El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1º.- Incorporase como artículo 62 bis al Código Penal el siguiente:

Artículo 62 bis.- Los delitos cometidos por cualquiera de los representantes de las instituciones del Estado y por los funcionarios públicos en el ejercicio del cargo, que atenten contra el patrimonio público, los bienes de la Nación y causen grave daño económico serán imprescriptibles

También resultarán imprescriptibles los delitos de peculado, cohecho, concusión, enriquecimiento ilícito, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, encubrimiento y lavado de activos, cuando hubieren sido cometidos en el ejercicio de la función pública.

Artículo 2º.- Incorporase como artículo 62 ter al Código Penal el siguiente:

Artículo 62 ter.- En el caso de la comisión de los delitos indicados en el artículo 62 bis la acción para perseguirlos será imprescriptible y los juicios se iniciarán y continuarán, aún en ausencia de los imputados.

Artículo 3º.- Incorporase como artículo 62 quater al Código Penal el siguiente:

Artículo 62 quater.- Las disposiciones de los artículos 62 bis y 62 ter, se aplicarán a aquellas personas que aunque no tuvieran la calidad de funcionarios públicos hubieran participado en la comisión de los delitos indicados.

Artículo 4º.- De forma

Señor presidente:

El instituto de la prescripción, que reconoce antecedentes doctrinarios muy antiguos, constituyendo un problema filosófico fundamental que consiste en que el tiempo tenga el poder de modificar o anular la aplicación de la ley penal. En los tiempos de Cicerón en la República Romana, el plazo para acusar resultaba imprescriptible, hasta que se dictaron normas como la Lex Julia de adulteris, durante los tiempos de Augusto en los años 818 aC, que estableció la prescripción quinquenal para determinados delitos, los plazos se fueron aumentado en tiempos de Diocleciano (254 aC).

Durante la Edad Media fueron conocidas las normas romanas, pero no fueron admitidas por el derecho inglés y el alemán, aunque después se incorporaron distintos plazos extintivos de la punibilidad del delito, siendo una exigencia la no comisión de otros durante los tiempos establecidos (Códigos de Prusia de 1794, de Austria de 1852, de Baviera de 1813) En cambio las leyes napolitanas modificadas en 1813 establecían la imprescriptibilidad de los hechos delictivos capitales. Es decir, existieron diversas maneras de considerar el plazo de prescripción, entendiéndose que debía establecerse un límite temporal, ya que como señalaba Beccaría "es importante que no quede impune ningún delito manifiesto, pero es inútil delatar a quien haya cometido un delito que está sepultado en las tinieblas. Un mal ya realizado y para el que no hay remedio, no puede ser castigado por la sociedad política más que cuanto influya sobre los demás con la seducción de su impunidad...los delitos menores y oscuros deben quitar con la prescripción la incertidumbre de la suerte de un ciudadano" Sin embargo a pesar de este criterio se oponía a la prescripción de los delitos atroces que "dejan a los hombres larga memoria" Otros autores sostenían criterios parecidos, aunque tenían el convencimiento que la prescripción era peligrosa para el orden social, ya que podía dejar la puerta abierta a la impunidad.

Con el Código de Instrucción Criminal francés se establece en forma expresa que todos los delitos son prescriptibles, no ya la acción procesal para perseguirlos, y en Codex Iuris Canonici de 1917 se establecen determinados plazos de prescripción para los delitos. En nuestro país rigieron desde antiguo los plazos de

prescripción establecidos en el derecho español, que tuvo diversas alternativas respecto a las distintas formas de considerar la prescripción de las penas y las acciones procesales para perseguirla. En el Código Tejedor, se planteaba la justificación de la prescripción en razón de estar admitida y probada en todas las legislaciones ya que después de muchos años el interés de la sociedad por el castigo se ha debilitado. En los proyectos de Villegas, Juan Agustín García y Andrés Ugarriza de 1881 se volvió a considerar razonable este instituto y de la misma manera en el de José Nicolás Matienzo, Rodolfo Rivarola y Norberto Piñero, aunque planteaban que la prescripción no debía operarse por el solo transcurso del tiempo, debido a lo cual incorporaban que la misma se interrumpía por la comisión de otro delito.

Todos los criterios justificativos del instituto coinciden en aquello que señala Manzini (Tratado de Derecho Penal, Tº V, pág. 145) que el efecto de la debilitación y del olvido ocasionado por el correr del tiempo, es un fenómeno tan evidente en la vida individual y social, que no podía dejar de imponerse en el ordenamiento jurídico penal. Como lo ejemplifica con claridad un autor: "el Estado ante poderosas razones de política criminal y utilidad social basadas todas ellas en los efectos que produce el paso del tiempo, renuncia a ejercer el ius puniendi que le corresponde al declarar extinguida la responsabilidad penal de un determinado individuo. Por eso la condición de procedencia de este instituto resulta del solo transcurso del tiempo, dado que es un hecho enteramente real, que se produce y se consuma por la fuerza sola del tiempo y por los efectos morales y políticos de este hecho supremo" (Mariano La Rosa, La Prescripción en el derecho penal, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2008, pág. 19). Finalmente cabe consignar la opinión del ilustre Carrara respecto a la prescripción cuando sostuvo que interesa el castigo de los culpables, pero interesa también la protección de los inocentes. El largo espacio de tiempo transcurrido después del hecho criminoso que se le quiere imputar a un individuo hace casi imposible que este infeliz pueda justificar su propia inocencia. Después de varios años, ni el mismo recuerda que hizo el día fatídico en que según se pretende, se convirtió en ladrón, en homicida o en falsario; los documentos que lo habrían purgado de toda mancha han desaparecido, los testigos han muerto, o si viven todavía, han olvidado las circunstancias oportunas"

Debe recordarse que la prescripción no anula el delito cometido, ni considera que no se hubiera cometido. Sólo extingue la necesidad de la condena, al hacer desaparecer la punibilidad. Es decir que el Estado solamente toma una decisión práctica, pero que en modo alguna borra la existencia del hecho delictuoso, o los efectos de naturaleza civil que pudieran ocasionarse como consecuencia de aquél.

En el Código Penal de la Nación, el instituto de la prescripción está regulado en los artículos 62 a 66, estableciéndose en el artículo 67 los plazos de suspensión de la pena. En su articulado se han recogido los criterios generales sobre la prescripción sostenido por los distintos tratadistas que se ocuparan del tema, aunque es oportuno señalar que no se trata de una garantía constitucional, ni forma parte del derecho a la defensa en juicio, y en consecuencia puede ser materia de modificaciones más acordes con realidades jurídicas que se imponen ante cuestiones que tienen que ver con el orden público y la afectación grave del patrimonio público.

Una de las cuestiones que resulta importante destacar, es que generalmente la prescripción en aquellos que la han considerado, aun extensamente, siempre se la ha referido a los delitos comunes, incluso aquellos de instancia privada, sin tomar en consideración los delitos que hacen al incumplimiento de los deberes del funcionario público o a los cometidos en el ejercicio de la función pública. Si bien el párrafo segundo del artículo 67 del Código Penal establece que La prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público, tal interrupción se encuentra limitada al plazo del desempeño del cargo por parte del funcionario imputado, pero luego corren los plazos fijados por los artículos 62 a 66 que citáramos. Es decir que es apenas una ligera reducción de los plazos fijados, pero en esencia no altera demasiado el beneficio liberatorio de la norma.

Es decir que en nuestro derecho penal, todos los delitos prescriben con excepción de aquellos considerados de lesa humanidad, debido a que como señalara la Corte Suprema "La excepción a esta regla está configurada para aquellos actos que constituyen crímenes contra la humanidad, ya que se trata de supuestos que

no han dejado de ser vivenciados por la sociedad entera dada la magnitud y la significación que los atañe. Ello hace que no sólo permanezcan vigentes para las sociedades nacionales sino también para la comunidad internacional misma (CSJN, 24/8/04 "Arancibia Clavell Enrique, LL, 2004-F-296) Si bien esta excepción no fue incorporada al Código Penal la misma surge de la CONVENCION SOBRE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS CRIMENES DE GUERRA Y DE LOS CRIMENES DE LESA HUMANIDAD a la que se le diera rango constitucional por medio de la Ley 25778.

En la historia de los últimos treinta y cinco años, sobran los ejemplos de funcionarios públicos que, aún cuando perjudicaron gravemente al patrimonio público, fueron eximidos de cualquier responsabilidad penal debido precisamente a los plazos de prescripción que operaron favorablemente para que los delitos quedaran impunes. El caso más emblemático podría resultar el del Dr. José Alfredo Martínez de Hoz, ex Ministro de Economía de la Nación, imputado de graves cargos por defraudación a la administración pública y que fuera procesado en la causa 14.467 que tramitara ante el Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal Nº 2, habiéndose dictado a su favor el sobreseimiento de la acción penal por el transcurso del tiempo, ya que habían pasado 17 años desde la iniciación de la causa y más de diez desde que fuera indagado. El Juez Federal interviniente en el año 2000, Dr. Jorge Ballestero, encontró numerosos fraudes y acciones ilegales realizadas y fueron materia de investigación, pero decidió el sobreseimiento por prescripción de la acción penal, y así una de las más grandes estafas de la historia argentina quedó en la más absoluta impunidad.

Que si bien todos los doctrinarios del derecho penal, sostienen que los procesos deben tener una duración razonable, ya que no puede someterse a persona alguna a estar afectado a una causa de duración indefinida, y esto también parte de garantías constitucionales, ya que así está determinado en la Convención Americana de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no debe desconocerse que en todos los procesos en los que se encuentran involucrados funcionarios públicos, a la inacción de los tribunales, se suma sus carencias funcionales para realizar una investigación, la presentación de todo tipo de argucias procesales para dilatar la causa, y el funcionamiento de la oficinas públicas que nunca cumplen con los requerimientos que les efectúan los

tribunales o lo hacen morosamente después de innumerables insistencias. Al respecto es posible reiterar las constancias de la causa 14467 ya citada y otras que se acumularon, donde han debido reiterarse oficios pidiendo informes, en tanto los funcionarios citados siempre se excusaban pidiendo postergaciones, y las carencias funcionales del Juzgado Federal llevaron a que una de las tantas investigaciones durara 18 años, con la consiguiente impunidad de los imputados. A esto podríamos sumar las graves causas de la voladura de la fábrica militar de Rio Tercero, la enajenación de las acciones de propiedad participada de las compañías telefónicas, las de YPF, y tantas otras que sería largo enumerar.

Es decir que la pretensión punitiva del Estado, encuentra un límite insalvable ante el funcionamiento no sólo de sus propios tribunales, sino debido a la forma deliberadamente morosa en que las oficinas públicas desarrollan su actividad de colaboración con el Poder Judicial, cuando no existe una cierta complicidad de funcionarios, que forman parte de sus estructuras y a los que pareciera no interesarle el esclarecimiento de fraudes que lesionan el patrimonio público.

Como estas usuales formas de procedimiento existentes en los tribunales de distintos países, dejaban en la impunidad a funcionarios que habían ejercido los cargos más representativos en la administración de los estados, se comenzó a generalizar en muchos de ellos el criterio que los delitos que afectan los bienes del Estado y el patrimonio de la comunidad debían ser considerados imprescriptibles, poniendo de esa manera fin a una impunidad que ha terminado por imponerse, ante la falta de acciones punitivas ejemplares.

En el artículo 121 de la Constitución ecuatoriana de 1998, se estableció que "Las normas para establecer la responsabilidad administrativa, civil y penal por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos, se aplicarán a los dignatarios, funcionarios y servidores de los organismos e instituciones del Estado. Los dignatarios elegidos por votación popular, los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado y los funcionarios y servidores públicos en general, estarán sujetos a las sanciones establecidas por comisión de delito de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en

estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán aun en ausencia de los acusados. Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aunque no tengan las calidades antes señaladas; ellos serán sancionados de acuerdo con su grado de responsabilidad", lo que fue reproducido en el artículo 233 de la Constitución del año 2008. Como puede verse no solamente se habla de imprescriptibilidad, sino de juicio en ausencia y de la extensión de la imprescriptibilidad a personas que no tuvieran la calidad de funcionarios públicos, pero hayan resultado coparticipes con algún grado de responsabilidad.

Los criterios de imprescriptibilidad de los delitos cometidos en el ejercicio de la función pública también fueron receptados por la Constitución de Bolivia en su artículo 112 y por la Constitución de Venezuela, que fue materia de una felicitación por parte del Grupo de Expertos del Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, por haber determinado en su artículo 271 que "No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o trafico de estupefacciones". También en el Perú existen una serie de proyectos presentados destinados a legislar en el mismo sentido.

La imprescriptibilidad de los delitos cometidos por funcionarios públicos es también una forma de luchar contra las formas corruptas del ejercicio del poder que han devastado el patrimonio de la comunidad, con graves consecuencias para la economía de la Nación que se ha visto obligada a transferir recursos por negociaciones fraudulentas. También ha visto de manera notable como el enriquecimiento ilícito de los funcionarios públicos ha devenido en una práctica habitual, pudiendo escaparse de cualquier sanción penal, por los plazos de prescripción establecidos en la ley penal.

Esos actos de corrupción tiene una serie de elementos constitutivos que pueden indicarse de la siguiente manera: a) transgresión normativa, b) interacción porque involucra a dos o más actores, c) aprovechamiento de una posición de poder, d) perjuicio, e) ocultamiento. De tal manera se instala como una suerte de sistema de protección de delitos, donde existe una mutua retroalimentación, con consecuencias extremadamente perniciosas, y en lo que hace a los funcionarios

públicos ocasiona perjuicios que afectan a toda la comunidad en su conjunto, con consecuencias extremadamente gravosas, que no son susceptibles de posterior reparación.

Debe recordarse que el artículo 36 de la Constitución al hablar de la afectación al sistema democrático establece en el anteúltimo párrafo "Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargo o empleos públicos. A su vez, la Argentina ratificó mediante la Ley 24759 la Convención Interamericana contra la Corrupción, donde se define con precisión la figura del funcionario público y del significado de la función pública, como también los actos de corrupción, obligándose a los estados signatarios a adecuar ciertas figuras penales a su legislación penal. Asimismo se aprobó mediante la Ley 26.097 la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, firmada en Nueva York, el 31 de octubre de 2003.

Tanto en esas Convenciones internacionales, como en el párrafo citado de la Constitución pueden verse con claridad los extremos a los que se ha llegado en las acciones delictivas que se cometen en el ejercicio de la función pública, y ello constituye un elemento fundamental para adecuar la legislación penal a situaciones que escapan a la esfera de los delitos cometidos en perjuicio de alguien en particular, porque involucran a toda una comunidad, con consecuencias gravosas para su desarrollo.

Si bien no podemos desconocer, en mérito a los antecedentes expuestos el significado del instituto de la prescripción que se encuentra incorporado a la mayoría de los sistema penales, entendemos que las nuevas formas que ha tomado el fraude al Estado y los perjuicios causados muchísimas veces por los que ejercen la función pública, deben tener una sanción que revista el carácter de ejemplarizadora. La imprescriptibilidad que proponemos es una forma de acotar los márgenes de la comisión de delitos, ya que de esta manera no hay forma de escapar a la persecución penal, ni beneficiarse con la impunidad que suponen los dilatados procesos judiciales, sistemáticamente entorpecidos por los distintos

estamentos de la administración del Estado que se encargan de no colaborar como deberían con la administración de justicia.

Que si bien como hemos señalado existen algunas cuestiones que determinan la viabilidad del instituto de la prescripción, entendemos que el mismo debe quedar restringido a la comisión de delitos que no afecten el orden público y los bienes del Estado, debido a que no se trataría de un injusto particular, sino de un perjuicio causado a toda una comunidad, lo que determina un carácter gravoso de naturaleza particular que no puede ser amparado por un beneficio prescriptivo, que puede tener acogida en acciones diferentes.

Finalmente debemos puntualizar que no existe un derecho constitucional a la prescripción, ya que no existe garantía alguna al respecto en la Carta Magna, como lo puntualizara la Corte Suprema, el citado caso Arancibia Clavell, y tampoco integra las garantías del derecho a la defensa en juicio. En lo que hace a este Proyecto, no cuestionamos ese instituto en cuanto a los delitos que puedan ser cometidos en perjuicio de cualquier particular, ya que recogen antiguas doctrinas, que con sus diferencias han coincidido en la necesidad de la no persecución indefinida de las acciones penales; si entendemos que lo público debe ser defendido con todos los elementos legales que puedan instrumentarse, para que los delitos cometidos en perjuicio de la Nación, por quienes tienen responsabilidades públicas, puedan ser castigados y desaparezca definitivamente la impunidad.

En razón de los fundamentos expuestos, solicito a mis pares acompañen este Proyecto de Ley.