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PROYECTO DE TP
Expediente 6343-D-2015
Sumario: PROPIEDAD COMUNITARIA INDIGENA. REGIMEN.
Fecha: 09/12/2015
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 165
El Senado y Cámara de Diputados...
PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA
TÍTULO I: NORMAS GENERALES
Artículo 1°.- Objeto.
La presente ley establece el sistema de
instrumentación de la Propiedad Comunitaria Indígena dentro del ámbito de la
República Argentina, conforme lo disponen el artículo 75, incisos 17 y 19 de la
Constitución Nacional, el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales, los artículos 26, 27, 28, 29 y 32 de la
Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas de Naciones Unidas
(ONU), el artículo 18 del Código Civil y Comercial de la Nación y demás normas
concordantes (1) .
Artículo 2°.- Concepto de Propiedad
Comunitaria Indígena.
La Propiedad Comunitaria Indígena es un
derecho autónomo, de carácter colectivo y de fuente constitucional.
Constituye un derecho humano y es el
fundamento jurídico para definir el territorio, base de la subsistencia material y
espiritual de los Pueblos Indígenas, de su reproducción, desarrollo socio cultural y de
su identidad para su buen vivir. Es compatible con los regímenes jurídicos de
derechos humanos y de ordenamiento territorial y ambiental.
La Propiedad Comunitaria Indígena
respeta e incluye la noción de Territorio, considerando al mismo como el espacio
físico y espiritual dentro del cual se desarrolla y reproduce la vida y la cultura de cada
pueblo indígena; se desenvuelve su cosmovisión, sus costumbres, usos, prácticas,
valores y conocimientos; permitiendo el desarrollo de su propio proyecto cultural de
vida.
Artículo 3º.- Caracteres.
La Propiedad Comunitaria Indígena es de
administración autónoma, indivisible, imprescriptible, inembargable, inenajenable,
inarrendable a terceros e insusceptible de gravámenes.
La Propiedad Comunitaria Indígena queda
expresamente excluida del sistema sucesorio del Código Civil y Comercial de la
Nación, correspondiendo para su transmisión interna la aplicación del derecho
consuetudinario del Pueblo Indígena de que se trate (2) .
Podrá ser objeto de otros actos jurídicos
en tanto así lo decida la comunidad y no se desvirtúe el carácter de la presente ley ni
la finalidad del reconocimiento constitucional (3) .
La presente ley es de orden público y sus
contenidos resultan aplicables en toda la República Argentina, sin perjuicio del
carácter más protectivo de los derechos de los Pueblos Indígenas que pudieran
establecer las legislaciones provinciales.
Artículo 4º.- Alcance de la
propiedad Comunitaria Indígena.
La propiedad comunitaria indígena
incluye la tierra y los territorios que las Comunidades tradicionalmente ocupan, sobre
los que ejercen una posesión de acuerdo a las formas y modalidades propias de uso,
conforme su cultura y la relación que mantienen con las mismas. A los efectos de la
presente ley se consideran incluidos aquellos territorios sobre los que las
comunidades ejercen o han ejercido un uso comunitario, una relación cultural o
espiritual.
La propiedad comunitaria indígena
integra la superficie, el subsuelo, la biósfera y el espacio aéreo inmediatamente
ubicado por encima del territorio comunitario indígena. La comunidad sostiene su
integridad y cuenta como elementos constitutivos de su territorio a las aguadas, zonas
de agricultura y crianza de animales, sitios de asentamientos e itinerarios
tradicionales de caza y recolección, cementerios, lugares sagrados y toda otra forma
de uso de dicho territorio conforme su cultura y sus costumbres (4) .
Artículo 5º.- Tierras aptas y
suficientes.
Dispóngase, cuando corresponda, la
adjudicación en propiedad comunitaria de otras tierras aptas y suficientes para el
desarrollo humano, a las comunidades indígenas existentes. Las tierras deberán estar
situadas en el lugar donde habita la comunidad o, de no ser posible, en las zonas
próximas más aptas para su desarrollo, de acuerdo con las pautas culturales de cada
pueblo indígena y en consulta con los mismos. Las comunidades indígenas podrán
requerir la adjudicación de dichas tierras aptas y suficientes y la autoridad
administrativa dará curso a tal pedido conforme a los principios establecidos en la
presente ley (5) .
Artículo 6º.- Titularidad de
Propiedad Comunitaria Indígena.
La titulación de la propiedad comunitaria
indígena podrá instrumentarse a favor de una o más Comunidades Indígenas o de una
o más Organizaciones de Pueblos Indígenas, con sujeción a las normas reglamentarias
que se establezcan en base a un proceso de Consulta Libre, Previa e Informada.
Artículo 7º.- Protección de los Sitios
Sagrados Indígenas.
Declárese la intangibilidad de los sitios
sagrados correspondientes a los pueblos indígenas existentes dentro del territorio
argentino, los que serán denominados en lo sucesivo "Áreas de Protección Cultural
Indígena" e incluirán los lugares ceremoniales, religiosos y culturales, sus accesos y
entornos necesarios para el culto.
a).- El estado argentino asume la
obligación de mantener y proteger las Áreas de Protección Cultural Indígena, para lo
cual dispondrá de una partida presupuestaria específica en favor de la Autoridad de
Aplicación de la presente ley, la que será ejecutada en consulta con las Organizaciones
Representativas de los pueblos indígenas existentes en la República Argentina.
b).- Se establece el plazo de 2(dos) años a
partir de la sanción de la presente para finalizar el relevamiento de todas las Áreas de
Protección Cultural Indígena existentes dentro del territorio argentino, el que será
realizado por equipos técnicos interculturales propuestos por la Autoridad de
Aplicación de la presente ley y por las Organizaciones Representativas de los pueblos
indígenas de cada región.
c).- Deberán suspenderse
preventivamente, en sede administrativa, los otorgamientos de títulos y la
constitución de servidumbres, así como la realización de cualquier tipo de obras o
movimientos de terreno, sobre todos aquellos espacios que hubieren sido
denunciados o se encuentren siendo relevados como Áreas de Protección Cultural
Indígena. Esta medida deberá sostenerse hasta tanto se realice sobre los mismos el
relevamiento dispuesto en el inciso anterior.
d).- En caso de confirmarse que el sitio
relevado, conforme al inciso anterior, corresponde a un Área de Protección Cultural
Indígena se correrá vista a la Autoridad de Aplicación de la presente ley y a las
organizaciones representativas de los pueblos indígenas, luego de lo cual se
dispondrán medidas especiales para salvaguardar la integridad de los mismos,
disponiendo las expropiaciones, servidumbres y/o restricciones al dominio que
resultaren necesarias para lograrlo, decretando asimismo la nulidad de todas las
actuaciones que hubieren otorgado derechos sobre dichos espacios en favor de
terceros.
Artículo 8º.- Proyectos de
Desarrollo.
El Estado que ejerza jurisdicción sobre un
determinado territorio indígena deberá respetar las prioridades y estrategias que
para su desarrollo establezcan cada Comunidad u Organización Indígena. A tales fines
garantizará la realización de Procesos de Consulta con cada comunidad u organización
para obtener, o no, su Consentimiento Libre, Previo e Informado respecto de cualquier
proyecto de desarrollo que pudiera afectarles en su territorio o recursos (6) .
Artículo 9º.- Proceso de
Consulta.
A los fines de la presente ley se entiende
por Proceso de Consulta al procedimiento que tiene por objeto establecer un Diálogo
Intercultural entre los Pueblos Indígenas y el Estado, con el fin de obtener el
Consentimiento Libre, Previo e Informado de aquellos respecto de cualquier medida
legislativa o administrativa que pudiera afectarles.
Todo Proceso de consulta incluirá las
siguientes etapas, debiendo ser debidamente cumplimentadas cada una de ellas para
pasar a la siguiente:
a).- Etapa preliminar para diseño de cada
proceso específico;
b).- Etapa informativa;
c).- Deliberación y discusión;
d).- Definición y decisión;
e).- Seguimiento y control.
La autoridad de aplicación deberá
garantizar los medios económicos que resulten necesarios para la realización del
Proceso de Consulta, debiendo designar a quienes resulten responsables de la entrega
de toda la información y documentación a la comunidad durante el desarrollo del
proceso. Para el acompañamiento y asesoramiento del procedimiento las
comunidades podrán designar profesionales, técnicos o idóneos de confianza,
externos al objeto puesto en consideración.
Las Audiencias Públicas vinculadas a los
procesos de Evaluación de Impacto Ambiental o al reconocimiento de una
determinada Propiedad Comunitaria Indígena no liberan al Estado de la obligación de
realizar el correspondiente Proceso de Consulta para la obtención del Consentimiento
Libre, Previo e Informado.
Durante todo el Proceso de Consulta el
Estado deberá respetar los principios de oportunidad, interculturalidad, buena fe,
flexibilidad en los procedimientos, plazo razonable, información adecuada y
exhaustiva, confidencialidad, igualdad entre las partes, reconocimiento a la
representatividad indígena, equidad de género, ausencia de coacción y respeto por la
madre tierra (7) .
Artículo 10º.- Terminología.
A los fines de la presente ley se
considera:
Consentimiento: Es la expresión de la
voluntad colectiva de los Pueblos Indígenas, realizada conforme a su cosmovisión
particular, respecto de la aprobación, o no, de la realización del objeto de la consulta.
Su adopción es por consenso, sólo en caso de ausencia del mismo las comunidades
podrán acordar en asamblea la posibilidad de votar o definir por mayoría.
Libre: El proceso de consulta deberá
desarrollarse garantizando a los miembros de las comunidades libertad plena para
decidir, sin condicionantes, manipulaciones, ni coacciones. Debe garantizar la
seguridad para todos los participantes independientemente de su decisión.
Informado: la información referida al
objeto de la consulta debe ser adecuada, suficiente, completa, detallada y constante,
presentada de forma pública y previa al avance de cualquier actividad e incluir
ventajas y desventajas. Debe contar con traducción a la lengua de la comunidad
involucrada, y ser presentada en tiempo suficiente para su estudio.
Artículo 11º.- Modos de constitución
de la Propiedad Comunitaria Indígena.
La Propiedad Comunitaria Indígena podrá
ser constituida:
a) Por reconocimiento de los estados
nacional, provincial o municipal, según la jurisdicción aplicable, cuando se trate de
tierras fiscales;
b) Por cesión, donación, adquisición o
sentencia judicial cuando se trate de tierras a nombre de titulares privados;
c) Por expropiación.
Artículo 12º.- Casos de Lesión
Subjetiva y otros vicios de la posesión.
En aquellos casos en que se detectaren
situaciones de lesión enorme o subjetiva, usurpación u otros vicios de la posesión y/o
adquisición del dominio en perjuicio de las comunidades indígenas que hubiere
implicado el despojo de su territorio tradicional, la autoridad de aplicación de la
presente ley, coordinadamente con las autoridades provinciales competentes,
promoverá las investigaciones del caso y arbitrará los medios para realizar las
gestiones administrativas o judiciales correspondientes para su restitución, o su
compensación cuando no fuere posible su restitución. Cuando resulte necesario, se
solicitará al Poder Legislativo de la jurisdicción, el uso del mecanismo de la
expropiación (8) .
Artículo 13°.- Criterios para el
reconocimiento legal.
Deberán observarse los siguientes
criterios legales a los fines del reconocimiento territorial a las comunidades:
a) Cuando debido a razones de fuerza
mayor fundadas en acontecimientos de la naturaleza las comunidades deban ser
reubicadas, el Estado garantizará que lo sean en tierras que resulten equivalentes,
tanto en calidad como en cantidad, respecto de las que venían ocupando
tradicionalmente.
b) Tendrán preferencia para ser
adjudicatarias las comunidades que carezcan de tierras o las tengan insuficientes; o
cuando se trate de indígenas no integrados en comunidad, prefiriéndose para el caso a
quienes formen parte de grupos familiares.
c) Las comunidades rurales que
tengan comprometido su sustento, reproducción o desarrollo de acuerdo a sus
prioridades, deberán contar con otras tierras accesorias a las que tradicionalmente
vienen ocupando.
d) Cuando las comunidades
urbanas requieran de sitios especiales para la realización de sus prácticas culturales y
ceremoniales, contarán con espacios comunes destinados a los mismos (9) .
Artículo 14º.- Aplicación del criterio
más favorable.
Cuando el reconocimiento y ejercicio de la
Propiedad Comunitaria Indígena entre en colisión con el ejercicio de otros derechos
reconocidos en los demás Códigos Nacionales o Provinciales, la interpretación legal
será en el sentido más favorable a los principios de la Propiedad Comunitaria
Indígena.
TÍTULO II: INSTRUMENTACIÓN DE LA
PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA
Artículo 15º.- Inscripción
declarativa en el RENACI.
A los fines del cumplimiento de la
presente ley, las Comunidades u Organizaciones Indígenas, sean éstas actuales o
preexistentes, deberán ser inscriptas con carácter meramente declarativo en un
Registro Especial que, para el caso, dispondrá el Registro Nacional de Comunidades
Indígenas (RENACI) y/o los organismos provinciales que hubieren celebrado el
respectivo convenio específico con la Autoridad de Aplicación de la presente ley.
Quedan incluidas aquellas comunidades y organizaciones que hayan iniciado, o
inicien, el trámite de inscripción en alguno de los mencionados Registros y cumplieren
con los requisitos establecidos, aún teniendo pendiente su aprobación definitiva. La
autoridad de aplicación deberá otorgar en cada caso la certificación
correspondiente.
Artículo 16º.- Gratuidad de los
procedimientos.
La totalidad de los procedimientos
administrativos y judiciales destinados a la obtención del reconocimiento de la
Propiedad Comunitaria Indígena son gratuitos. Los planos de mensura y títulos de
propiedad serán otorgados sin costo alguno para las comunidades y organizaciones
por parte del Estado, encontrándose todo el procedimiento exento de sellados, tasas o
gravámenes.
Artículo 17º.- Reconocimiento de la
Propiedad Comunitaria Indígena.
La Autoridad de Aplicación de la presente
ley, ante el pedido de una o más Comunidades Indígenas u Organización de Pueblos
Indígenas, dictará un acto administrativo que reconocerá la posesión comunitaria en
el marco del Relevamiento técnico, jurídico y catastral en un plazo no mayor de 60
días desde realizada la presentación. Dicho acto deberá ser dictado por la máxima
autoridad del organismo y agotará la vía administrativa.
Artículo 18°.- Obras de
Infraestructura social.
El acto administrativo de reconocimiento
de la posesión dictado por la Autoridad de Aplicación de la presente ley, faculta para
autorizar la ejecución de toda obra de
infraestructura social planificada por el
Estado nacional, provincial o municipal, que cuente con el consentimiento libre,
previo e informado del Pueblo Indígena de que se trate, de acuerdo a la
reglamentación.
Artículo 19º.- Impugnación
judicial.
Las Comunidades u Organizaciones
Indígenas solicitantes y demás partes legitimadas podrán interponer recurso judicial
contra la resolución definitiva de la Autoridad de Aplicación de la presente ley ante la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, o las cámaras
federales con asiento en las provincias según corresponda, de acuerdo a las reglas de
competencia.
Interpuesto el recurso, el tribunal
solicitará las actuaciones administrativas, las que deberán ser remitidas por el órgano
administrativo dentro del plazo de diez (10) días de notificada dicha intimación. El
tribunal imprimirá a la causa el procedimiento ajustado a derecho que resguarde la
defensa en juicio y garantice el debido proceso, debiendo dictar sentencia dentro del
plazo de sesenta (60) días computados desde la fecha del sorteo del expediente,
excepto en aquellos casos en que se requiera una extensión específica del plazo a los
fines de la producción de prueba pendiente.
Las cargas probatorias en el
procedimiento serán dinámicas, permitiendo la adopción de medios alternativos de
prueba a los fines de garantizar el respeto por la cultura y costumbres de las
comunidades indígenas, asumiendo el mismo estado la carga probatoria cuando las
circunstancias así lo requieran; todo ello en atención a lo estipulado por los artículos
12 del Convenio 169 de la OIT, 8.2 y 40 de la Declaración Universal de los Derechos de
los Pueblos Indígenas de la ONU (10) .
Artículo 20°.- Unidades Ejecutoras
de Análisis e Instrumentación.
Créanse las UNIDADES EJECUTORAS DE
ANÁLISIS E INSTRUMENTACIÓN DE LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA. La
Autoridad de Aplicación de la presente ley
convocará a la conformación de las
mismas, las que funcionarán en la jurisdicción de cada una de las provincias. Se
encontrarán integradas por representantes de organismos nacionales y provinciales
competentes en la materia, así como por un número igual de representantes de los
Pueblos Indígenas involucrados.
El INAI pondrá a disposición de dichas
unidades las cartografías comunitarias resultantes del relevamiento técnico, jurídico y
catastral y las provincias aportarán la información referida a los titulares registrales, a
la situación catastral y eventuales poseedores de las tierras relevadas y colindantes.
Las Unidades tendrán a su cargo analizar,
cuantificar y categorizar las cartografías comunitarias, a fin de elaborar un diagnóstico
que sirva de base para la formulación de los dictámenes con propuestas conducentes a
la instrumentación de la Propiedad Comunitaria Indígena, el que será remitido a los
organismos provinciales competentes (11) .
Artículo 21º.- Requisitos para
integrar las Unidades Ejecutoras.
A los fines de designar a los integrantes de
las Unidades Ejecutoras establecidas en el artículo anterior deberán respetarse las
siguientes pautas:
1).- Los representantes del estado
nacional o de las provincias deberán acreditar idoneidad y conocimiento de la
legislación y problemática indígenas a través de un concurso público de exposición y
antecedentes.
2).- Los representantes de los Pueblos
Indígenas deberán ser electos, sólo a los efectos de dicha función específica, por parte
de las Comunidades y Organizaciones indígenas en forma autónoma y siguiendo sus
pautas culturales, integrando debidamente a los miembros de los Consejos de
Ancianos de las comunidades involucradas.
Artículo 22°.- Homologación y
registración.
Cualquiera fuere el modo de constitución
de la propiedad, el estado nacional o provincial tendrá a su cargo la homologación de
la propiedad comunitaria indígena a través de sus organismos competentes, previo a
la registración del título.
Artículo 23.- Registración
Catastral.
Ordénese a los organismos catastrales de
cada jurisdicción registrar la ubicación georeferenciada de los límites del territorio y
la superficie concerniente a la posesión comunitaria de las Comunidades Indígenas
que hubieran sido relevadas en el marco de las leyes 26.160, 26.554 y 26.894.
Artículo 24°.- Verificación del
cumplimiento por el Poder Ejecutivo.
La Autoridad de Aplicación de la presente
ley tendrá a su cargo la articulación con otros organismos del estado nacional a los
efectos de realizar la homologación prevista en el artículo N° 20 y la verificación del
cumplimiento del objeto, ejercicio, caracteres y finalidades de la propiedad
comunitaria indígena reconocida en jurisdicciones nacionales.
Los gobiernos provinciales definirán los
organismos competentes que tendrán a su cargo el registro previsto en el artículo Nº
21 y la verificación del cumplimiento del objeto, ejercicio, caracteres y finalidades de
la propiedad comunitaria indígena en jurisdicciones provinciales.
Artículo 25º.- Seguimiento por los
Órganos de Control.
La Auditoría General de la Nación llevará
un control de los fondos, del nivel de ejecución presupuestaria y de gestión de las
acciones derivadas de la presente ley, debiendo informar en forma semestral sobre la
evolución de la misma al Congreso de la Nación. A los fines de brindar fiel
cumplimiento a lo estipulado, la Autoridad de Aplicación identificará las partidas
presupuestarias relacionadas con la ejecución de la presente ley y brindará toda la
colaboración que se le requiera.
Artículo 26º.- Confórmase, en el
ámbito de la Defensoría del Pueblo de la
Nación, un cuerpo colegiado integrado con representantes electos por las
comunidades indígenas y organizaciones vinculadas con la temática, el que contará
con las siguientes funciones:
a) Ejercer y promover la
participación ciudadana para el control de la
ejecución y estado de avance de las acciones, planes y programas vinculados al
cumplimiento de la presente ley, cualquiera sea su instrumentación, centralizada o
descentralizada.
b) Solicitar información
actualizada al Poder Ejecutivo y a las organizaciones de la sociedad civil, incluidas las
de pueblos
originarios, instituciones académicas, y toda otra fuente relevante que aporte al
cumplimiento de los objetivos de la presente ley.
c) Establecer mecanismos de
difusión y acceso a la información que reciba y produzca en su carácter de Cuerpo
Colegiado, en el cumplimiento de sus funciones, y para la recepción de sugerencias de
la ciudadanía.
d) Presentar informes periódicos
sobre la ejecución de la presente ley.
Artículo 27º.- Relevamiento
Técnico-Jurídico- Catastral (Leyes nº 26.160, 26.554 y 26.894).
La cartografía del Territorio Comunitario
producto del relevamiento técnico-jurídico-catastral efectuado en el marco de las
leyes Nº 26.260, 26.554 y 26.894, será considerado prueba suficiente de la posesión
comunitaria indígena.
A los fines de la instrumentación de la
propiedad comunitaria indígena, la cartografía referida será considerada válida como
acto de mensura una vez dictado el acto administrativo de reconocimiento de la
propiedad comunitaria indígena emitido por la Autoridad de Aplicación de la presente
Ley, quien asumirá la responsabilidad de la documentación suscripta en su carácter de
autoridad de aplicación.
Articulo 28º.- Fondo Federal de
Reparación Histórica para la Instrumentación de la Propiedad Indígena.
Créase el Fondo Federal de Reparación
Histórica para la Instrumentación de la Propiedad Indígena, el que se asignará a la
Autoridad de Aplicación de la presente Ley y estará integrado por:
a) Un monto anual de CINCUENTA
MILLONES DE PESOS ($ 50.000.000) en 5 (cinco) ejercicios presupuestarios
consecutivos.
b) Las partidas especiales que se asignen
anualmente a través de la ley de presupuesto o leyes especiales;
c) Los ingresos por aportes, legados y
donaciones de personas físicas y jurídicas;
d) Los fondos no reintegrables provistos
por organismos multilaterales, gobiernos extranjeros u organizaciones no
gubernamentales.
Dicho fondo, de asignación específica,
será destinado a la implementación de las actividades destinadas al cumplimiento de
la presente ley y a las funciones específicas de las Unidades Ejecutoras de Análisis e
Instrumentación de la Propiedad Comunitaria Indígena previstas en el artículo
18.
Artículo 29º.- Deróganse los artículos
7, 8, 9, 10, 11, 12 y 13 de la Ley 23.302 (12) .-
TÍTULO III: DISPOSICIONES
TRANSITORIAS
Artículo 30º.- Autoridad de
Aplicación.
Se constituye en el ámbito del Poder
Ejecutivo Nacional el Ministerio de Asuntos Indígenas, con dependencia directa del
Presidente de la Nación, que contará con los fondos necesarios para su
funcionamiento y reemplazará al Instituto Nacional de Asuntos Indígenas en cuanto a
fines y funciones, siendo la autoridad de aplicación de la presente Ley.
Artículo 31º.- Sostenimiento de la Emergencia en la propiedad indígena.
A los fines de garantizar el fiel
cumplimiento de la presente ley, hasta tanto finalice el Relevamiento técnico, jurídico
y catastral dispuesto por las Leyes 26.160, 26.554 y 26.894 se sostiene la Declaración
de la Emergencia en materia de posesión y propiedad de las tierras que
tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas incluidas en el artículo 12; así
como la suspensión en la ejecución de sentencias, actos procesales judiciales o
administrativos, cuyo objeto fuere el desalojo o desocupación de las tierras
contempladas en la presente ley (13) .
Artículo 32º.- Retardo en el
relevamiento territorial.
En aquellos territorios cuya inscripción de
dominio se encuentre a nombre del estado nacional o de las provincias, se tendrá por
válida la delimitación de las tierras o territorios tradicionales propuesta por las
comunidades u organizaciones una vez transcurridos 12 meses de iniciado el trámite
correspondiente sin haberse finalizado (14) .
Artículo 33º.- Difusión de la
ley.
Se dispone la divulgación obligatoria de la
presente ley por todos los medios oficiales del país, así como su traducción a cada una
de las lenguas indígenas existentes dentro de la República Argentina.
Artículo 34º.- De forma.-
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
El 14 de febrero de 2015 comenzó el
acampe de la organización Qo.Pi.Wi.Ni en Avenida de Mayo y 9 de Julio. Esta
organización nuclea a los pueblos Qom, Pilagá, Wichi y Nivaclé, comprendidos en la
consigna "La tierra es nuestra vida".
De este proceso de resistencia y petición a
los tres poderes públicos, surgió el presente proyecto de Propiedad Comunitaria
Indígena como una respuesta específica del Poder Legislativo ante el reclamo de
seguridad jurídica sobre el territorio ancestral, arrebatado en sucesivas instancias por
el Estado Argentino y por particulares que avanzaron sobre tierra indígena.
Pese a la contundencia y claridad de los
derechos consagrados en materia indígena, expresados en tratados internacionales
ratificados por nuestro país, aprobados por leyes nacionales del Honorable Congreso
de la Nación y reconocidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el Informe
del Relator Especial de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas
en su visita a la Argentina advierte la persistencia de "una brecha significativa entre el
marco normativo establecido en materia indígena y su implementación". La relatoría
expresó que: "se presentan una serie de problemas en relación con la implementación
y garantía de los derechos de los pueblos indígenas, especialmente en relación con sus
tierras y recursos naturales, el acceso a la justicia, la educación, la salud, y otros
servicios básicos. En general, el Relator Especial observó la falta de una política
adecuada que priorice y atienda la formulación e implementación de políticas públicas
para efectivizar los derechos de los pueblos indígenas reconocidos en la legislación
nacional e instrumentos internacionales adheridos por Argentina" (15) .
En relación a la aplicación del Convenio
169 de la OIT, retomamos el apartado vinculado a la situación de las tierras del
Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones
del mismo organismo realizado para Argentina en 2014, que contiene solicitudes
concretas con miras a hacer efectivos los derechos contenidos en el Convenio:
"Relevamiento y regularización de tierras. Suspensión de desalojos. El Gobierno
insiste en sus memorias en que sólo cuando se sancione una nueva ley nacional se
generarán las condiciones para la instrumentación efectiva -con sentido reparador-
del reconocimiento constitucional de la posesión y propiedad comunitaria de las
tierras que ocupan las comunidades indígenas identificadas. (...) La Comisión toma
nota con interés que la ley núm. 26.894, publicada el 21 de octubre de 2013, otorgó
una prórroga, hasta el 23 de
noviembre de 2017, de la suspensión de
desalojos hasta tanto se terminen los relevamientos establecidos por la ley núm.
26160. En la memoria recibida en noviembre de 2013, el Gobierno advierte que el
Poder Judicial es el órgano encargado de evaluar si se encuentran probadas las
condiciones para que se aplique la emergencia y la consiguiente suspensión de
desalojos. Si se producen amenazas a los territorios indígenas, el Gobierno manifiesta
su disposición a asegurar una presencia institucional y a promover mesas de diálogo
con las autoridades provinciales y los sectores interesados. El Gobierno subraya que
mediante el relevamiento territorial, desde 2003, viene dando cumplimiento al
artículo 14, párrafo 2, del Convenio. La Comisión se remite a su solicitud directa y
espera que el Gobierno incluya en su próxima memoria indicaciones actualizadas
sobre las medidas adoptadas para superar las dificultades encontradas para
completar el reconocimiento de la posesión y propiedad comunitaria indígena en el
país (artículo 14) (16) .
Este conflicto también fue señalado por la
Relatoría de Pueblos Indígenas de Naciones Unidas cuando expresa que "A lo largo del
país, los tribunales han tendido a favorecer los derechos de propiedad privada de
individuos o empresas por encima de las formas colectivas de propiedad indígena.
Todavía existen pocos fallos que protegen los derechos de los pueblos indígenas.
Varias comunidades han intentado acceder al sistema de justicia para obtener
protección o reconocimiento legal de sus tierras, obteniendo resultados diferentes. En
general, los pueblos indígenas enfrentan varias barreras para acceder a la justicia,
incluyendo barreras lingüísticas, culturales, económicas y de distancia. En particular,
se ha reportado que la mayoría de los tribunales provinciales desconocen o no
consideran debidamente la legislación nacional e internacional sobre pueblos
indígenas, principalmente respecto de los derechos a las tierras y los recursos
naturales" (17) . La mayoría de estos desalojos han sido producto de órdenes judiciales
de tribunales provinciales en donde se acusa a miembros de pueblos indígenas de
usurpación de terrenos privados.
Este panorama señala la necesidad de una
legislación específica para regular la propiedad comunitaria del territorio indígena,
debido a que resulta innegable el hecho de que la mayoría de estos desalojos han
ocurrido después de la entrada en vigencia de la Ley 26.160 de 2006. Se ha alegado
que los tribunales no dan una adecuada consideración, e incluso
desconocen por completo, los derechos de
los pueblos indígenas reconocidos en la legislación vigente. Además, los tribunales de
las diferentes provincias no aplican criterios comunes para la autorización de
desalojos. Por ejemplo, a veces no reconocen a las comunidades indígenas inscriptas
por el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI) en su registro nacional, ni toman
en cuenta los resultados de relevamientos territoriales realizados.
Estas observaciones motivan que el
presente proyecto de ley confirme el sostenimiento de la Declaración de la
Emergencia en materia de posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente
ocupan las comunidades indígenas, prevista en la ley 26.160 y sus prórrogas; así como
la suspensión en la ejecución de sentencias, actos procesales judiciales o
administrativos, cuyo objeto fuere el desalojo o desocupación de las tierras
contempladas en la presente ley.
La situación de emergencia, además, se
sostiene en el Informe de la Auditoría General de la Nación que en su auditoría
realizada al Instituto Nacional de Asuntos Indígenas, en 2010 afirmaba: "el Programa
de Relevamiento Territorial ha logrado un escaso nivel de ejecución en sus tres
primeros años de implementación, período fijado por la Ley 26.160. El porcentaje de
ejecución calculado a partir de las CI (Comunidades Indígenas) presentadas (1470),
asciende a 4,22% (62 carpetas Técnicas terminadas, a razón de una por CI relevada)"
(18) .
También motivan la continuidad de la
emergencia los argumentos vertidos en el informe de ENDEPA de julio de 2013: "a
seis años de la sanción de la ley 26.160 apenas una octava parte del programa (de
relevamiento territorial) ha sido cumplida (...). Las cifras son más impactantes si las
sometemos a un análisis cualitativo y tomamos las provincias de más conflictividad
con los pueblos indígenas como Salta, Jujuy, Formosa, Chaco y Neuquén, mencionadas
en informes internacionales. En estas provincias está el 65 por ciento del total de
comunidades indígenas del país y en ellas el programa de relevamiento solo se ha
cumplido en un 4,11 por ciento. (...) En las provincias en donde el relevamiento es más
urgente con el fin de proteger derechos en riesgo es precisamente en donde mayores
deficiencias y demoras denota la acción del INAI" (19) .
Si bien el Relator Especial reconoce el
importante trabajo del INAI como órgano ejecutor del relevamiento territorial,
observa también "que la escasa asignación de presupuesto a esta institución
obstaculiza seriamente su funcionamiento efectivo. Existe además una carencia
preocupante de participación de los mismos pueblos indígenas en el desarrollo e
implementación de programas y políticas del INAI" (20) .
La particularidad del concepto de
propiedad comunitaria indígena y la necesidad de una ley especial que la
regule
La propiedad comunitaria es un derecho
humano constitutivo para los Pueblos indígenas porque dependen del territorio para
sobrevivir como tales. Su cosmovisión, su espiritualidad, su identidad está construida
sobre esta relación. Si consideramos valiosa su existencia -tal como parece
desprenderse de las leyes y normas constitucionales y de los propios instrumentos
jurídicos internacionales- debemos arbitrar los medios necesarios para garantizar su
existencia como sujetos colectivos (21) .
Resulta esencial, a la hora de comprender
el verdadero status jurídico de las tierras y territorios que ocupan los pueblos y
comunidades indígenas, recordar que la propiedad de los territorios indígenas se
encuentra directamente reconocida por la Constitución Nacional. Dado que su artículo
75, inciso 17 es plenamente operativo, dicha operatividad se manifiesta, en este caso,
como una INTERVERSIÓN del título que ostenta el estado nacional, provincial o
municipal, en el sentido de que su única obligación es la regularización de ese dominio
a nivel registral. Por tanto, el mismo texto constitucional establece que los inmuebles
ocupados por indígenas pasan a ser bienes tradicionalmente incluidos en el
patrimonio de las comunidades indígenas. La regularización lo es sólo en beneficio del
propio estado, quien a raíz de la interversión dominial se muestra reteniendo una
calidad registral que no tiene en la realidad del derecho, hallándose gravado, por lo
tanto, con el deber de exteriorizar la realidad jurídica: la propiedad comunitaria
indígena (22) .
De acuerdo al Convencional Constituyente
Díaz (Convención Nacional Constituyente, inserción solicitada a la 29° reunión, 3°
Sesión Ordinaria, 11 de agosto de 1994, Apéndice) "el art. 75 inc. 17 otorga rango
constitucional a dos cuestiones innovadoras en nuestro sistema jurídico: 1. El
otorgamiento de status de sujeto de derecho a las comunidades de los pueblos
indígenas como ente colectivo especial (pero que en nada afecta la situación jurídica
de los indígenas como personas individuales) y 2. La aceptación de una relación nueva
y distinta entre esos sujetos colectivos y la tierra. Y que los Convencionales entienden
que este modo tradicional de posesión comunitaria que practican los pueblos
indígenas no cabe en las palabras del Código Civil vigente y que el fin de reconocer esa
relación a nivel constitucional evita el conflicto entre los dos sistemas jurídicos
cuando permite que ello se resuelva con la prescripción oportuna de una serie de
normas específicas que respeten tal modalidad especifica. Entonces estamos diciendo
claramente que el Congreso de la Nación debe hacerse cargo de que hay un modo
diferente de ejercer la posesión de la tierra y que deberá dictar las leyes que aten las
consecuencias jurídicas a este modo diferente" (23) .
En diálogo con líderes de Qo.Pi.Wi.Ni, el
qarashe de la Comunidad Qom Potae Napocna Navogoh Félix Díaz describe este modo
diferente, explicitando lo que abarca, desde su cosmovisión, el territorio y las
implicancias cotidianas derivadas de una mirada integradora, que va más allá de lo
estrictamente material: "El territorio no es sólo del ser humano. El ambiente sano es
para el desarrollo de cada ser (...) Ahí está la espiritualidad. Por eso recuperar la
espiritualidad es también respetar el espacio de los otros seres que viven en el monte,
cuidándolo, porque necesitan ese territorio. (...) La manera de cuidar es una manera
integrada, no se puede separar (...) porque el suelo sin su ambiente, no se puede
concebir. El territorio es la herencia para el futuro; cómo se puede esperar que la
gente tenga su espacio si no se cuida lo que envuelve al suelo. El territorio abarca todo
lo que envuelve; para eso hay que cuidar el ambiente, no se trata solo del trabajo
humano".
Por qué la propiedad comunitaria
indígena no puede ser considerada un Derecho Real
Cuando hablamos de la propiedad
comunitaria indígena entendemos que no se cumplimentan los requisitos que el
mismo derecho privado ha propuesto para la constitución de los derechos reales, en
tanto el objeto de éstos últimos deben ser "cosas" que se encuentren "dentro del
comercio", tratándose de derechos con un contenido básicamente patrimonial y de
índole económico.
Para explicitar la esencia de los derechos
reales, nuestro Código Civil definió históricamente a su principal objeto (las cosas) de
esta manera "se llaman cosas en este código, los objetos materiales susceptibles de
tener un valor..." (antiguo art. 2311). Corresponde aclarar que los objetos
inmateriales no son cosas sino bienes, y a ellos no les resultan aplicables los derechos
reales. Sin embargo, el carácter que los pueblos indígenas brindan a su territorio no
resulta meramente material y, contrariamente a lo que estipula el derecho civil, sus
componentes no se hallan "dentro del comercio".
El nuevo artículo 1882 del Código Civil y
Comercial Unificado define que "El derecho real es el poder jurídico, de estructura
legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a
su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en éste
Código". Ratifica de ésta forma el contenido eminentemente patrimonial y de
"persecución" sobre la "cosa" que nada tiene que ver con la cosmovisión
indígena.
El rechazado artículo 1887 que proponía
el proyecto de Reforma del mismo Código, pretendía forzar notablemente la idea de
integrar a la propiedad comunitaria indígena con otros institutos del derecho privado
que le eran por completo extraños, tales como la propiedad horizontal, los tiempos
compartidos, los conjuntos inmobiliarios y hasta los
cementerios privados. Decía el artículo
propuesto: "Son derechos reales en este Código: a) el dominio; b) el condominio; c) la
propiedad comunitaria indígena; d) la propiedad horizontal; e) los conjuntos
inmobiliarios; f) el tiempo compartido; g) el cementerio privado; h) la superficie; i) el
usufructo j) el uso k) la habitación; l) la servidumbre; m) la hipoteca; n) la anticresis;
ñ) la prenda".
Para los integrantes de los pueblos
originarios el vocablo "tierra" no expresa la misma acepción que para la cultura
occidental. En términos de nuestra concepción cultural, en función del criterio
sentado por el derecho civil como "derecho real", un simple pedazo de tierra no suele
significar más que un objeto susceptible de un valor económico ("cosa"), y como tal,
intercambiable por otros bienes o por dinero. Los indígenas, en cambio, hallan más
representada su cosmovisión en el término "Territorio" puesto que el mismo
corresponde al espacio necesario y esencial para el desarrollo y transmisión de su
cultura ancestral. Allí es donde se encuentran sus raíces y donde toman sentido sus
celebraciones religiosas. Allí también se encuentra su linaje familiar en función de que
se hallan las tumbas de sus antepasados, razón por la cual es el sitio señalado por su
cultura para su desarrollo personal, comunitario y espiritual.
Así lo explicitó Jorge Palomo, líder Wichi:
"En el territorio está la identidad, la vida del pueblo indígena. El indígena cuando
habla del territorio piensa en las generaciones que vienen, porque limitar la
pertenencia al territorio es poner en peligro la parte cultural, la espiritualidad y sobre
todo la vida. Porque de esa forma miramos. (...) La preocupación de los ancianos por
el territorio, es porque tienen miedo de que las generaciones nuevas se queden sin
identidad, sin lengua, sin cultura, sin espiritualidad. Ellos saben que un pueblo sin
territorio es un pueblo ciego que no sabe dónde va. Volvemos a lo anterior: el
territorio es su columna vertebral, porque sin eso no tiene más identidad, cultura,
costumbres".
Vale también decir que, en la cosmovisión
indígena, el modo de poseer un territorio resulta absolutamente diferente al modelo
de posesión derivado de la cultura europea dominante; es decir, la cultura que
conformó los presupuestos filosóficos y fácticos de nuestro sistema jurídico formal y
que alimentó el dictado de nuestros Códigos de Fondo, tales como los Códigos Civil y
Penal. Así también parece entenderlo la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
2008, cuando en el caso de la comunidad "Eben Ezer" de la provincia de Salta dijo que
la garantía del derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas "debe
tomar en cuenta que la tierra está estrechamente relacionada con sus tradiciones y
expresiones orales, costumbres y lenguas, sus artes y rituales, sus conocimientos y
usos relacionados con la naturaleza, sus artes culinarias, derechos consuetudinarios,
su vestimenta, filosofía y valores" (CSJN, "Comunidad Indígena Eben Ezer c/ provincia
de Salta - Ministerio de empleo y la producción s/ amparo" del 30 de septiembre de
2008, C.2124. XLI, p.4).
Para describir las sustanciales diferencias
que la propiedad comunitaria indígena observa en relación con el instituto tradicional
de la propiedad individual, y de los derechos reales en general, basta analizar la
descripción que del derecho de dominio hacía Vélez Sarsfield en el antiguo artículo
2506 del Código Civil, definiéndolo como "el derecho real en virtud del cual una cosa
se encuentra sometida a la voluntad y acción de una persona".
El texto del artículo 2513 original,
finalmente derogado por la reforma de 1968, iba mucho más allá, en cuanto establecía
que "es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, de disponer o de
servirse de ella, de usarla y gozarla según la voluntad del propietario. Él puede
desnaturalizarla, degradarla o destruirla". Un carácter tan absoluto del derecho de
propiedad permitía que Vélez, haciendo gala de la concepción liberal más extrema de
aquella "Generación del '80", explicara en su nota al citado artículo que "Toda
restricción preventiva tendría más peligros que ventajas. Si el gobierno se constituye
juez del abuso, ha dicho un filósofo, no tardaría en constituirse juez del uso, y toda
verdadera idea de propiedad y libertad sería perdida...".
Las definiciones de los pueblos indígenas
sobre su territorio tienen un fundamento opuesto; remarcan la importancia de incluir
en el territorio suelo, subsuelo, biósfera y espacio aéreo, entendiendo que el trabajo
principal es preservar la Naturaleza para las futuras generaciones, teniendo siempre
presente que no se la puede considerar un objeto. Sus concepciones van más allá de lo
meramente cuantitativo; los seres y elementos de la naturaleza son cualitativamente
indispensables para el sano desenvolvimiento de la vida. De acuerdo a las
cosmovisiones indígenas, los seres humanos somos responsables pero no dueños
exclusivos del territorio; tenemos derecho a cuidarlo pero no a destruirlo. Cuando el
uso de lo que el derecho occidental reconoce como "recursos naturales" no respeta
estas concepciones integrales, se produce un daño cultural irreparable para el
sostenimiento de los estilos de vida arraigados a la madre tierra. Como afirma Jorge
Palomo, "la debilidad de los pueblos hoy es consecuencia de que los pueblos hoy
perdieron, debido a esos límites impuestos, esa conexión con el territorio y al
perderlo, se perdió esa unión espiritual, el valor de la naturaleza, de la vida. (...)
Pareciera que de a poco, en estos tiempos, esas imposiciones, debilitaron a las
comunidades porque debilitaron a las individualidades."
La propiedad comunitaria indígena
tampoco se condice con un carácter exclusivo
Sin duda alguna, la posesión que ejercen
las comunidades indígenas sobre su territorio, al que consideran sagrado, adopta
formas sensiblemente diferentes a las reguladas por el Código Civil y los derechos
reales en general, puesto que la propia espiritualidad
inherente a la cosmovisión indígena, el
carácter comunitario de sus culturas y espacios comunes, así como la especial relación
de estos pueblos con su entorno natural, impide a sus miembros realizar una
transformación masiva, forzada y lesiva de la naturaleza, lo que desestima la
posibilidad de considerarlos "exclusivos".
Por todo ello, no resultaba coherente ni
apropiado reconocerle un carácter "exclusivo" a la propiedad comunitaria indígena,
tal como lo pretendía el otrora proyecto de Reforma en su artículo 2032, donde refería
que: "La propiedad indígena es exclusiva y perpetua. Es indivisible e imprescriptible
por parte de un tercero".
Sobre el particular nos aclara la actual
Ministra de la Corte Suprema, Dra. Helena Highton de Nolasco: "la propiedad
comunitaria reconocida a las comunidades no afecta el derecho a usar, gozar y
disponer de una cosa, lo que varía es el modo de ejercicio. En este modo particular de
ejercicio los comuneros se encuentran vinculados por lazos de solidaridad siendo
cada uno de ellos dueños de la totalidad de la cosa, con las restricciones que impone la
explotación comunitaria y las exigencias de la justicia social... Una propiedad tal debe
poder perpetuarse como la comunidad a que ella sirve de donde la inalienabilidad y la
indivisibilidad son las garantías de estabilidad y seguridad económica del grupo...". (24)
Durante el proceso de articulación de este
proyecto de ley, los líderes indígenas remarcaron la importancia de los sitios
sagrados, de los espacios de reserva de recursos, entendiendo que no se puede limitar
el territorio al espacio de residencia; de acuerdo a sus prácticas culturales, este abarca
regiones que, sin ser de uso cotidiano, resultan indispensables para sostener el estilo
de vida, el patrimonio cultural de los pueblos, que son base de su identidad. Como
explica el qarashe qom Félix Díaz: "reducir el territorio es para los pueblos indígenas,
aceptar vivir encerrado, sin poder desarrollar su capacidad, sin poder desarrollar su
cultura, ni su dignidad. Sin el territorio amplio, no se puede desarrollar la cultura
propia".
La necesidad de una intervención
del Estado en los casos de despojos históricos
Han resultado numerosos los casos en
que, con la intervención o aquiescencia del Estado, las distintas comunidades y
pobladores indígenas resultaron desalojados, o visiblemente estafados en su buena fe,
por comerciantes o terceros inescrupulosos, quienes por otra parte han logrado el
reconocimiento legal sobre dichos territorios indígenas con el aval de los funcionarios
de tierras mientras que a los legítimos poseedores se los excluía, perseguía
judicialmente y se los trataba de "usurpadores".
En el mismo sentido, y al referirse a la
relación de los pueblos con las industrias extractivas y agropecuarias, el Informe del
Relator Especial de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas
afirma que: "Relacionado con la inseguridad jurídica de los pueblos indígenas sobre
sus tierras tradicionales puede mencionarse la existencia o promoción de proyectos
de industrias extractivas y agropecuarias dentro o cerca de estas tierras. Argentina
tiene una larga historia de extracción de los recursos naturales, pero debido en parte a
la liberalización de leyes y políticas que regulan estas industrias durante los años
noventa, el otorgamiento de concesiones por parte de las provincias ha aumentado
considerablemente (...) A través de los años, los proyectos agropecuarios y de
industrias extractivas existentes en Argentina han afectado a un conjunto de derechos
de los pueblos indígenas, incluyendo sus derechos a sus tierras y recursos naturales,
así como sus derechos a la alimentación, la salud, y el desarrollo, entre otros" (25) . Así
lo expresa también el qarashe Félix Díaz, luego de dar cuenta de numerosos casos en
que el avance de la actividad extractivista y el monocultivo depredaron los territorios
indígenas: "El campo es como un cuenco. Si una zona cultiva y contamina, eso después
se mezcla con el agua y contamina todo: los animales huyen cuando sienten esa
contaminación y la gente se pregunta y desconoce, sigue consumiendo esa agua
contaminada sin darse cuenta. (...) Entonces, es un genocidio invisible, que no abarca
solo a las personas sino también a los animales, las plantas, el agua de ese
espacio".
Tales situaciones deben resultar
investigadas y revertidas por los organismos competentes en la materia y, en aquellos
casos en que se detectaren situaciones de lesión enorme o subjetiva, usurpación u
otros vicios de la posesión y/o adquisición del dominio en perjuicio de las
comunidades indígenas que hubiere implicado su despojo; será el propio Estado quien
deba promover una investigación por parte de la Fiscalía de Estado, la que arbitrará
los medios para realizar las gestiones administrativas o judiciales correspondientes
para su restitución, o su correspondiente compensación, cuando no fuere posible su
restitución.
Llegado el caso, y si no existiere otro
método acorde para la restitución, el Poder Ejecutivo debe promover el mecanismo de
la expropiación a realizarse por cada jurisdicción competente.
Dada la deuda histórica existente por
parte del Estado argentino para con los pueblos indígenas, es justo que sea el mismo
Estado quien deba poner en funcionamiento todas los mecanismos existentes a su
alcance a fin de reparar las graves violaciones a los derechos humanos observadas por
los integrantes de los pueblos indígenas que hayan sido realizadas con su
colaboración o aquiescencia; observando para el caso el mismo criterio que
resultara aplicable, con justa razón, en
todas las reparaciones relacionadas con la última dictadura militar.
La obtención de la personería
jurídica de las Comunidades no puede constituir un requisito para el
reconocimiento de la Propiedad Comunitaria Indígena
En tanto se trata de entidades reconocidas
constitucionalmente como preexistentes al Estado nacional argentino (art. 75, inc. 17
de la Constitución Nacional), al dar tratamiento a las personerías jurídicas de las
comunidades y organizaciones de los pueblos indígenas debemos considerar que nos
hallamos en presencia de institutos que pertenecen a la esfera del derecho público no
estatal, debiendo extremar las consideraciones si pretendemos regularlos conforme lo
establece la Constitución Nacional.
El rechazado artículo 18 del proyecto de
reforma del Código Civil proponía que "Las comunidades indígenas con personería
jurídica reconocida tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de sus
tierras según se establece en el Libro Cuarto, Título V, de este Código". Sin embargo,
esa misma Personería Jurídica Comunitaria de Derecho Indígena que aparecía como
requisito previo para la confección de los títulos comunitarios, adopta formas y
caracteres diferenciales que ameritan un capítulo aparte, dado que hoy el
reconocimiento de la Personalidad Jurídica obedece también a una deuda histórica
que mantiene el Estado Nacional Argentino para con los pueblos indígenas, luego de
haber procedido durante siglos a su persecución, desintegración y asimilación.
Resulta esencial señalar que, en función
de la misma noción de preexistencia que hoy reconoce el nuevo texto constitucional a
favor de los pueblos indígenas, la inscripción que realiza el Estado de las distintas
comunidades no cuenta, en manera alguna, con un carácter constitutivo, como sí
sucede con las demás figuras establecidas en el Código Civil y que obedecen a una
lógica típica del derecho privado, dado que todos los pueblos indígenas existen desde
un tiempo muy anterior a la conquista de América y a la conformación de los estados
nacionales.
Por tanto, el reconocimiento que el Estado
realice respecto de las comunidades y organizaciones indígenas al registrar su
Personería Jurídica, tendrá un carácter meramente declarativo, limitándose, para el
caso, a constatar su existencia y a inscribirlas, no contando para ello con ninguna
discrecionalidad en cuanto no podrá juzgar el tipo de organización que se brinden ni
sus reglas internas, tal como sí sucede cuando se inscribe una sociedad comercial, una
Cooperativa, un Consorcio de Copropietarios, una Fundación o una Asociación
Civil.
Es por esto que el presente proyecto se
limita a habilitar un registro especial dentro del Registro Nacional de Comunidades
Indígenas (RENACI) para que tanto las comunidades indígenas actualmente
reconocidas como las preexistentes, puedan ser debidamente inscriptas con un
carácter meramente declarativo, incluyendo también a aquellas comunidades y
organizaciones que hayan iniciado, o inicien, su trámite de inscripción y aún teniendo
pendiente su aprobación definitiva.
La ley 23.302 sobre "Política Indígena y
apoyo a las Comunidades Aborígenes" ya era clara al respecto en 1985, cuando en su
artículo 2 expresaba: "A los efectos de la presente ley, reconócese personería jurídica
a las comunidades indígenas radicadas en el país". Por tanto, la técnica jurídica
empleada por el Estado a fin de inscribir la Personería Jurídica de una comunidad
indígena debe ser de la "constatación" y no la de la "concesión", razón por la cual el
reconocimiento de su existencia por cualquier acto público permitirá a la Comunidad
disponer de Personalidad Jurídica. Tal criterio fue claramente sostenido por el
Superior Tribunal de la Provincia de Jujuy en autos "Comunidad Aborigen Laguna de
Tesorero - Pueblo Ocloya c/ Cosentini, César Eduardo", en su sentencia del 27 de
diciembre de 2005.
Sin embargo, el fallido artículo 29 del
proyecto de reforma y unificación de los Códigos Civil y Comercial proponía que si no
había persona jurídica registrada no podría existir éste tipo de título: "El titular de
este derecho es la comunidad indígena registrada como persona jurídica. La muerte o
abandono de la propiedad por algunos o muchos de sus integrantes no provoca la
extinción de este derecho real, excepto que se produzca la extinción de la propia
comunidad." Reafirmaba el mismo concepto en el artículo 2031 del proyecto, a través
del cual exigía que "En todos los casos, la oponibilidad a terceros requiere inscripción
registral. El trámite de inscripción es gratuito."
Consideramos errónea esta forma de
considerar al "título comunitario" en cabeza de las comunidades indígenas, toda vez
que supeditaba un derecho constitucionalmente consagrado al reconocimiento de una
personería jurídica que debían inscribir organismos estatales que históricamente los
han desplazado y discriminado, o que cuentan, las más de las veces, con intereses
contrapuestos. Tal es el caso de provincias como las de Neuquén, donde un
importante número de comunidades esperan ser "reconocidas" por el estado
provincial y donde se buscan realizar o autorizar a privados distintas explotaciones de
recursos naturales sobre sus territorios sin tener que rendirles cuenta alguna de su
accionar ni habilitar ningún proceso de consulta a fin de obtener su consentimiento
libre, previo e informado.
De esta forma, se pretendía configurar al
dominio comunitario indígena desde un sentido puramente documental o formal,
como un supuesto instrumento externo probatorio del dominio, desconociendo para
el caso el carácter de causa legítima de transmisión o adquisición del derecho
constitucionalmente reconocido que representa, sin lugar a dudas, la
posesión tradicional de las comunidades
indígenas. Tal criterio resultó esgrimido por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en autos "Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs/ Paraguay", en su
sentencia del 29 de marzo de 2006.
La consulta a los pueblos indígenas
como basamento ineludible en la relación con el Estado.
Cada vez que se prevea la adopción de
medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectar a los pueblos indígenas,
tal como sucede con el reconocimiento de una determinada Propiedad Comunitaria y
los alcances de la misma, constituye una obligación para el estado establecer un
proceso de consulta, entendiendo como tal al procedimiento que tiene por objeto
establecer un diálogo intercultural entre los pueblos indígenas y el estado, con el fin
de obtener su consentimiento previo, libre e informado.
Corresponde al Estado el garantizar los
medios económicos que resulten necesarios para la realización de dichos procesos de
consulta, permitiendo el acompañamiento y asesoramiento a las comunidades por
parte de los profesionales y técnicos de su confianza. Si bien podrán realizarse
audiencias públicas en relación con las distintas evaluaciones de impacto ambiental o
de reconocimiento de una determinada Propiedad Comunitaria Indígena, las mismas
no liberan al estado de su obligación de realizar el correspondiente proceso de
consulta para la obtención del consentimiento previo, libre e informado.
Dentro de los principios que deberán
observarse para brindar validez a todo proceso de consulta con un pueblo indígena, el
estado deberá respetar en particular los de oportunidad, interculturalidad, buena fe,
flexibilidad en los procedimientos, plazo razonable, información adecuada y
exhaustiva, confidencialidad, igualdad entre las partes, reconocimiento a la
representatividad indígena, equidad de género, ausencia de coacción y respeto por la
madre tierra.
Tales principios, establecidos en el ámbito
del derecho internacional de los derechos humanos respecto a la consulta previa, libre
e informada de los pueblos indígenas, regulan "el mecanismo que debe realizar el
Estado porque se trata de un mecanismo de formación de la voluntad política
colectiva, no un mecanismo de derecho privado entre una comunidad y la empresa. Y
este carácter previo a la decisión tomada por el Estado es fundamental para el
establecimiento de una verdadera comprensión de lo que es el derecho a la consulta"
afirma el especialista Juan Manuel Salgado, en un debate público impulsado por la
Comisión de Población y Desarrollo Humano del Senado de la Nación sobre el derecho
a la consulta previa de los pueblos originarios.
"No se agota obviamente en la mera
información, no se agota en presentar a las comunidades cuáles son los planes del
Estado. Debe ser un proceso de buena fe tendiente a generar un consenso y lograr que
los pueblos y comunidades expresen su consentimiento libre e informado acerca de la
decisión. Debe ser adecuado en el sentido de que debe ser a través de las instituciones
representativas de los pueblos indígenas. Las instituciones representativas son las
propias que cada pueblo o cada comunidad tiene para elaborar sus procesos de
decisión colectiva. Cuando se dice que el Consejo de Participación Indígena que
funciona en el ámbito del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas es un mecanismo de
participación y consulta, esto no es así, en tanto el Consejo de Participación Indígena
es una institución representativa del propio estado y en la práctica y en la experiencia
las comunidades y los pueblos, los representantes del consejo de participación se
eligen de un modo similar a como el estado elige a los embajadores; es decir, para que
hablen, escuchen y traigan la información; las decisiones se toman en el ámbito
comunitario o en el ámbito de cada pueblo".
En idéntico sentido, se expresó la
Relatoría de Pueblos Indígenas de Naciones Unidas cuando entendió que "a pesar del
acompañamiento que ha dado el Consejo de Participación Indígena (CPI) al proceso de
relevamiento, las poblaciones indígenas han señalado la falta de adecuada
participación indígena en el programa nacional de relevamiento, y que el proceso de
selección de los representantes indígenas en los CPI no es de acuerdo con los procesos
tradicionales de las comunidades" (26) .
En el mismo sentido y reforzando la
importancia de la consulta realizada en tiempo y forma, se reconoce y valora el
carácter indispensable de la participación de los ancianos. Reafirma Jorge Palomo,
líder Wichi: "los ancianos ya tienen en su mente su territorio ancestral. Pueden hacer
un mapeo, porque tienen la imagen abstracta del territorio, saben dónde está cada
cosa. Por eso cuando hay desmonte lo saben, saben hasta dónde se puede llegar a
recorrer y saben dónde están los restos humanos. Los ancianos de hoy saben los
límites de su territorio, y saben también que antes no tenía límites, podían por
ejemplo para cazar recorrer el territorio por semanas. Hoy reconocen los límites que
hay y cuando van a buscar algo, saben claramente a donde ir. (...) Por eso lo que tiene
que hacer el indígena hoy es pedir que se respete el territorio, porque del territorio
depende su identidad. Por eso en este proceso es tan importante la consulta previa,
libre e informada, incluyendo a toda la comunidad, no solo a los referentes que elige el
estado (...) antes de hacer un proyecto, o una intervención, el estado nos tiene que
consultar".
Salgado explica esta inevitable colisión
entre la concepción del INAI que "toma al consejo de participación indígena como si
fuera el parlamento de representantes de los pueblos indígenas. Esto ha generado
enormes dificultades, entre ellas los grandes conflictos
que ocasionó la malograda redacción de
los artículos del Código Civil en relación a los pueblos indígenas. La consulta además
debe ser sistemática, transparente, continuada en el tiempo. Debe ser financiada por
el estado, no puede ser una consulta asimétrica donde el estado tenga todos los
técnicos, tenga todo el conocimiento y no facilite a las comunidades o a los pueblos los
recursos para tener los técnicos y para elaborar la información que se le da. Y debe
tener un carácter amplio a todas las decisiones que puedan afectar a los pueblos
indígenas. Por eso la OIT ha señalado que el mecanismo de consulta y participación
permanente son la piedra angular del convenio 169 de la OIT; es decir, el punto a
partir del cual hay que comprender toda la estructura de los derechos de los pueblos
indígenas. Y esto implica, sobre todo en los ámbitos y en las provincias y en las
localidades donde la presencia indígena es importante y, en muchos casos,
mayoritaria, una reforma completa de los mecanismos de decisión estatal" (Salgado,
Juan Manuel, "Tierras y Territorios Indígenas", Dossier Propiedad Comunitaria
Indígena, Editorial Universitaria de la Patagonia, abril 2015).
En concordancia con este espíritu de
allanar la conflictividad existente es que esta propuesta normativa es muy específica
respecto a los principios necesarios en cuanto a consulta previa, libre e informada
para la correcta aplicación de una regulación en materia de propiedad comunitaria
indígena.
Resulta ilustrativa la postura asumida por
el doctor Roberto Gargarella respecto a la interpretación de la consulta: "Merece
leerse la idea de consulta de un modo muy exigente y con una presunción en contra de
lo que ha estado haciendo el Estado, que tiene un deber especial de cuidado respecto
de qué movimiento realizará para no seguir violando derechos; y, por otro lado, para
que el estado de cosas no se mantenga de modo tal que se continúe la violación de
derechos. En la actualidad el estado de cosas, aun si no se hace nada, se genera
violación de derechos. ¿Por qué? Porque el Estado, con su práctica anterior, ha
contribuido a situar en una situación de desventaja a ciertos grupos. Entonces, tiene
ese deber de remedio; y por eso es que debe leerse la cláusula de consulta con una
mirada muy crítica, con una presunción muy fuerte contra el Estado y con la
obligación muy fuerte sobre lo que debe hacer el Estado a la hora de consultar. Esto va
en contra de una lectura liviana, que es la que han sugerido muchas cortes y la que
han sugerido en muchas prácticas, sobre lo que significa el derecho de consulta" (27)
.
El proceso de reconocimiento y
reapropiación del manejo íntegro del territorio por parte de los pueblos y las
comunidades, no concluye cuando su Propiedad es reconocida; es indispensable que
sus referentes sean parte activa en la instrumentación y el control de la ley. La
consulta no termina cuando se reconoce la Propiedad Comunitaria Indígena del
territorio sino que se continúa para definir los proyectos que se llevarán a cabo en el
mismo, las
decisiones sobre su manejo, el diálogo
general con el Estado y lo que éste proponga a fin de garantizar, a través de su
presencia, que el reconocimiento de los derechos colectivos no arriesgue los derechos
individuales sobre cuyo respeto y garantía tiene plena responsabilidad (ejercicio de la
ciudadanía, salud, educación, seguridad). La presencia de representantes de los
pueblos en las Unidades Ejecutoras y en los organismos de control de la ley viabiliza el
carácter permanente de esta deliberación y participación.
La totalidad de los estándares
que se encuentran plasmados en el presente proyecto de Ley se encuentran
debidamente consignados, y por lo tanto resultan de aplicación obligatoria en todo el
territorio de la República Argentina, en el contenido de los siguientes fallos de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos:
a) Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs/
Nicaragua (2001)
b) Sawhoyamaxa vs/ Paraguay
(2004)
c) Yakye Axa vs/ Paraguay (2005)
d) Saramaka vs/ Surinam (2008)
e) Sarayaku vs/ Ecuador (2013)
Es por estos motivos, que solicitamos a
nuestros pares que nos acompañen en la aprobación de este proyecto de ley.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| ARGUMEDO, ALCIRA SUSANA | CIUDAD de BUENOS AIRES | PROYECTO SUR - UNEN |
| BREGMAN, MYRIAM | BUENOS AIRES | PTS - FRENTE DE IZQUIERDA |
| GIMENEZ, PATRICIA VIVIANA | MENDOZA | UCR |
| DE FERRARI RUEDA, PATRICIA | CORDOBA | UCR |
| STOLBIZER, MARGARITA ROSA | BUENOS AIRES | GEN |
| DONDA PEREZ, VICTORIA ANALIA | BUENOS AIRES | LIBRES DEL SUR |
| DUCLOS, OMAR ARNALDO | BUENOS AIRES | GEN |
| BURGOS, MARIA GABRIELA | JUJUY | UCR |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| LEGISLACION GENERAL (Primera Competencia) |
| POBLACION Y DESARROLLO HUMANO |
| PRESUPUESTO Y HACIENDA |