El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1º: Modificase el artículo 245 del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por la ley 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, que quedará redactado de la siguiente forma:

Art. 245.- Prohibición del despido sin expresión de causa y discriminatorio.

Es nulo el despido dispuesto por el empleador sin expresión de justa causa o por discriminación y está obligado a reincorporar al trabajador, pagarle las remuneraciones hasta la reinstalación o hasta que se jubile y daños. Si el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador o su sindicato, no lo reinstalara en su puesto de trabajo en el plazo de 24 horas, éste podrá demandar ante juez competente mediante amparo, estando facultado el magistrado para imponer astreintes graduales y progresivas en proporción a la capacidad económica de la empresa si se resistiera a la reinstalación. El empleado podrá trabajar mientras tanto para otro empleador o hacerlo por cuenta propia.

Cuando el trabajador optare por no reincorporarse en los casos de despido dispuesta por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, el empleador deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a UN (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de TRES (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor.

Dicha base no podrá exceder el equivalente de TRES (3) veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. Al MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL le corresponderá fijar y publicar el promedio resultante, juntamente con las escalas salariales de cada Convenio Colectivo de Trabajo.

Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo el tope establecido en el párrafo anterior será el del convenio aplicable al establecimiento donde preste servicios o al convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno.

Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables, será de aplicación el convenio al que pertenezcan o aquel que se aplique en la empresa o establecimiento donde preste servicios, si éste fuere más favorable.

El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a dos (2) meses de sueldo calculado sobre la base del sistema establecido en el primer párrafo.

Los créditos por salarios e indemnizaciones debidas al trabajador previstas en este capítulo y los créditos de las leyes 24013, 25323, 25345 y 25561 que agravan las indemnizaciones constituyen título ejecutivo.

Señor presidente:

El presente proyecto tiene por objeto actualizar el texto del artículo 245 de la ley de contrato de trabajo a la opinión más razonable de la doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional y a las disposiciones de los tratados y organismos internacionales, como asimismo ajustar el texto de la ley para desactivar la validez del despido incausado y discriminatorio, al no concederle ningún efecto como hasta ahora en que estando prohibido por la Constitución Nacional, sin embargo la ley permite el efecto de despedir sin expresión de causa pero pagando un indemnización . No se cumple con la "protección contra el despido arbitrario" si la ley deja que se produzca despedir arbitrariamente pero "después" se indemniza.

I. La protección contra el despido arbitrario en la ley de contrato de trabajo.

El artículo 14 bis de la Constitución Nacional, en lo que aquí interesa, dispone que "El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador:.. Protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público...".

El constituyente de 1957 impuso al legislador para el empleo público un sistema único y excluyente, el de la estabilidad; pero con respecto al empleo privado ordenó que se garantice un sistema que proteja a los trabajadores contra el despido arbitrario, dejando librado a la legislación la determinación del sistema adecuado para alcanzar ese objetivo.

Debe señalarse, respecto de la protección contra el despido arbitrario, que la norma constitucional no se encuentra vacía de contenido (como ya señalara la CSJN con respecto a las normas constitucionales en general), por el contrario, el adjetivo arbitrario que sigue al sustantivo despido modaliza claramente la interpretación de la norma.

Arbitrario significa lo mismo que desnudo de causa, lo que es también voluntad no gobernada por la razón, sino por el apetito o capricho y contra ello se ordena proteger. Y si el legislador ordena proteger contra el despido arbitrario es porque considera axiológicamente negativa dicha conducta, o sea contraria a derecho.

Dicho de otra manera, desde el mismo texto constitucional (que recordemos establece desde su primer párrafo una verdadera garantía de protección) se califica al despido arbitrario, desprovisto de motivo, como un acto contrario a derecho, ilícito; debiéndose concluir que el empleador no tiene la facultad de despedir y, sobreabundantemente, señalar que no hay norma constitucional que directa o indirectamente permita una interpretación contraria.

A nivel constitucional, entonces, se ha establecido la obligación de proteger pero se ha dejado al criterio de legislador infraconstitucional el determinar como habría de implementarse dicha protección. Lo expuesto demuestra que la misma podría ser de mayor o menor rigurosidad, esto último en la medida de que no se desnaturalice la garantía constitucional (Art. 28 y 75 inc. 23 CN).

Así fue que el legislador infraconstitucional interpretó cumplir con la obligación impuesta estableciendo una indemnización a través de la cual se

pretende reparar el daño causado por el acto ilícito comprendido en un despido ad nutum.

La LCT no permite el despido sin causa sino que solo sanciona esa ilicitud al imponer una indemnización, con la particularidad que no dispone la desactivación del acto extintivo antijurídico. El acto es considerado ilícito, por ende se deben indemnizar los daños, pero incongruentemente se mantiene su efecto extintivo.

Pero bien podría haber ocurrido que el legislador entendiera que la protección contra el despido arbitrario podría requerir un sistema de mayor rigor, tal como indemnizaciones más altas o, aún, sancionando la estabilidad en el puesto de trabajo o sea, lisa y llanamente, prohibiendo el despido sin causa, tal como lo hizo en el caso de los representantes gremiales (Art. 40, 48, 50 y 52, ley 23.551), sistema cuya constitucionalidad, cabe recordar, ha sido reiteradamente reconocida por la Corte Suprema.

Por ello es que el mandato constitucional de tutelar contra el despido arbitrario no excluye la posibilidad de una mayor energía sancionatoria que la prevista en la norma actual.

En el mismo sentido Deveali, Justo López y Fernández Madrid, sostuvieron que el principio de estabilidad y/o la protección contra el despido arbitrario puede garantizarse con mayor o menor intensidad o energía sancionatoria, asegurándose al trabajador de una forma más o menos perfecta su derecho a permanecer en el empleo hasta que él mismo lo decida por su propia voluntad o hasta que un hecho justifique objetivamente la extinción del contrato, con invocación o prueba de justa causa

Es por lo expuesto que solicito el acompañamiento de mis pares para la sanción del presente proyecto de Ley.