El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1°.- Se modifica el artículo 37 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el que quedará redactado de la siguiente forma:

"Artículo 37. - Los jueces y tribunales podrán imponer sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas tendientes a que las partes cumplan sus mandatos, cuyo importe será a favor del litigante perjudicado por el incumplimiento.

Las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto, o ser objeto de reajuste, si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder.

En los casos en los que el incumplimiento provenga de una persona jurídica pública, las sanciones conminatorias podrán ser impuestas directamente sobre ésta o sobre la persona del funcionario de máximo nivel del organismo respectivo, siempre que haya sido notificado del mandato judicial incumplido junto con un plazo prudencial para disponer su cumplimiento.

En los casos de sanciones conminatorias impuestas a funcionarios, podrán ser satisfechas a través de la persona jurídica pública ante comprobada imposibilidad de pago."

Artículo 2°.- Se modifica el artículo 29 de la ley 19.549, el que quedará redactado de la siguiente forma:

"Artículo 29.- La desobediencia a la orden de pronto despacho tornará aplicable lo dispuesto por el artículo 17 del decreto-ley 1.285/58. Si la desobediencia persistiere, podrán aplicarse sanciones conminatorias en cabeza de la autoridad superior notificada de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 37 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Artículo 3°.- Se modifica el artículo 131 de la ley 24.156, el que quedará redactado de la siguiente forma:

"Artículo 131. - La acción tendiente a hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de todas las personas físicas que se desempeñen en el ámbito de los organismos y demás entes premencionados en los arts. 117 y 120 de esta ley, prescribe en los plazos fijados por el Código Civil contados desde el momento de la comisión del hecho generador del daño o de producido éste si es posterior, cualquiera sea el régimen jurídico de responsabilidad patrimonial aplicable con estas personas.

En los casos en que el daño patrimonial provenga de las sanciones conminatorias derivadas del incumplimiento de mandatos judiciales por parte del Estado, su beneficiario puede ejercer acción directa contra el funcionario responsable para procurar su cobro".

Artículo 4º.- Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional.

Señor presidente:

En el fuero Contencioso Administrativo Federal, la ausencia de normas procesales específicas obliga a la utilización subsidiaria de normas que rigen situaciones análogas tales como el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación o el propio Código Civil. En este marco, los diferentes institutos propios del litigio entre personas privadas han debido ser adaptados por los jueces a los caracteres propios del proceso contencioso administrativo. Un importante ejemplo se encuentra en lo referente a la ejecución de sentencias contra el Estado y, en particular, su consecución mediante la aplicación de sanciones conminatorias.

El Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación, al igual que los códigos de procedimientos locales y el propio Código Civil, prevén que los jueces apliquen "astreintes", esto es, sanciones conminatorias de carácter pecuniario, para compeler a las partes a cumplir con mandatos judiciales (art. 37 CPCCN, art. 666 bis Cód. Civ.). Es interesante resaltar que la jurisprudencia del fuero civil ya había consolidado la práctica de imponer astreintes incluso en procesos de carácter no económico, como por ejemplo en cuestiones de familia, aún antes de su incorporación en los códigos de procedimientos y de fondo, ambos en 1968 Es que, con una sólida aplicación previa en el derecho civil francés, las astreintes aparecían como un mecanismo eficaz para lograr el cumplimiento de mandatos judiciales. Nadie discute en la actualidad su eficacia, por lo cual son aplicadas incluso en el fuero Contencioso-Administrativo.

De acuerdo con la jurisprudencia del propio fuero contencioso administrativo, "las astreintes son sanciones procesales impuestas a título condicional y como medida de coacción psicológica destinada a vencer la resistencia del obligado y llevarlo al cumplimiento de la manda judicial. Si bien benefician a la parte interesada, se dirigen a salvaguardar la vigencia del principio de autoridad y el propio principio de justicia."

Sin embargo, no puede trasladarse sin más este razonamiento al litigio contra el Estado. Esto es así porque al estar pensado primariamente para litigios entre personas privadas, el CPCCN y el Código Civil dan por supuesto que la persona que debe cumplir mediante sus acciones personales con el mandato judicial que trata de compelerse es la misma sobre cuyo patrimonio recaen las astreintes, por lo que encontrará en ellos un incentivo fuerte para cumplir con el mandato. Esta presuposición es válida también para personas jurídicas privadas, ya que éstas razonablemente poseen mecanismos internos de protección de su patrimonio -típicamente, una identidad al menos parcial entre los intereses económicos de la sociedad con el de sus administradores o directores.

La situación es algo más compleja en el caso de sentencias contra el Estado, debido a la dificultad que implica poner al funcionario en una posición en la cual se encuentre personalmente interesado en cumplir con la sentencia que sólo puede ser cumplida con su acción personal. En general, según la definición misma de derecho positivo, todo deber jurídico conlleva una sanción para el caso de incumplimiento. De otro modo, no nos encontraríamos más que frente a deberes de tipo moral o religioso Aún si prescindimos de esta noción teórica típicamente kelseniana, resulta de sentido común que un mandato sin sanción encontrará grandes dificultades para hacerse cumplir contra la voluntad o la falta de interés de las personas obligadas.

En el caso de funcionarios públicos, solo están sujetos al régimen disciplinario propio de su relación de empleo público. Así, en casos como éste, la única disposición a la cual una persona cuyo derecho haya sido vulnerado podría intentar recurrir para garantizar la efectividad de la sanción contra un funcionario público sería la prevista en el art. 29 del dec.-ley 19.549, que regula la sanción frente al incumplimiento del pronto despacho emitido por un juez en el contexto de un amparo por mora. El artículo 17 del decreto-ley 1285/58 -al que remite el art. 29 LPA- dispone que "(t)oda falta en que incurran ante los tribunales nacionales funcionarios y empleados dependientes de otros poderes u organismos del Estado Nacional o Provincial, actuando en su calidad de tales, será puesta en conocimiento de la autoridad superior correspondiente a los mismos a los efectos de la sanción disciplinaria que proceda".

Empero, este mecanismo también puede ser objeto de observaciones, tanto teóricas como prácticas. Es suficiente un elemental conocimiento del funcionamiento efectivo de los sumarios disciplinarios; así como el entendimiento de que, a diferencia de lo que ocurre con el resto de las sanciones, nadie fuera de la Administración puede promover con éxito la sanción disciplinaria de un agente o funcionario público. Por otro lado, existe toda una categoría de funcionarios políticos que por su ubicación escalafonaria escapa al régimen disciplinario de la Ley Marco de Regulación del Empleo Público Nacional.

Salvo la/el Presidenta/e, Vicepresidenta/e, Jefa/e de Gabinete de Ministros y ministras/os, estos funcionarios están también exentos del juicio político de las Cámaras del Congreso. Además, un breve repaso por la historia de este instituto -del cual nunca hubo una utilización seria para buscar destituir a miembros del Poder Ejecutivo- nos muestra que resulta absolutamente ineficaz para lograr este cometido. Por otro lado, y de manera decisiva, el juicio político es, justamente, una decisión política confiada al Poder Legislativo. Es elemental que las sanciones tendientes a lograr un mandato judicial puedan ser ejercidas, justamente, por el Poder Judicial.

El modo más eficaz de resolver esta cuestión es otorgar a los jueces la posibilidad de aplicar sanciones conminatorias directamente en cabeza de los funcionarios que con su accionar impiden el cumplimiento de las sentencias.

La responsabilidad de los funcionarios públicos es reconocida normativamente en nuestro sistema. Así, el artículo 1112 Cód. Civil dispone que "[l]os hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título" (acerca de las obligaciones que nacen de hechos ilícitos que no son delitos). Descartando que se trate de un mero anacronismo, el art. 130 de la ley 24.156 de Administración Financiera del Estado dispone que "[t]oda persona física que se desempeñe en las jurisdicciones o entidades sujetas a la competencia de la Auditoría General de la Nación responderá de los daños económicos que por su dolo, culpa o negligencia en el ejercicio de sus funciones sufran los entes mencionados siempre que no se encontrare comprendida en regímenes especiales de responsabilidad patrimonial." Así, no resulta incompatible con nuestro sistema iusadministrativo responsabilizar patrimonialmente a los funcionarios responsables, sino que, contrariamente, resulta ser una solución profundamente arraigada en éste.

Por otra parte, en los ordenamientos locales se han sancionado normas de este tipo. Así, por ejemplo, el art. 30 del Código Contencioso Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que en parte tomamos de referente para la presente iniciativa, dispone en su parte pertinente que "[l]os/las jueces/zas y tribunales pueden imponer sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas tendientes a que las partes cumplan sus mandatos cuyo importe es a favor del/la titular del derecho afectado por el incumplimiento. [...] Cuando el incumplimiento del mandato sea imputable a una autoridad administrativa, el tribunal puede disponer que las sanciones se hagan efectivas en la persona del funcionario responsable de máximo nivel de conducción del organismo que ha incurrido en incumplimiento."

Asimismo, la imposición de astreintes sobre el patrimonio personal de funcionarios públicos posee importantes precedentes jurisprudenciales en nuestra jurisprudencia, incluso en el fuero Contencioso Administrativo Federal. En la causa "D'Ormea c. PEN" el juez de primera instancia impuso astreintes de cien pesos diarios en cabeza del Secretario de Finanzas del Ministerio de Economía, afirmando que "para que un juez se disponga a hacer responsable personalmente a un funcionario, éste no sólo ha debido incumplir la orden que se le ha dado, sino que además ni siquiera ha explicado porqué es ése su comportamiento, omitiendo directamente contestar la intimación que se le ha cursado". Lo contrario implicaría "proteger al funcionario irrespetuoso y desidioso".

De manera similar, en la ejecución de la conocida sentencia "Mendoza" de la CSJN, delegada en el juez federal de Quilmes, se decidió lo siguiente: "Por todo lo expuesto, y siendo que se encuentra evidenciado hasta el momento un incumplimiento manifiesto e injustificado a las órdenes impartidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el pasado 08-07-08 en los autos caratulados "Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros S/ ejecución de sentencia (Ref: Mendoza, Beatriz Silvia y ots. c/Estado Nacional y ots. s/Daños y Perjuicios; daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza-Riachuelo)", corresponde imponer multa, por cada día de incumplimiento hasta tanto se cumpla de manera integral las medidas precedentemente indicadas, en cabeza del Sr. Presidente de la Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo, Dr. Homero Máximo Bibiloni". Esta multa ascendió a la suma de mil pesos por cada día de incumplimiento de cada una de las obligaciones a su cargo.

La modificación propuesta al artículo 131 de la Ley de Administración Financiera apunta a la misma finalidad, permitiendo no sólo que las astreintes impuestas al Estado no perjudiquen al erario público sino también procurando que éstas resulten psicológicamente persuasivas para los funcionarios encargados de implementarlas.

Todas estas consideraciones son razón suficiente para que no dudemos en la conveniencia e incluso necesidad de brindar a los jueces la posibilidad de imponer astreintes a funcionarios públicos, más aún cuando, en el momento de enviarlo al Senado para su tratamiento, el Poder Ejecutivo Nacional ha modificado el Anteproyecto de Código Civil y Comercial en los puntos precisamente vinculados a la responsabilidad del Estado. En concordancia con el enfoque de ubicar lo relativo a la responsabilidad estatal en la órbita del derecho administrativo, el proyectado artículo 804, que en la versión del Anteproyecto era sustancialmente idéntico al vigente art. 666 bis Cód. Civ. dispone ahora que "la observancia de los mandatos judiciales impartidos a las autoridades públicas se rige por las normas propias del derecho administrativo". Esto refuerza la necesidad de dotar a los jueces de una norma expresa que les permita garantizar el cumplimiento de las sentencias contra el Estado frente a ciudadanos que de otro modo verían frustrados sus derechos frente a la impunidad de los funcionarios públicos.

Adicionalmente, eliminamos el segundo párrafo del vigente artículo 37 CPCCN, que dispone que "podrán aplicarse sanciones conminatorias a terceros, en los casos que la ley lo establece". Esta disposición resulta o bien redundante o bien excesivamente restrictiva. En efecto, el artículo 666 bis del Código Civil autoriza la imposición de astreintes siempre que se incumpla un mandato judicial, sin importar la condición de parte en un proceso. Si el artículo 666 bis es la "ley" a la que hace referencia el párrafo cuya derogación proponemos, éste resulta irrelevante. Por el contrario, si fuera necesaria una ley especial más allá del Código Civil, el Código Procesal estaría restringiendo indebidamente el derecho de fondo.

(1) Véase Alterini, Atilio Aníbal, Ameal, Oscar José y López Cabana, Roberto M. Derecho de obligaciones civiles y comerciales. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1997. Pág. 137.

(2) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala IV, "Peralta, Mónica Rosa c/ EN-M Interior -DNM- Exp Administración M-31", 11/10/07.

En el mismo sentido, la Sala I ha dicho: "Las astreintes constituyen un mecanismo idóneo para la consecución del cumplimiento de mandatos judiciales, especialmente cuando se trata de una obligación de hacer; su aplicación supone una sentencia que impone un mandato que el deudor no satisface deliberadamente, y procura vencer la resistencia que impone un mandato que el deudor no satisface deliberadamente..." ("López Silva Marta Ofelia -Inc de Ejec de sent. c/ PEN Dto. 1570/01 s/ Proceso de Ejecución").

(3) Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho. (Segunda Edición). Colihue. Buenos Aires. 2011. Págs. 86/87.

(4) D'Ormea, Mario c. Poder Ejecutivo Nacional. Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 4. Sentencia del juez Osvaldo Guglielmino del 25 de abril de 2003. Publicada en LL 2004-C, 153, con nota aprobatoria de Agustín Gordillo.

(5) "Mendoza, Beatriz Silvia y ots. c. Estado Nacional y ots." Juzgado Federal de Quilmes. Sentencia del 31 de agosto de 2010. LL 2010-F, 188.

Por las razones expuestas, solicito la aprobación del presente proyecto de ley.