El Senado y Cámara de Diputados...

ARTICULO 1°: Modifíquese el artículo 22 de la Ley 24.196, por el siguiente:

"Las provincias que se adhieran al régimen de la presente ley y que perciban regalías o decidan percibir, no podrán cobrar un porcentaje superior al siete por ciento (7 %) ni inferior al tres por ciento (3%) sobre el valor bruto de venta del producto mineral extraído.

Se entiende por Producto Mineral a la sustancia mineral metálica o no metálica de carácter concesible ya extraída, haya o no sido objeto de beneficio, en cualquier estado productivo en que se encuentre. Y se entiende por valor bruto de venta al valor total obtenido por el explotador minero por la venta de producto mineral.

ARTÍCULO 2º: Derógase el Art. 22 bis, de la Ley 24.196, incorporado por Ley 25.161.

ARTÍCULO 3º: Las disposiciones de la presente ley se aplicarán al pago de Regalías que sobrevengan a partir de la entrada de su vigencia, no alcanza a los pagos realizados que se regirán por las disposiciones vigentes al momento de su percepción.

ARTICULO 4°: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

El presente proyecto tiene por objeto modificar el régimen de regalías mineras contenido en el Capítulo VI de la ley 24.196 (denominada Ley de Inversiones Mineras) y que abarca los artículos 22 y 22 bis de dicha ley, cabe destacar que el artículo 22 tuvo su origen con la sanción de la misma Ley 24.196 el 28 de Abril de 1993 y que el art. 22 bis fue incorporado en el año 1999 a través de la Ley 25.161. Por su orden en primer lugar se expondrán los argumentos que sostiene la modificación del artículo 22, y finalmente se expondrán las razones para derogar el artículo 22 bis.

El art. 22 actualmente establece lo siguiente: Las provincias que adhieran al régimen de la presente ley y que perciban regalías o decidan percibir, no podrán cobrar un porcentaje superior al tres por ciento (3 %) sobre el valor "boca mina" del mineral extraído. El fin de modificar este artículo es aumentar el porcentaje que se autoriza a cobrar a las provincias en concepto de regalías y establecer un concepto mas preciso y menos conflictivo que concepto de valor "boca mina". Pero antes de abordar los argumentos de la modificación es importante dejar en claro que se entiende por Regalías ya que ello es de suma importancia para determinar si nos encontramos frente a un tributo o un derecho que se le debe al estado por la explotación de los recursos no renovables y con ello precisar si las regalías se encuentran dentro o fuera del régimen de estabilidad fiscal de 30 años que otorga esta Ley 24.196 en su título I en los artículos 8 al 11. Haciendo una análisis y de su perspectiva al respecto de la legislación comparada.

A fin de precisar el concepto de regalía comenzamos citando la Ley 7281 de la provincia de San Juan en su art. 2 otorga luz sobre la cuestión realizando la siguiente definición Considérase regalía, la retribución pecuniaria que debe abonarse al Estado Provincial por la extracción de los recursos naturales mineros de carácter no renovables situados en su jurisdicción. Las Regalías Mineras no constituyen tributo y el pago de las mismas no implica excepción alguna para el pago de impuestos, tasas y contribuciones que correspondiesen oblar por la extracción y que se encuentren establecidos por la aplicación de otras normas legales.

Similares definición a la citada por la legislación sanjuanina son establecidas en la legislación de la Provincia de la La Rioja que en la ley 8456 consagra a la Regalía como un Derecho compensador que corresponde al Estado Provincial por la explotación de recursos naturales no renovables y que no son tributos; definición similar toma la Ley 3425 de Chubut.

En el ámbito internacional podemos citar el art. 2 de la Ley 28258 de Regalías Mineras de Perú que define a las Regalías Mineras como una contraprestación económica que los titulares mineros pagan al Estado por la explotación de los minerales metálicos y no metálicos.

Otro argumento a favor sobre la naturaleza no tributaria de las regalías mineras, además de las definiciones las legislaciones provinciales y de la ley peruana que hemos citado anteriormente, es que la misma ley 24.196 al tratar la estabilidad fiscal en los art. 8 al 11 en la enumeración de impuestos y tributos que allí se contienen no se incluye a las regalías mineras como tales, disponiendo el tratamiento de las mismas en un capítulo aparte fuera del capítulo que trata la estabilidad fiscal, con lo cual dicha distribución normativa en la ley hecha luz sobre la voluntad del legislador nacional de no considerar a las regalías como un tributo y además dejarlas afuera de la estabilidad fiscal.

Un estudio realizado para la CEPAL denominado "Las industrias extractivas y la aplicación de regalías a productos mineras" de Cesar Polo Robiliard publicada en la Serie Recursos Naturales e Infraestructura N° 98. en la pag. 33 se expresas: La regalías es usualmente definida como un pago al Estado por la explotación de un recurso natural agotable. Este gravamen o retribución puede ser con base en la producción, digamos en términos físicos o puede ser en valor aplicable a las ventas brutas; en muy pocos casos se empieza a aplicar las regalías sobre las utilidades. Lo más común en el caso minero, es la que grava las ventas brutas.

Cabe destacar que en la argentina el debate sobre esta misma cuestión se dio con las regalías a los hidrocarburos con la ley originaria 12.161, entre los académicos el doctor Eduardo Bidou entendía que la regalía no podía ser un impuesto en atención a que ni el Código de Minería ni ningún otro código puede establecer un impuesto. Así, en su artículo publicado en La Ley, titulado "Carácter jurídico de la contribución establecida por ley 12.161 de petróleo", decía: "La regalía, condición de la concesión, emana del dominio originario sobre las minas que la Nación y las Provincias recibieron como sucesores de la Corona española, mientras que los impuestos, tasas y contribuciones, del poder impositivo que tiene el Estado. Por ello me inclino a considerarla un elemento del amparo como el canon minero" (amparo es, en el Código de Minería, el mantenimiento de la propiedad minera por su explotación continua). La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Calderón, Horacio c/ Estado Nacional acogió argumentos de esta línea doctrinaria.

Brindados estos argumentos que fundan nuestra posición acerca de la naturaleza y definición de las regalías mineras, abordaremos a continuación un detalle sucinto de los distintos sistemas de cobro y como se definen en otros países con desarrollo minero, las regalías o royalty minero.

Cobro de las Regalías Mineros en Otros Países.

Es interesante conocer las políticas de regalías o royalties (regalías en inglés) ocupadas en otros países en la actualidad, puesto que en casi todas partes estos se cobran y en forma significativa.

En los EEUU, por ejemplo, y en el caso de la producción de cobre y otros minerales metálicos como el oro, se cobra a nivel federal una tasa de impuestos a las utilidades, progresiva, que fluctúa entre un 15% y un 35%. A nivel federal no se cobran royalties (regalías) o sobretasas específicas a la minería, las que sí son cobradas por los estados que son dueños de minerales. Estos cobran generalmente una regalía al valor bruto de la producción, el que fluctúa entre un 3% y un 10%, además de un impuesto a la propiedad, que fluctúa entre el 4% y el 7% y se aplica sobre una base de un tercio del valor total de la propiedad. Los propietarios privados de yacimientos, que en el caso de los EEUU son los propietarios de los terrenos de superficies, por su parte, cobran usualmente royalties al valor de la producción bruta, puesto que siempre es más fácil de verificar. Como se puede apreciar, los cobros de regalías adicionales a los impuestos normales son muy apreciables en los EE.UU.

En Canadá, los distintos estados tienen mecanismos bastante sofisticados de cobro de regalías, los que en general toman la forma de sobretasas de impuestos a las utilidades, no deducibles. A nivel provincial, dichas sobretasas varían entre un 3% y un 20%, siendo la generalidad de ellas entre 12% y 16% en el caso de la minería. En algunas provincias se cobran además regalías de 1% a 2% de la venta bruta. A ello debe agregarse el impuesto general federal, que es de 29.12%. El promedio combinado de impuestos federales y provinciales arroja un valor teórico de 43%, luego de deducir los mayores descuentos permitidos. En la práctica sin embargo, los valores efectivos han sido menores en algunos estados, y en algunos años, a raíz de diversas deducciones que se permiten en Canadá y de las cuales la más interesante es una que permite, a quiénes aportan capital a empresas mineras, descontar de sus propios impuestos hasta el 100% de los gastos de exploración incurridos por la minera a la que han aportado. Este ha sido un mecanismo muy efectivo para capitalizar empresas mineras y apoyar la exploración.

Cabe destacar que en Canadá algunas provincias cobra un impuesto que lo denominan impuesto a la minería y que sería algo similar a las regalías, allí se tasa el producto sin refinar y luego se descuentan los costos estimados de procesamiento, la tasa varía desde la más baja del 8% en New Brunswick, Québec y Terranova por la producción no procesada y hasta un 65% por fundición y refinación en la provincia.

El Caso de Sudáfrica

Sudáfrica ha establecido recientemente un royalty o regalía que considera un porcentual que va desde un 1% para el petróleo y gas submarino de alta profundidad, a un 8% para los productores de diamantes, 2% para el cobre, 3% para el oro. Este nuevo régimen afectaría a los antiguos y futuros inversionistas mineros en dicho país. El royalty se impone adicionalmente al impuesto a la renta pero es deducible de éste. Es un royalty ad valorem en la forma de un porcentaje del valor de las ventas (sobre el que no se pueden deducir costos). Esto es consistente con la mejor práctica internacional. La experiencia indica que royalties basados en utilidades pueden ser evadidos inflando artificialmente los costos. Existe una provisión de estabilización fiscal.

Australia.

En el caso de Australia, al ser un país federal, el cobro de las regalías depende de cada provincia tal como ocurre en Canadá y Estados Unidos, por lo tanto los procedimientos y porcentajes para el cobro de las regalías varía según el sistema que aplique cada provincia.

Comparación con los distintos países de la región.

Chile

En Chile, rige la ley 20026, desde el 1° de Enero del 2006, y a la que se ha denominado, "Ley Royalty II", en dicha ley se establece un impuesto específico a la renta o ganancia obtenida por la venta de productos mineros. Dicho nuevo impuesto se incorpora en la Ley sobre Impuesto a la Renta o la ganancia. El porcentaje que se aplica sobre la renta operacional obtenida varía entre el 0,5% y el 5% según la cantidad de ventas en toneladas que realice el explotador, a mayor cantidad de toneladas vendidas mayor es el porcentaje que se cobra sobre la renta operacional, hasta llegar al 5%. Pero como se ha dicho este porcentaje se calcula sobre la renta o ganancia operacional y no sobre las ventas brutas, como existe en otros países. Sin embargo cabe destacar que el reciente proceso electoral para elegir presidente se planteó como ejes del debate la opción de modificar el royalty minero y comenzar a imponer el porcentaje sobre las ventas brutas y no sobre las ganancias operacionales.

Perú.

En Perú las Regalías Mineras se rigen por la Ley 28258 en vigencia desde Junio del 2004. Allí se fija un porcentaje variable sobre las ventas brutas que va del 1% al 3% según la cantidad de toneladas de metal vendidas, pero toma como referencia para la aplicación del porcentaje el valor de la cantidad de mineral concentrado o su equivalente según su cotización al momento de la venta. En resumen en Perú hay un régimen de regalías móviles que se aplican sobre el total de ventas brutas pero con la salvedad que el monto pagado por el explotador minero en regalías es deducible del impuesto a las rentas o ganancias.

Cabe destacar que en Perú se suscitó un conflicto que fue resuelto en Abril del año 2005 por el Tribunal Constitucional del aquel país, ya que una vez entrada en vigencia la Ley de Regalías Mineras en Junio del 2004, las empresas mineras plantearon ante el tribunal la inconstitucionalidad de la ley, y el Tribunal terminó declarando no sólo que la Ley 28258 de Regalías Mineras es Constitucional, sino también que con el cobro de la regalía minera "tampoco se han cambiado las reglas de juego para los inversionistas mineros, pues no se ha alterado la naturaleza jurídica de la concesión ni las condiciones para su otorgamiento, manteniéndose los plazos de vigencia y las causales de caducidad; es decir, no se ha alterado el régimen de dominio al que tiene derecho el titular de la actividad minera como producto de la concesión" (Art. 110).

Por tanto el Tribunal Constitucional expresó que la regalía minera que deben pagar los titulares de una concesión minera es una contraprestación por la extracción de un recurso natural no renovable, lo que no constituye un tributo. Con la regalía minera, además el estado "no incumple el compromiso de respetar los atributos que la Ley confiere a los inversionistas titulares de la concesión, pues la naturaleza de estos actos -adscritos al derecho público- no otorgan al concesionario la inmutabilidad del régimen jurídico, para cuyo caso operan los contratos ley" (Art. 109). Y concluye categóricamente: "Por consiguiente, la Ley de Regalías es de cumplimiento obligatorio a partir del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano (...), entendiéndose que su espectro normativo incluye a todos aquellos que ya tenían contratos de concesión vigentes, de modo que les será exigible su pago" (Art. 113).

Bolivia

En Bolivia tiene diversas regalías ad valorem o valor de producción, su monto se acredita contra el impuesto a la renta, de modo que el minero paga únicamente la cantidad que resulte más alta. En el Código de Minería se establece que la base imponible de la regalía minera es el monto que resulte de multiplicar el peso del contenido fino del mineral o metal por su cotización oficial en dólares americanos. La alícuota del impuesto se determina por escalas de acuerdo a cada mineral o metal, las cuales son reajustables anualmente (Art. 97 y 98). El monto efectivamente pagado por concepto de impuestos sobre las utilidades de las Empresas será acreditable contra la regalía en la misma gestión fiscal. En caso de existir diferencia, si ésta es mayor se consolidará a favor del fisco. Si por el contrario, el impuesto a las utilidades pagado es menor a la regalía, el obligado pagará la diferencia como impuesto complementario (Art. 100). Un importe equivalente al royalty minero que cobra la nación se destina en su integridad a los departamentos productores de minerales o metales, por concepto de regalía minera departamental (Art.. 102).

Brasil

La Ley 7990 de 1989 establece que el aprovechamiento de los recursos minerales, por cualquiera de los regímenes previstos en el Código de Minería, impone compensación financiera a favor de los Estados, el Distrito Federal y Municipios. Esta compensación será de 3% sobre el valor líquido resultante de las ventas del producto mineral antes de su transformación industrial. Este porcentaje varía según la clase de sustancias minerales, de la siguiente manera: Mineral de aluminio, manganeso, sal y potasio: 3%; Piedras preciosas, piedras coloradas labrables, carbonados y metales nobles: 0,2%; Oro extraído por empresas mineras (las actividades de minería artesanal están dispensadas): 1%; Hierro, fertilizantes, carbón y demás sustancias minerales: 2%.

Colombia

Al respecto, y con el fin de ahondar además en torno al cobro de una regalía a la minería, recalcando su condición de derecho y no de tributo, aportando a la definición de regalía otra acepción y detallando las implicancias que aquel cobro conlleva en las relaciones entre los particulares con el Estado, revisaremos una sentencia de la Sala Plena de la Corte Constitucional de Colombia (C-207/00) de 1º de marzo de 2000, la cual frente a la demanda sobre la constitucionalidad de algunos artículos de la ley Nº 141, de 1994, que trató la materia en lo referente a regular el derecho del Estado a percibir regalías, a establecer las reglas para su liquidación y distribución, creó el Fondo Nacional de Regalías, la Comisión Nacional de Regalías y dictó otras disposiciones entre las cuales puede anotarse el otorgar facultades de control y vigilancia a la Comisión Nacional de Regalías a fin de verificar la correcta inversión de las regalías. Así, se extiende, en parte, este fallo colombiano: "A pesar de tener en ocasiones similitudes ya que implican pagos del particular al Estado, las regalías y los impuestos son figuras diversas, con un fundamento constitucional y una finalidad diferentes. Así, como bien lo señala uno de los intervinientes, la Carta acoge la concepción de la 'regalía-precio', pues la define como una 'contraprestación' que se causa por la explotación de los recursos naturales no renovables de propiedad de la Nación (CP Art.. 360). Por ende, las regalías están representadas por aquello que el Estado recibe por conceder un derecho a explotar los recursos no renovables de los cuáles es titular (CP Art. 332), debido a que estos recursos existen en cantidad limitada. En cambio, los impuestos, tal y como lo ha señalado en varias ocasiones esta Corporación, son cargas económicas que se imponen a los particulares con el fin de financiar los gastos generales del Estado, por lo cual estas obligaciones surgen del poder impositivo del Estado. En ese orden de ideas, las regalías son ingresos públicos pero no tienen naturaleza tributaria, pues no son imposiciones del Estado sino contraprestaciones que el particular debe pagar por la obtención de un derecho, a saber, la posibilidad de explotar un recurso natural no renovable. En ese orden de ideas, la relación entre el Estado y el particular es diversa, pues en un caso la persona voluntariamente decide pagar la regalía para obtener un derecho de explotación, mientras que las personas no pueden sustraerse al pago del tributo, si se cumple el hecho impositivo previsto por la ley. La obligación de pagar un impuesto no surge entonces de la celebración de un contrato con el Estado, ni de la concesión de una licencia o permiso de explotación, sino del cumplimiento del hecho previsto por la ley tributaria (...)".

En conformidad con los artículos 58, 332 y 360 de la Constitución Política de Colombia, toda explotación de recursos naturales no renovables de propiedad estatal genera una regalía como contraprestación obligatoria. Esta consiste en un porcentaje, fijo o progresivo, del producto bruto explotado objeto del título minero y sus subproductos, calculado o medido al borde o en boca de mina, pagadero en dinero o en especie. También causará regalía la captación de minerales provenientes de medios o fuentes naturales que técnicamente se consideren minas. En el caso de propietarios privados del subsuelo, estos pagarán no menos de 0,4% del valor de la producción calculado o medido al borde o en boca de mina, pagadero en dinero o en especie. Estos recursos se recaudarán y distribuirán de conformidad con lo dispuesto en la Ley 141 de 1994. El Gobierno reglamentará lo pertinente en la materia. En cuanto al monto de las regalías y el sistema para liquidarlas y reajustarlas, serán los vigentes a la época del contrato de concesión y se aplicarán durante toda su vigencia. Las modificaciones que sobre esta materia adopte la ley, sólo se aplicarán a los contratos que se celebren y perfeccionen con posterioridad a su promulgación (Art. 228 Código de Minas).

Explicadas las características del sistema de cobro de regalías vigentes en los países citados, a continuación se presentan dos gráficos para visualizar algunas diferencias.

El Gráfico N° 1 muestra la carga tributaria por país y la tasa interna de retorno para la minería en distintos países

Se observa que la Argentina tiene una posición competitiva favorable que en la comparación mundial lo coloca en el 4° lugar teniendo la tasa de impuestos efectiva pero se coloca en el 2° lugar mundial teniendo en cuenta la rentabilidad de los proyectos, siendo el único país que garantiza una estabilidad fiscal por 30 años.

Fuera del cuadro porque no han sido incluidas se puede agregar Canadá (Ontario) con una tasa impositiva efectiva de 63,8% y una rentabilidad o TIR del 10,1% o Estados Unidos (Arizona) con tasa impositiva efectiva de 49,9% y una rentabilidad o TIR del 12,6% o Australia Oeste con tasa impositiva efectiva de 36,4% y una rentabilidad o TIR del 12,7%, Argentina como se ve en el cuadro tiene tasa impositiva efectiva de 40% y una rentabilidad o TIR del 14% (Fuente del cuadro y éstas cifras: J. Otto, J. Cordes, M. Batarseh, Global mining taxation comparative Study CSM.)

El grafico Nº muestra un comparación de la tasa y la base de los distintos sistema de regalías mineras, con la salvedad que el gráfico es de fuente 2004 y Chile y Sudáfrica están desactualizados pero que ya han sido tratados en apartados anteriores con datos actualizados.

Régimen de las Regalías para Hidrocarburos

Luego de comparar el sistema de regalías en distintos países con explotaciones mineras viene bien dar una mirada al régimen de las regalías que se cobra por la explotación de hidrocarburos. Esto es a los fines de otorgar más argumentos para sostener las modificaciones que se pretenden introducir por este proyecto.

El régimen de regalías de los hidrocarburos se encuentra regulado por la Ley 17.319 en su artículo 59 el cual textualmente expone: El concesionario de explotación pagará mensualmente al Estado Nacional, en concepto de regalía sobre el producido de los hidrocarburos líquidos extraídos en boca de pozo, un porcentaje del 12 %, que el Poder Ejecutivo podrá reducir hasta el 5 %, teniendo en cuenta la productividad, condiciones y ubicación de los pozos. Para establecer el valor boca de pozo que el art. 59 establece, por resolución 435/2004 se autoriza a los concesionarios a realizar deducciones sobre el precio de transacción previsto en el mercado, que incluye gastos: a) Por fletes: los fletes interjurisdiccionales correspondientes a la producción del concesionario o permisionario para el transporte de los hidrocarburos líquidos en condición comercial; b) De tratamiento: sólo podrán realizarlos aquellos permisionarios o concesionarios autorizados en el título otorgado. En el caso de estar prevista su deducción, tendrán un límite máximo de descuento equivalente al 1% del precio de venta.

Cabe aclarar que actualmente se ha planteado un conflicto judicial entre YPF y la provincia de Mendoza sobre las liquidaciones de regalías, conflicto que tiene su origen en la determinación de ese valor Boca de pozo ya que no se ponen de acuerdo sobre el precio que se va a tener en cuenta para aplicar la deducción de costos para finalmente aplicar el porcentaje. La provincia reclama más de lo que YPF está considera adecuado pagar y el caso judicial se encuentra radicado en la CSJN aún no tiene resolución simplemente se ha dictado una medida cautelar para que la provincia de Mendoza no inicie la ejecución del monto que considera adeudado hasta tanto haya resolución del caso, la cita es la siguiente: CS, 07/04/2009. - Y.P.F. S.A. c. Mendoza, Provincia de y otro s/medida cautelar IN1 (Y. 49. XLIII) - [ED, (10/02/2010, nro 12.440)].

Del análisis de estas normas y el conflicto entre YPF y la Provincia de Mendoza, nos da una pauta de lo complicado que son los sistemas de liquidación de regalías, sean éstas hidrocarburíferas o mineras, por ello consideramos necesario establecer sistemas de liquidación de regalías lo más sencillos posibles que disminuyan las pautas de interpretación y con ello los posibles conflictos, siendo este unos de los objetivos de este proyecto.

Otra conclusión que se puede sacar del análisis del régimen de regalías de hidrocarburos es que éstas superan en cuatro veces al porcentaje actual sobre regalías mineras, revistiendo ambos el mismo carácter de recursos naturales no renovables, con lo cual a la luz de ésta comparación no sería irrazonable ni descabellado promover un aumento de las regalías mineras. Otro de los puntos que se observa es que el porcentaje para determinar las regalías de hidrocarburos se calcula sobre el precio de venta del producto con la única deducción de gastos de transporte y gastos de tratamiento hasta un 1% del valor de venta, distintos a los descuentos autorizados por el artículo 22 bis, argumento que también puede ser tomado para sostener la idea del proyecto.

Retenciones a las exportaciones o derechos de exportación.

Se encuentran regulados en el código aduanero, las "retenciones" son derechos de exportación (DE), es decir: uno de los tributos específicos regidos por la legislación aduanera. Además de los derechos de exportación, a modo de ejemplo de tributos regidos por la legislación aduanera, podemos citar: derechos de importación; impuesto de equiparación de precios; derechos antidumping; derechos compensatorios; tasa de estadística; tasa de comprobación; tasa de servicios extraordinarios; tasa de almacenaje, entre otras.

Los derechos de exportación son los tributos que gravan la exportación para consumo (artículo 724 del código aduanero) de cualquier mercancía que no esté exceptuada por ley, decreto del Poder Ejecutivo o resolución ministerial, de la Afip o del Banco Central.

Existen dos clases de derechos de exportación: ad valorem y específicos. Los primeros son aquellos cuyo importe se obtiene mediante la aplicación de un porcentual sobre el valor imponible de la mercadería o, en su caso, sobre precios oficiales FOB. Los específicos son aquellos cuyo importe se obtenga de aplicar una suma fija de dinero por cada unidad de medida.

Vemos que para determinar con exactitud el monto al que ascienden las retenciones (ad valorem) es necesario previamente identificar otro valor que será la base del cálculo de la alícuota. En el caso de los cereales y oleaginosas, es un precio oficial FOB informado permanentemente por el Ministerio de Economía de la Nación.

Dicho precio FOB incluye no sólo el precio de mercado de la mercancía sino, además, los gastos de transporte, comisiones, gastos de obtención de documentos internos, gastos de estiba, tributos del mercado interno; de manera que al efectuar el cálculo de las retenciones a pagar ya se han descontado no sólo los gastos sino los impuestos del mercado interno que hayan gravado dicha operación.

Proyecciones de cálculo de Regalías mineras con las modificaciones propuestas.

A los fines de visualizar el impacto de los cambios que se pretenden introducir ponemos en evidencia las siguientes cifras:

De acuerdo a las proyecciones para 2010 la producción de onzas de oro solamente de la mina Veladero será aproximadamente de 950.000 onzas. Teniendo en cuenta que para 2010 se estima que la onza promedio cotizará en 1.175 dólares, multiplicados por el total de la producción de la minera canadiense, los ingresos por la producción alcanzarían la suma de 1.113.400.000 dólares. (Fuente Diario El Zonda "Veladero: Análisis del yacimiento de Barrick").

Con estos ingresos de 1.113.400.000 dólares si tomamos el régimen actual de cobro de regalías del 3% sobre el valor boca mina con deducción de costos (que pueden estimarse en un 1% menos) el pago por regalías por la mina Veladero para el 2010 sería de u$s 22.268.000, en cambio si se aplica la propuesta del 7% sin deducción de costos, el pago por regalías alcanzaría a u$s 77.938.000.

Si a estos números le agregamos que la empresa Barrick para el año 2010 estima obtener ganancias (incluida la deducción del pago de regalías) por un 40% lo que alcanza a la suma de 466.450.000 dólares, el aumento que proponemos en el pago de las regalías prácticamente para el caso de Barrick en Veladero, no afectaría sus ganancias.

La Propuesta del Proyecto.

Conforme a lo expuesto hasta aquí, vista la comparación de las legislaciones mundiales, el régimen de regalías hidrocarburíferas, la forma de cálculo de las retenciones a las exportaciones y las proyecciones de cálculo de una eventual modificación, a su vez teniendo en cuenta que a lo largo de ésta fundamentación las regalías han sido definidas como un derecho y no como un tributo y a nuestro entender un aumento en el porcentual no afectaría el régimen de estabilidad fiscal contenidos en el artículo 8 al 11 de la ley 24.196 ya que no tienen naturaleza fiscal. Con el agregado de que son las provincias las titulares del derecho a cobrar regalías ya que poseen el dominio originario de los recursos naturales según el art. 124 Const. Nacional y además analizando que la ley 24.196 en su art. 22 sólo se limita a fijar un límite máximo de porcentaje y que son las provincias quienes finalmente fijan este porcentaje y su variación respetando siempre el límite máximo fijado por ley nacional, CONSIDERAMOS por lo tanto que el artículo 22 perfectamente podría modificarse y fijar un límite mayor y que sean las propias provincias quienes a través de procesos de discusión internan fijen el porcentaje que a su criterio les permita mantener la competitividad e ingresos razonables para impulsar el desarrollo en forma sostenible más allá del emprendimiento minero. En dichas discusiones las provincias podrían fijar hasta regalías móviles tal cual ocurre en Perú o en Chile, con la única limitación de respetar el límite establecido por la ley nacional. De este modo serán las propias provincias que por la Constitución Nacional (art. 124) son las titulares de dominio de sus recursos naturales, quienes según sus propios intereses fijen el porcentaje que consideren conveniente, tal como ocurre en otros países federales como lo son Estados Unidos, Canadá o Australia.

En base a esto proponemos que se establezca un porcentaje máximo del 7% para el cobro de las Regalías y que dicho porcentaje se fije sobre el valor de venta bruto del mineral extraído sea que éste salga de modo concentrado o en forma equivalente al igual como se fija en la legislación peruana. El permitir la deducción de costos para fijar el valor boca mina ha sido muy cuestionable no sólo en nuestro país sino también el exterior. Cabe destacar dada la complejidad y falta de transparencia en su determinación que el Tribunal de Cuentas de San Juan ha cuestionado la rendición de las declaraciones juradas de las empresas mineras sobre las cuales se calcula el porcentaje de las regalías, además de ser un proceso que promueve la ineficiencia ya que se permiten agregar a la empresa costos de difícil verificación y auditaje. Esta situación de cuestionamiento a llevado a que aún por ejemplo en la Provincia de San Juan la secretaría de Minería no haya aprobado todavía ninguna de las declaraciones juradas presentadas por las empresas lo que genera inseguridad jurídica tanto para la autoridad minera, sus funcionarios y la responsabilidad que ello trae aparejado, como también para las empresas que no han tenido resolución que les apruebe los pagos efectuados.

Es por ello que también se propone eliminar el concepto de "boca mina" y establecer que el porcentaje se calcule sobre el valor bruto de la producción sin deducir costos utilizando modelo aplicado en estados de Canadá como Ontario, o de Estados Unidos como Arizona, o la legislación de otros países como Perú, Colombia, Sudáfrica, Bolivia, Brasil, entre otros países con explotación minera.

Ahora bien si definimos que el porcentaje de regalías se calcará sobre el valor de venta bruto, modificando el concepto cuestionable e impreciso de Valor boca mina, se hace innecesario definir dicho concepto con lo cual pierde sentido mantener el artículo 22bis de la ley, es por ello que proponemos la derogación del Articulo 22 Bis, ya que como se ha dicho, el régimen de deducción de costos establecido por el art. 22 bis es de difícil control, verificación y auditaje y por ende propiciatorio de posibles hechos ocultamiento y poca transparencia.

Por otra parte y centralmente la regalía minera es la valorización de un recurso mineral que se agotara en el proceso de producción. Por lo tanto no puede depender de los costos que se autoricen deducir, costos en los cuales pueden hallarse presente ineficiencias del explotador. Y aun mas, costos en las cuales pueden haber rentabilidades ocultas como producto de que la provisión de los servicios deriven de empresas vinculadas al inversor. La determinación de las regalías mineras debe ser producto de un procedimiento simple, objetivo, verificable y auditable por ello proponemos que se calculen ad valorem, es decir sobre el valor bruto de producción que se determinará por la cantidad de toneladas producidas y su cotización en el mercado, sin deducción de costos.

Consideraciones Finales para el tratamiento del proyecto.

Entendemos que con las modificaciones que se pretenden introducir no se afecta la seguridad jurídica de las concesiones mineras en explotación ni tampoco se afecta su ecuación económica y financiera, y por lo tanto a partir de la entrada en vigencia puede ser aplicable a los proyectos ya existentes y en explotación.

Decimos esto porque al considerarse a las Regalías Mineras como el derecho que corresponde al estado por la explotación y usufructo de sus recursos naturales no renovables y no como un tributo, tal como generalizadamente lo entiende la mayoría de las legislaciones mineras del mundo tal es el caso de Estados Unidos y Canadá, la modificación que por este proyectos se introduce no afecta la estabilidad fiscal que otorga la misma ley 24.196 en sus artículos 8 al 11 prueba de ello es que las regalías no se introducen en esos artículos como tributos sujetos a estabilidad.

Además será cada provincia que determine la aplicación de un aumento en las regalías o la fijación de regalía móviles ya que por el proyecto sólo se fija un porcentaje máximo. Siendo la provincia la autoridad de aplicación que ha otorgado la concesión minera, debe ser ella quien negocie con los explotadores el modo y el aumento o no de las regalías.

Tampoco afecta la seguridad jurídica el cambio del concepto del valor boca mina por valor bruto de la producción y la consecuente derogación del artículo 22 bis, ya que el concepto de seguridad jurídica trae implícita el concepto de mantenimiento de la ecuación económica financiera del proyecto desde su aprobación, y con la estabilidad fiscal por 30 años sin variación, los costos internos pesificados, la cotización de la onza de oro en precios históricos y sostenidos, la ecuación económica financiera se ha mantenido y hasta mejorado ostensiblemente. Siguiendo los considerandos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Maruba" allí se estableció que el contratista tiene derecho al mantenimiento de la ecuación económica financiera y no a una tarifa máxima con lo cual ésta puede variarse mientras no se afecte la ecuación económica financiera y el contratista por lo tanto debe acreditar como la modificación en forma precisa y con pruebas fehacientes afecta su ecuación económica financiera. Así también no consideramos aplicables a esta modificación que se pretende los fallos "Cerro Vanguardia" (CSJN 30/06/2009 C. 3378. XLII. R.O. Cerro Vanguardia S.A. (TF 22.172-I)c/ DGI.) y "Minera del Altiplano (CFed. Salta, 13/08/2009. - Minera del Altiplano S.A. c. Estado Nacional - PEN y otra s/amparo - [ED, (17/12/2009, nro 12.403)] porque en ambos casos la justicia ha entendido que se ha vulnerado la estabilidad fiscal de 30 años por modificaciones de tributos que si se encuentran contenidos en los art. 8 a 11 de la Ley 24.196 como son en el impuesto a las ganancias y los derechos de exportación -retenciones- en cada caso, como a lo largo de estos fundamentos hemos vertidos las razones que nos llevan a considerar que las regalías no son tributos, entendemos que no se vulnera con el aumento la estabilidad fiscal y con ello los dos últimos casos citados resueltos en 2009 no los vislumbramos como argumentos en contra de la aprobación de este proyecto.

Por otra parte cambiar la forma de cálculo por un procedimiento más sencillo y transparente que el actual, dejaría de lado las observaciones en la deducción de costos que las autoridades mineras y los tribunales de cuentas provinciales actualmente objetan en las declaraciones juradas presentadas por las empresas al momento de rendir el pago de las regalías como actualmente ocurre en la provincia de San Juan, que aún ni las primeras declaraciones juradas han sido aprobadas, con lo cual esa incertidumbre en verdad genera inseguridad jurídica tanto como para la empresa o los funcionarios responsables de su aprobación, con lo cual el cambio en cálculo sin la deducción de costos destrabaría la situación.

Por todo lo expuesto, es que solicitamos a nuestros pares que nos acompañen en la sanción del presente.