo podrá iniciarse transcurrido ese
plazo.
La guarda deberá ser otorgada por
el juez o tribunal que hubiere declarado el estado de adoptabilidad del niño,
niña o adolescente en su caso o el de la jurisdicción donde habite.
La entrega en guarda del niño,
niña o adolescente mediante escritura pública, documento privado, acto
administrativo o guarda de hecho queda expresamente prohibida.
Artículo 322.- Requisitos. Antes de
otorgar la guarda la autoridad judicial competente deberá:
a) Constatar el cumplimiento de lo
establecido en los artículos 315 a 319 o la privación judicial de la patria
potestad de los progenitores del niño, niña o adolescente, según correspondiere
al caso.
b) Tomar conocimiento de las
condiciones personales, edades y aptitudes del o de los adoptantes inscriptos
en el registro teniendo en consideración los derechos y los intereses del niño,
niña o adolescente.
c) Dejar constancia en el acta de la
mayor cantidad posible de información respecto de la familia de origen, en
atención al derecho a la identidad.
d) Iguales condiciones a las
dispuestas en el inciso anterior se deberán observar respecto de los postulantes
de la propia comunidad del niño, niña o adolescente, de su provincia o de su
región, siguiendo el principio de centro de vida y habiendo cumplimentado lo
especificado en los incisos a y b, c.
e) Tomar conocimiento personal
del niño, niña o adolescente y escuchar directamente su opinión en todos los
casos. El niño, niña o adolescente deberá contar con patrocinio letrado.
f) Tomar conocimiento personal de
la familia nuclear o ampliada del niño, niña o adolescente y escuchar
directamente su opinión en todos los casos. La familia nuclear o ampliada del
niño, niña o adolescente deberá contar con patrocinio letrado.
g) Escuchar a la familia nuclear o
ampliada del niño, niña o adolescente.
h) Escuchar al órgano
administrativo competente.
El juez deberá observar las reglas
de todos los incisos anteriores bajo pena de nulidad de todo el proceso.
CAPÍTULO III
El hijo adoptado o la hija
adoptada
Artículo 323.- Personas que
pueden ser adoptadas.
Solamente pueden ser adoptados
los niños, niñas o adolescentes no emancipados, cuyos padres hayan sido
privados judicialmente de la patria potestad, y se encuentren declarados
judicialmente en estado de adoptabilidad.
También pueden serlo, con su
consentimiento, las personas mayores de edad que hayan tenido estado de hijo
o menores de edad emancipados en los siguientes casos:
a) Si son los hijos del cónyuge o
conviviente del adoptante.
b) Si han recibido del adoptante o
adoptantes trato de hijos desde antes de cumplir DIECISEIS (16) años de
edad.
Artículo 324.- Pluralidad de
adopciones.
Pueden ser adoptados varios
niños, niñas o adolescentes de uno u otro sexo, simultánea o
sucesivamente.
Cuando los niños, niñas o
adolescentes en condiciones de ser adoptadas sean hermanos, se dará
prioridad a la adopción conjunta de ellos, con el propósito de que persistan sus
vínculos fraternales. En caso de no ser esto posible, la autoridad judicial
competente establecerá en la sentencia la obligación de los padres adoptantes
de mantener el vínculo entre los hermanos biológicos.
Artículo 325.- Si el niño, niña o
adolescente tuviere bienes, la adopción se hará de acuerdo a las formalidades
exigidas para los tutores.
CAPÍTULO IV
El o la adoptante
Artículo 326.- Personas que
pueden adoptar.
El niño, niña o adolescente puede
ser adoptado por un matrimonio, por una pareja de convivientes o por una
persona sola.
Nadie puede ser adoptado
simultáneamente por más de una persona salvo que los adoptantes sean
cónyuges o convivan en unión de hecho probado ante la autoridad judicial, con
la excepción que los adoptantes hayan sido cónyuges o convivientes ejerciendo
la guarda de la persona menor de edad por un lapso superior a un año, y éste
haya seguido recibiendo trato de hijo o hija por ambos luego del divorcio o
separación y al momento de solicitarse la adopción; y siempre que acuerden la
tenencia, régimen de visitas y alimentos del niño, niña o adolescente.
Artículo 327.- Muerte de los
guardadores.
Si alguna de las personas a las que
ha sido otorgada la guarda fallece antes de iniciar el juicio de adopción o
durante su tramitación, éste puede ser promovido o continuado en su nombre
por el cónyuge o conviviente sobreviviente.
Cuando la guarda del niño, niña o
adolescente se hubiese otorgado durante el matrimonio o convivencia y el
período legal se completara después de la muerte de uno de los cónyuges o
convivientes podrá otorgarse la adopción al cónyuge o conviviente
sobreviviente y el hijo adoptivo o hija adoptiva lo será del matrimonio o de
ambos convivientes a la época de la entrega en guarda.
Artículo 328.- Adoptantes casados
o parejas convivientes. Ninguna persona casada podrá adoptar sin el
consentimiento de su cónyuge o conviviente. Dicho consentimiento no será
necesario:
a) Cuando medie sentencia de
separación personal;
b) Cuando el cónyuge o
conviviente no puede prestar consentimiento de acuerdo a sentencia
judicial;
c) Cuando se declare judicialmente
la ausencia simple, la ausencia con presunción de fallecimiento o la
desaparición forzada del otro cónyuge.
d) Cuando hubiere separación de
hecho y ambos cónyuges así lo manifiesten.
Artículo 329.- Adopción por
tutor.
El tutor puede adoptar a su pupilo
o pupila una vez extinguidas las obligaciones emergentes de la tutela.
Artículo 330.- Adopción de uno
entre varios hijos o hijas del cónyuge o conviviente.
Cuando un cónyuge o conviviente
solicita la adopción de un solo hijo o hija, entre varios, del otro cónyuge o
conviviente, el juez debe considerar la conveniencia o no de acordar la
adopción, sobre la base de un informe elaborado por un equipo técnico, y
teniendo en cuenta, el interés y la opinión de los otros hijos o hijas en todos los
casos.
Artículo 331.- Requisitos. Quien
pretende adoptar debe satisfacer los siguientes requisitos:
a) Haber cumplido VEINTICINCO
(25) años de edad. No se exige dicha edad a los cónyuges y convivientes que
tienen más de tres años de casados, unidos de hecho o se encuentren
imposibilitados de procrear, ni para la adopción del hijo del cónyuge o
conviviente.
b) Ser por lo menos, DIECISÉIS
(16) años mayor que el adoptado, salvo cuando se trate de la adopción del hijo
de uno de los cónyuges o conviviente por el otro cónyuge o conviviente o
cuando el cónyuge o conviviente supérstite adopta al hijo del premuerto y
existe una diferencia de edades razonable a criterio de la autoridad judicial
competente.
c) Tener comprobadas condiciones
de salud física y psicológica. La falta de recursos materiales, en ningún caso,
podrá ser un impedimento para denegar la adopción. El Estado debe garantizar
los derechos económicos, sociales y culturales del adoptado o la adoptada
mediante el acceso y permanencia a políticas públicas destinadas a tales
fines.
d) Acreditar de manera fehaciente
e indubitable, residencia permanente en el país por un período mínimo de
CINCO (5) años anterior a la petición de la guarda.
e) No ser ascendiente, hermano o
medio hermano del adoptado o adoptada.
f) No haber sido privados
judicialmente de la patria potestad.
g) Estar inscriptos en el registro
único de aspirantes a guarda con fines adoptivos.
Artículo 332.- Existencia de
descendientes.
La existencia de descendientes del
adoptante no impide la adopción, en tal caso deben ser escuchados por el juez
o tribunal competente, con el derecho de designar un abogado.
Si el adoptado o la adoptada
tienen descendiente/s, se privilegiará la convivencia entre ambos.
CAPÍTULO V
La adopción
Artículo 333.- La adopción otorga
al adoptado la condición de hijo o hija. El adoptado tiene en la familia adoptiva
los mismos derechos y obligaciones de todo hijo o hija.
La adopción mantiene vínculos
jurídicos con la familia de origen con los alcances y límites dispuestos en este
Código.
CAPÍTULO VI
Procedimiento de adopción
Artículo 334.- En el juicio de
adopción deberán observarse las siguientes reglas:
a) Es competente para entender
en el juicio de adopción la autoridad judicial que otorgó la guarda con fines de
adopción.
b) Son parte el o los pretensos
adoptantes, el niño, niña y adolescente con patrocinio letrado, la familia de
origen, el Ministerio Público y el órgano administrativo competente.
c) La autoridad judicial deberá, en
todos los casos, escuchar directamente la opinión del niño, niña o adolescente.
También podrá citar a aquellas personas cuyas informaciones puedan ser útiles
para decidir.
d) En el juicio de adopción es
admisible todo género de prueba, decretada a petición de parte o de
oficio.
e) Las audiencias serán privadas y
el expediente será reservado. Solamente podrá ser examinado por las partes,
sus letrados y los peritos intervinientes.
f) El niño, niña o adolescente
deberá prestar consentimiento expreso a partir de los DIEZ (10) años.
g) El tribunal no podrá entregar o
remitir los autos, debiendo solamente expedir testimonios de sus constancias
ante requerimiento fundado de otro magistrado, quien está obligado a respetar
el principio de reserva de las actuaciones.
h) El tribunal está obligado, a fin
de juzgar la procedencia de la adopción, a ponderar si ésta es conveniente para
la protección integral de los derechos del niño, niña o adolescente. En tal
sentido deberá considerar los elementos que hacen al respeto de su derecho a
la identidad, como su pertenencia a determinada comunidad étnica, o
pertenencia religiosa o mantenimiento de vínculos afectivos con integrantes de
la familia de origen.
CAPÍTULO VII
Efectos de la adopción
Artículo 335.- Efecto
retroactivo.
La sentencia que otorga la
adopción tiene efecto retroactivo a la fecha del otorgamiento de la guarda con
fines de adopción. Cuando se trate del hijo o de la hija del cónyuge el efecto
retroactivo será a partir de la fecha de promoción de la acción de
adopción.
Artículo 336.- La adopción otorga
al adoptado o adoptante la posición de hijo o hija y crea vinculo de parentesco
entre aquel y aquella y todos los miembros de la familia del adoptante.
Después de acordada la adopción
son admisibles el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos y la
acción de filiación pero ninguna de estas situaciones altera los efectos de la
adopción.
El adoptado tiene derecho a
preservar sus relaciones con miembros de su familia biológica nuclear y
ampliada, a través de un régimen de visitas, si ello es solicitado por el adoptado
o por su familia de origen y resulta evaluado por el juez acorde al interés
superior del niño.
El adoptante hereda ab-intestato al
adoptado y es heredero forzoso en las mismas condiciones que los padres
biológicos; pero ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado hubiera
recibido a título gratuito de su familia biológica ni ésta hereda los bienes que el
adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia de adopción. En los
demás bienes los adoptantes excluyen a los padres biológicos.
El adoptado o la adoptada y sus
descendientes tienen los mismos derechos hereditarios que el hijo biológico o
hija biológica.
Artículo 337.- Modificación del
prenombre.
El prenombre del adoptado debe
ser respetado. Salvo petición expresa del niño, niña o adolescente que contará
con patrocinio letrado.
Artículo 338.- Modificación del
apellido.
El hijo adoptivo o la hija adoptiva
llevará el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si solicitara su
agregación.
En caso de que los adoptantes
sean cónyuges o convivientes, a pedido de éstos o de él o la adoptada, podrán
llevar el apellido compuesto del padre adoptivo o agregar al primero de éste, el
primero de la madre adoptiva.
En uno y otro caso, el hijo o la hija
adoptados después de los DIECIOCHO (18) años podrán solicitar esta adición,
así como la de su apellido de origen ante el Registro del Estado Civil.
Antes de los DIECIOCHO (18) años
el adoptado podrá peticionar por solicitud fundada, a través de su abogado de
confianza, estas adiciones ante el juez que interviene en su adopción.
CAPÍTULO VIII
Revocación de la adopción
Artículo 339. Efectos de la
revocación. La revocación de la adopción extingue, desde la sentencia judicial y
para el futuro, todos los efectos de la adopción. Si la revocación se debe a
causa imputable al adoptante, el adoptado conserva los derechos alimentarios y
sucesorios. La adopción puede ser revocada por las causales que autorizan la
privación de la patria potestad.
CAPÍTULO IX
Nulidad de la adopción
Artículo 340.- Sin perjuicio de las
nulidades que resulten de las disposiciones de éste Código:
1.-Adolecerá de nulidad absoluta la
adopción obtenida en violación de los preceptos legales referentes a:
a) La adopción que hubiese tenido
un hecho ilícito como antecedente necesario, incluido el abandono aparente del
niño, niña o adolescente proveniente de la comisión de un delito del cual
hubiera sido víctima el mismo y/ o sus padres.
b) Cuando hubiere sido otorgada
por escritura pública, documento privado, acto administrativo o guarda de
hecho.
c) La diferencia de edad entre
adoptante y adoptado, que no resulte de las excepciones previstas en el inciso
b) del artículo 331.
d) La adopción simultánea por más
de una persona, salvo que los adoptantes sean cónyuges o convivientes, con
las excepciones previstas en el artículo 326.
e) La adopción de
descendientes.
f) La adopción de hermanos y
medios hermanos entre sí.
g) La edad del adoptado.
2.- Adolecerá de nulidad relativa la
adopción obtenida en violación de los preceptos legales referentes a:
a) vicios del consentimiento.
b) La edad mínima del adoptante
que no resulte de las excepciones dispuestas en el artículo 331 o al
cumplimiento de las obligaciones del tutor.
Artículo 2°: Comuníquese al Poder
Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
El presente proyecto reproduce
con modificaciones el proyecto presentado en el año 2010 bajo el número de
expediente 4168-D-2012 y 4751-D-2010, que en su elaboración recogiera
aportes de los proyectos presentados por la Dra. Laura Musa y el Dr. Emilio
García Méndez, diputados con mandatos cumplidos, quienes realizaron la
adecuación de la norma bajo el paradigma de la protección integral de los
derechos que establecen la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) y la
ley Nacional 26.061.
Por otra parte, la reelaboración de
este proyecto se asienta en dos años de permanente e intenso debate social
sobre la significación del instituto de la adopción y sobre las dificultades que
provienen de la vigente ley 24.779. Durante este plazo, se han convocado
diferentes actores vinculados al tema con el objeto de poner en la agenda
pública la necesidad de adecuar la legislación. Reuniones, seminarios,
presentaciones y debates en distintos puntos del país con organizaciones,
especialistas, académicos, profesionales, funcionarios, técnicos y operadores del
sistema fueron el marco propicio para poner en consulta los diferentes
proyectos presentados en el Congreso Nacional.
Entre los espacios generados para
ampliar la reflexión podemos citar el I y II Encuentro sobre Reformulación legal
de la adopción a la luz del derecho a la identidad y de la ley 26.061 realizados
en el año 2010 y 2011 en el Congreso con una amplia participación de
especialistas (1) y una pluralidad de miradas en los paneles de los expositores
lo cual contribuyó a fortalecer la perspectiva de la reforma planteada. Además,
el proyecto recepta las consideraciones vertidas en el III Encuentro Nacional de
Registros Únicos de Aspirantes a Guarda con fines Adoptivos, organizado por el
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos en el 2011.
Asimismo, a lo largo de todo este
proceso, queremos destacar el aporte de la Fundación Sur Argentina a dar luz
al debate, acompañando a la Honorable Cámara y generando distintos espacios
de discusión con la sociedad civil y los medios de comunicación.
Es en este contexto que siguiendo
el marco conceptual de la protección integral de derechos de la infancia y el
artículo 4º de la CDN que invita a los Estados parte a adoptar las medidas
necesarias y de toda índole, para efectivizar dichos derechos, le brinda a
nuestro Congreso Nacional una nueva oportunidad para sancionar una ley de
adopción conforme a su objetivo fundamental: el garantizar el derecho del niño,
niña o adolescente a vivir con una familia preservando la integralidad de sus
derechos.
En ese sentido, el proyecto
considera esencial resolver en la reforma de la ley dos problemas, uno
inherente a la resignificación del instituto de la adopción y otro no de menor
importancia, relativa a los procedimientos y garantías en el ámbito
administrativo y judicial que permitan preservar los derechos que tienen las
niñas, niños y adolescentes. Por lo tanto, las instituciones responsables de la
adopción deben garantizar los derechos y los procedimientos que surjan de la
nueva ley, de modo que la adopción sea un instituto transparente, no arbitrario
y confiable para toda la sociedad.
Las instituciones
del Estado deben garantizar el derecho del niño, niña o adolescente a vivir con
su familia de origen y en la comunidad en la que ésta habita, asumiendo éste
como un objetivo prioritario, respetando su identidad familiar, cultural y social a
lo largo de su desarrollo. De esta manera, el Estado debe promover el acceso
universal y transparente al conjunto de políticas públicas entendidas en lo que
Víctor Abramovich denomina como acciones positivas del Estado destinadas a
superar situaciones graves de exclusión social y desigualdad estructural ("Una
Aproximación al Enfoque de Derechos en las Estrategias y Políticas de
Desarrollo en América Latina", presentado en el seminario:"Derechos y
Desarrollo en América Latina: un Seminario de Trabajo", organizado por el BID
y la CEPAL en Santiago de Chile, 9 y 10 de diciembre de 2004).
En ese orden, no
existe ninguna razón que justifique la separación de un niño, niña o
adolescente de su madre o padre por razones de pobreza. En el mismo sentido,
Gil Lavedra señala que, "El Estado tiene la obligación de neutralizar las
diferencias iniciales de origen para que las personas puedan desarrollar con
autonomía su propio plan de vida" y agrega que "todos los derechos sociales
incluidos en la Constitución, hay que mirarlos en clave de derechos reconocibles
y exigibles frente al Estado. Una sociedad democrática debe establecer un
mínimo de igualdad que debe garantizarse. Es inaceptable que este mínimo
perfore el derecho a la vida, la salud a la educación, que permita el normal
desarrollo de las personas." (Seminario Pobreza y Desigualdad. 3 de junio del
2010, Honorable Senado de la Nación)
Es aquí entonces
que se hace imprescindible sostener que este proyecto no concibe a la adopción
como una política social. El artículo 33 de la ley 26.061 establece que: "La falta
de recursos materiales de los padres, de la familia, de los representantes
legales o responsables de las niñas, niños y adolescentes, sea circunstancial,
transitoria o permanente, no autoriza la separación de su familia nuclear,
ampliada o quienes mantenga lazos afectivos, ni su institucionalización". Las
medidas de protección integral de derechos que deben efectivizar las
correspondientes áreas de gobierno precisamente apuntan al fortalecimiento
del niño en su grupo familiar, concibiendo a éste en un sentido amplio,
haciendo hincapié en los vínculos personales, afectivos, sociales y culturales
que establece a lo largo de su desarrollo. Es decir que la adopción no es un
recurso para desinstitucionalizar, sino una institución que surge para resolver
aquella instancia en la que no fue posible sostener una relación familiar, aún
cuando el Estado haya garantizado el acceso y goce a todos los derechos.
Este instituto, tal
como lo concibe el proyecto, debe otorgar primacía a los derechos del niño,
niña o adolescente: a preservar su identidad, a ser criado por su familia de
origen o a una alternativa cuando la primera no puede asumir su cuidado luego
de agotado las medidas de protección integral de derechos, así como al
discernimiento de estas cuestiones en un procedimiento respetuoso de las
garantías y prerrogativas que implican un debido proceso legal. "Tradicional y
erróneamente, el imaginario social argentino incorporaba la idea de que una de
las funciones del instituto de adopción era la de paliar situaciones de pobreza,
postergando a un plano secundario el derecho de las personas menores de
edad a permanecer con su familia biológica. Con la redefinición de las leyes de
protección de los derechos de la infancia, y las políticas públicas respetuosas de
sus derechos, vuelven éstos a tener primacía en el ordenamiento jurídico
específico para la niñez, y es en ese entendimiento que venimos a proponer la
reformulación del instituto de adopción de acuerdo con lo que los instrumentos
de derechos humanos promueven", señalaba Laura Musa en los fundamentos
de su proyecto. Por lo tanto, la presente propuesta de ley pone en obligación
del Estado el priorizar la protección integral de los derechos de los niños, niñas
y adolescentes, privilegiando su derecho a crecer y desarrollarse en el seno de
la familia de origen.
En este sentido, el
proyecto comienza definiendo en su artículo primero esta concepción de la
siguiente forma: "La adopción es una institución jurídica de orden público e
interés social, que tiene por objeto amparar el derecho de niños, niñas y
adolescentes a vivir y desarrollarse en un grupo familiar que le procure los
cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas, materiales y
espirituales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de
origen. La adopción es una institución que debe ser decidida luego de agotadas
las medidas excepcionales y de protección integral de derechos. La adopción se
otorga por sentencia judicial y emplaza al adoptado o adoptada en el estado de
hijo o hija, con los alcances establecidos en esta ley".
De acuerdo al
paradigma vigente sobre protección integral de derechos de niños y niñas el
proyecto viene en primer lugar, a establecer que la falta de recursos no debe
entenderse como motivo para la separación de la familia biológica. En segundo
lugar, se define, acorde con lo dispuesto tanto en el Preámbulo como en los
artículos 18 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y el artículo 35
de la ley 26.061, la responsabilidad del Estado de prestar asistencia apropiada a
los padres y a los representantes legales del niño para el desempeño de sus
funciones en lo que respecta a la crianza de sus hijos o hijas. El artículo 35 de
la ley 26.061, de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y
Adolescentes, establece: "Cuando la amenaza o violación de derechos sea la
consecuencia de necesidades básicas insatisfechas, carencias o dificultades
materiales, económicas, laborales o de vivienda, las medidas de protección son
los programas dirigidos a brindar ayuda y apoyo, incluso económico, con miras
al mantenimiento y fortalecimiento de los vínculos familiares".
Consistente con este principio, el
proyecto propone una acción coordinada y de articulación del Estado, entre el
órgano administrativo y judicial, estableciendo un procedimiento específico que
determina las incumbencias y plazos de actuación para cada uno (Art.
315).
Otro aspecto a reverse en la actual
ley de adopción N° 24.779 es el relativo a los requisitos previos para el
otorgamiento de la guarda pre - adoptiva y adopción en aquellos supuestos en
los que no resulta obligatoria la citación a los padres biológicos como los
establecidos en el inciso c) del artículo 325. Estos supuestos de la normativa
vigente responden al paradigma anterior donde ante el riesgo "moral o
material" se convalida la sustitución de la filiación de sangre sobre la base de
suposiciones respecto del proceder de los padres. De esta manera, el viejo
paradigma permite la adopción de niños que tienen padres, sin que éstos
tengan oportunidad de ejercer su derecho de defensa en el marco de un debido
proceso constitucional. Tanto el mencionado "desentendimiento" como la
categoría del "desamparo material o moral", constituyen una presunción
peligrosa - resabio de la derogada ley de Patronato Nº 10.903-, pues lo que
puede aparecer como justificado para un juez o tribunal, puede no serlo para
otro, y podrían lesionarse los principios constitucionales de legalidad y
reserva.
Debido a ello, es preciso derogar
el supuesto de abandono material y moral y establecer la exigencia del
consentimiento de los progenitores en la instancia de dación del hijo o hija en
adopción. Debe tratarse de un consentimiento informado, resultado de una
auténtica voluntad basada en el conocimiento no sólo de las consecuencias de
la determinación, sino de las alternativas existentes para la crianza del niño o
niña, obteniendo el consentimiento de ambos progenitores.
En este sentido, la
Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 31º, establece: "Los
Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de
que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: a) Velarán por
que la adopción del niño solo sea autorizada por las autoridades competentes,
las que determinarán con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y
sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es
admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres,
parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas
interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la
adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario".
Asimismo,
tratándose de niños recién nacidos, junto a las medidas de protección que
indica el artículo 35 de la ley 26.061, el órgano administrativo podrá adoptar
medidas de protección de la maternidad y paternidad como lo señala el artículo
18 de la misma ley, "las medidas que conforman la protección integral se
extenderán a la madre y al padre durante el embarazo, el parto y al período de
lactancia, garantizando condiciones dignas y equitativas para el adecuado
desarrollo de su embarazo y la crianza de su hijo".
Otro de los
aspectos que este proyecto viene a destacar es la participación del adoptado en
todo el proceso. En el sistema vigente la participación del adoptado es limitada
o nula, toda vez que el juez no está obligado a escucharlo ni a pedir su opinión,
teniendo en cuenta además que la representación que el Ministerio Público de
Menores ejerce no puede, ni debe, suplir el derecho de la persona menor de
edad a expresar libremente su opinión en todo procedimiento que lo afecte, lo
que implica el reconocimiento de su condición de parte necesariamente
interesada (Kielmanovich, Jorge, "Garantías Procesales en la adopción", página
4, documento elaborado para el encuentro "Reformulación legal de la adopción
a la luz del derecho a la identidad y de la sanción de la ley 26.061").
De esta forma se
cumplimenta lo normado principalmente por el artículo 12º de la CDN y los
artículos 24º y 27º de la ley de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas
y Adolescentes, que establecen para el juez la obligación de escuchar al niño,
tanto en lo que respecta al periodo anterior a la decisión de su entrega en
guarda, como el que corresponde al procedimiento de la adopción,
garantizándose la designación de un abogado que lo asista en su carácter de
parte. En este sentido, el artículo 27º de la ley 26.061, de Protección Integral
de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, dispone: "Los organismos del
Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier
procedimiento judicial o administrativo que los incluya, además de todos
aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención
sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la
Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes
derechos y garantías:
a) A ser oído ante
la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o
adolescente;
b) A que su opinión
sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión
que lo afecte.
c) A ser asistido
por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el
inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de
carecer de recursos económicos, el Estado deberá asignarle de oficio un letrado
que lo patrocine;
d) A participar
activamente en el procedimiento;
e) A recurrir ante el
tribunal frente a cualquier decisión que lo afecte".
Otros de los aspectos claves que
intenta modificar este proyecto es poner en un lugar de relevancia el derecho a
la identidad. El carácter de parte del niño, niña o adolescente en el juicio de
adopción y su derecho a la identidad, requiere la modificación del artículo 328º
de la ley 24.779 de adopción, asegurándole al adoptado el derecho de acceso al
expediente de adopción como así también acceder a realizar una acción de
filiación cuando así lo solicite, sin fijar una edad mínima.
Finalmente,
entendemos que la regulación y efectos de la adopción también ameritan ser
revisados. La ley vigente contempla dos clases de adopción: la simple y la
plena, estableciendo un doble estándar con los límites propios de los extremos.
Mientras la adopción simple no crea un vínculo jurídico entre el niño, niña o
adolescente con la familia del adoptante, la adopción plena suprime todo
vínculo entre el niño, niña o adolescentes con la familia de origen, con el
agregado de su condición de irrevocabilidad. Por lo tanto, buscando establecer
un equilibrio entre ambos regímenes que mejor se ajuste a los derechos
atendiendo la situación particular de cada niño, niña adolescente en estado de
adoptabilidad, el presente proyecto propone un solo régimen de adopción con
los siguientes efectos enumerados en el artículo 333 "La adopción otorga al
adoptado o adoptante la posición de hijo o hija y crea vinculo de parentesco
entre aquel y aquella y todos los miembros de la familia del adoptante.
Una vez acordada
la adopción son admisibles el reconocimiento del adoptado por sus padres
biológicos y la acción de filiación pero ninguna de estas situaciones altera los
efectos de la adopción. El adoptado tiene derecho a preservar sus relaciones
con miembros de su familia biológica nuclear y ampliada, a través de un
régimen de visitas, si ello es solicitado por el adoptado o por su familia de
origen y resulta evaluado por el juez acorde al interés superior del niño.
El adoptante
hereda ab- intestato al adoptado y es heredero forzoso en las mismas
condiciones que los padres biológicos; pero ni el adoptante hereda los bienes
que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia biológica ni ésta
hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su
familia de adopción. En los demás bienes los adoptantes excluyen a los padres
biológicos.
El adoptado o la
adoptada y sus descendientes tienen los mismos derechos hereditarios que el
hijo biológico o hija biológica.
En consecuencia, el proyecto viene
a proponer una innovadora y amplia perspectiva en materia de adopción con el
objeto de sumar protección, vínculos y afectos al niño, niño o adolescente
valorando este instituto jurídico desde un enfoque de solidaridad y derechos
humanos. Este enfoque busca contribuir a remover del imaginario social la
preferencia de la adopción plena sobre la simple, integrando los aspectos
fundamentales que hacen al resguardo de los derechos del niño y su grupo
familiar.
Por último el
proyecto recepta con atención la reciente e histórica sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) del 27 de abril del corriente
año en el caso Fornerón declarando por unanimidad, "que el Estado de
Argentina resultó internacionalmente responsable por la violación de los
derechos a la protección y a las garantías judiciales, a la protección a la familia,
y por el incumplimiento de su obligación de adoptar disposiciones de derecho
interno..."(http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_242_esp.pdf).
Este caso pone de manifiesto las debilidades institucionales como legislativas en
esta materia, lo que ha permitido que el Estado autorice una adopción de una
niña sin el consentimiento de su padre, quien apela la medida, siendo esta
denegada, entendiendo las instancias judiciales y administrativas intervinientes
que la revinculación no sería posible en función de la dilación en el tiempo que
había significado el proceso judicial. En este sentido, el proyecto tiene en
cuenta la necesidad de que los dos progenitores consientan la adopción cuando
ambos puedan ser consultados. En concordancia con el fallo de la Corte IDH,
este proyecto recoge la preocupación de sus firmantes por la urgente necesidad
de reformar una ley de adopción que garantice el derecho a la identidad y a las
garantías del debido proceso constitucional, dos derechos fundamentales
vulnerados durante los doce años que duró el caso.
El presente proyecto de ley futo de
los consensos, sería deseable con su aprobación la inmediata incorporación al
Proyecto de reforma del Código Civil que actualmente está en tratamiento.
Por lo manifestado, entendemos
como oportuna y necesaria la adecuación de la institución de la adopción a los
mandatos de la Convención sobre los Derechos del Niño y a la ley 26.061, de
"Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes".
Y es en ese sentido que
solicitamos a los Sres. Diputados la aprobación del presente proyecto de
ley.
(1) Emilio García Méndez, Estela
de Carlotto, María Felicitas Elías, Laura Musa, Silvia Chavanneau de Gore, Jorge
Kielmanovich, Mauricio Mizrahi, Nora Osuna, Nora Schulman, Martha Pelloni,
Andrés Franco, Elinor Bisig, Nely Minyersky, Cecilia Forteza, Laura Rodríguez,
Lucas Aon además de representantes de diferentes organizaciones de la
sociedad civil.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| STORANI, MARIA LUISA | BUENOS AIRES | UCR |
| CHEMES, JORGE OMAR | ENTRE RIOS | UCR |
| ALFONSIN, RICARDO LUIS | BUENOS AIRES | UCR |
| ALVAREZ, ELSA MARIA | SANTA CRUZ | UCR |
| BAZZE, MIGUEL ANGEL | BUENOS AIRES | UCR |
| PERALTA, FABIAN FRANCISCO | SANTA FE | GEN |
| PIEMONTE, HECTOR HORACIO | BUENOS AIRES | COALICION CIVICA - ARI |
| LINARES, MARIA VIRGINIA | BUENOS AIRES | GEN |
| GARRIDO, MANUEL | CIUDAD de BUENOS AIRES | UCR |
| MILMAN, GERARDO | BUENOS AIRES | GEN |
| CICILIANI, ALICIA MABEL | SANTA FE | PARTIDO SOCIALISTA |
| ITURRASPE, NORA GRACIELA | BUENOS AIRES | UNIDAD POPULAR |
| STOLBIZER, MARGARITA ROSA | BUENOS AIRES | GEN |
| ALBARRACIN, JORGE LUIS | MENDOZA | UCR |
| BENEDETTI, ATILIO FRANCISCO SALVADOR | ENTRE RIOS | UCR |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| LEGISLACION GENERAL (Primera Competencia) |
| FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA |