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PROYECTO DE TP
Expediente 6252-D-2008
Sumario: SERVICIO DOMESTICO, DECRETO LEY 326/56: INCORPORACION DEL INCISO H) AL ARTICULO 4 (LICENCIA POR MATERNIDAD Y DESCANSO PARA MADRES CON HIJOS RECIEN NACIDOS).
Fecha: 07/11/2008
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 159
El Senado y Cámara de Diputados...
Artículo 1: Incorpórase el inc. h) al art. 4
del Decreto Ley 326/56, el que quedará redactado de la siguiente manera:
Art. 4°. Todas las personas
empleadas en el servicio doméstico sin retiro, gozarán de los siguientes beneficios:
h) Licencia por maternidad de hasta
noventa días, previa comunicación fehaciente del embarazo al empleador; así como
dos descansos de media hora cada uno para amamantar al hijo.
Cuando el embarazo constituya de por sí
una causa para el incumplimiento de esta obligación o para poner fin a la relación de
trabajo por parte del empleador, el empleador abonará una indemnización equivalente
a un año de remuneraciones, que se acumulará a las establecidas en los artículos 7, 8
y 9, según correspondiere.
Se presume, salvo prueba en contrario,
que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo
cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (7 y 1/2) meses anteriores o
posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su
obligación de notificar y acreditar en forma fehaciente el hecho del embarazo o, en su
caso, el del nacimiento.
Artículo 2: Comuníquese al Poder
Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
I. Introducción
En la Argentina, el 7% de la Población
Económicamente Activa (PEA) femenina asalariada se desempeña en el servicio
doméstico (1) . Se estima que existen alrededor de de 911.000 mujeres ocupadas en
estas tareas. De esta cantidad, casi la mitad, el 46,3%, pertenece a la franja etaria en
condiciones de concebir un hijo.
Las cifras por sí solas dan cuenta de la
importancia de este proyecto, el cual tiene por objeto llenar un vacío legislativo en el
derecho positivo de una normativa específica que ampare a la trabajadora doméstica
embarazada. El más elemental sentido de bien común nos ordena prestarle la debida
atención a esta cuestión y, consecuentemente, trabajar para su adecuada
legislación.
II. El trabajo y el servicio
doméstico como trabajo
Aunque se encuentra
presente en la letra y el espíritu de nuestro Derecho Laboral, el tema que nos ocupa
nos obliga a recordar, una vez más, el carácter humano del trabajo.
Tanto el capitalismo como el comunismo
constituyen corrientes de pensamiento materialistas o economicistas, con el error
común de concebir al hombre como "instrumento de producción". Sin embargo el
hombre, lejos de ser una pieza más del ciclo productivo, es tanto el comienzo que le
da impulso como el fin último al cual dicho ciclo se ordena.
El trabajo, entonces, no es
una simple "mercancía", sino que incluye un contenido ético: la dignidad del trabajador
en cuanto hombre. En palabras de Juan Pablo II: "El trabajo es un bien del hombre -
es un bien de su humanidad-, porque mediante el trabajo el hombre no sólo
transforma la naturaleza adaptándola a las propias necesidades, sino que se realiza a
sí mismo como hombre, es más, en un cierto sentido "se hace más hombre"" (2) .
Tal vez precisamente por la influencia del
economicismo, durante mucho tiempo se excluyó al trabajo doméstico de la protección
del Derecho Laboral, pues se consideraba que éste sólo amparaba -o debía amparar-
al trabajo "productivo", es decir, trabajo industrial.
Si bien en la relación del
trabajo doméstico no existe un afán de lucro en forma directa por parte del empleador
-elemento subjetivo-, desde el punto de vista objetivo no caben dudas de que el
servicio doméstico es trabajo: la fatiga, es el común denominador de todo trabajo
humano. Además, jurídicamente el trabajo doméstico posee las notas típicas de toda
relación laboral: voluntariedad, ajenidad, prestación personal, remuneración,
subordinación.
Finalmente, para el caso
que se pretendiera considerar al servicio doméstico no ya como trabajo dependiente
sino como un servicio susceptible de arrendamiento (3) , el propio autor del Código Civil
se ocupó de refutar esta tesis. En efecto, Vélez Sársfield previó expresamente en el
art. 1624 CC, bajo el título "De la locación de servicios", que "el servicio de las
personas de uno y otro sexo que se conchabaren para servicio doméstico, será
juzgado por las ordenanzas municipales o policiales de cada pueblo".
III. El marco normativo. La
licencia por maternidad
Si aceptamos que el servicio doméstico es
trabajo humano, ejecutado en relación de dependencia, y que por expresa disposición
del propio Código Civil queda excluido de su amparo, ¿qué normativa se aplica al
trabajo doméstico?
Contando desde la fecha
de entrada en vigencia del Código Civil el 1º de enero de 1871 (4) , la respuesta a esta
pregunta demoraría 85 años en llegar, con la sanción en 1956 del Estatuto del Servicio
Doméstico. Tengamos presente que, entretanto, no hubo "ordenanza municipal o
policial" (5) que se ocupara del asunto, pues tal como apuntáramos, históricamente se
excluyó al servicio doméstico de la legislación laboral (6) .
Sin embargo, el Decreto-Ley 326/56 no es
la solución concluyente, ya que no agota todas las circunstancias propias de la relación
laboral de la trabajadora doméstica (7) . De todas ellas, la que aquí interesa
particularmente es la relativa a su licencia por maternidad, institución propia del
derecho laboral que paradójicamente brilla por su ausencia en el Estatuto del Servicio
Doméstico.
En este contexto la Ley de Régimen de
Asignaciones Familiares 24.714 expresamente excluye de sus beneficios a las
trabajadoras de servicio doméstico (art. 2), por lo que estas mujeres nada cobran del
ANSES por maternidad.
Conforme lo señalado en el primer párrafo
de estas consideraciones, la necesidad de contar con una norma específica que
ampare a la trabajadora doméstica embarazada proviene de la realidad, pero también
se origina en un imperativo formal de nuestro más alto ordenamiento jurídico: la
Constitución Nacional.
En primer lugar, el artículo
14 bis de nuestra Carta Magna establece que "el trabajo en sus diversas formas gozará
de la protección de las leyes". Adviértase que, al mencionar las "diversas formas" de
trabajo está incluyendo a las distintas modalidades de trabajo, es decir, a todo trabajo,
sin distinciones.
Paralelamente, el artículo
75 en su inciso 23 le impone al Congreso Nacional el deber de "dictar un régimen de
seguridad social especial e integral en protección del
niño en situación de
desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza
elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia".
Finalmente, teniendo en cuenta que la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
forma también parte de nuestro ordenamiento supremo (8) , es conveniente precisar
que en su artículo 11 incisos 1.f y 2.b obliga a los Estados Parte a adoptar un régimen
de licencia por maternidad para la trabajadora.
Por otra parte, y a
contrario sensu de las normas enumeradas, la Ley 20.744 de Contrato de trabajo
excluye expresamente de su ámbito de aplicación al servicio doméstico (9) .
En decir que, en definitiva, por un lado la
Constitución Nacional obliga a legislar en la materia, pero por otro lado las normas
específicas han evitado hacerlo. Podría argumentarse que, mientras que el Estatuto del
Servicio Doméstico data de 1956, las prescripciones constitucionales apuntadas son
posteriores (el artículo 14 bis es producto de la reforma de 1957, y el 75 inc. 22 y 23
de la reforma de 1994).
En consecuencia, nos encontramos frente
a un vacío legislativo, relativo a un sector concreto de la sociedad, respecto del cual,
nosotros, los legisladores debemos tomar cartas en el asunto.
IV. La cuestión en la OIT
Desde el mismo momento de su
fundación en 1919, la Organización Internacional del Trabajo (10) (OIT) se ha ocupado
de la protección de la maternidad de la mujer trabajadora.
El "Convenio sobre la
protección de la maternidad" (C3), adoptado el 28 de noviembre de 1919, ratificado
por la Argentina y en vigor desde el 13 de junio de 1921, contempla la licencia por
maternidad durante seis semanas previas y seis semanas posteriores al parto; un
seguro por prestaciones médicas y dinerarias; y de dos turnos de media hora cada uno
para amamantar al hijo. Este convenio fue ratificado por Argentina el 30 de noviembre
de 1933.
Pese a que su ámbito de aplicación es el
de la empresa industrial o comercial -por lo que queda excluido el trabajo doméstico-,
el Convenio C3 constituye un hito en la historia universal de los derechos de la
mujer.
El 28 de junio de 1952 se
adoptó en el seno de la OIT un nuevo "Convenio sobre la protección de la maternidad"
(C103). Este Convenio precisa y amplía los beneficios de la licencia por maternidad,
prestaciones médicas y dinerarias y, fundamentalmente, extiende su ámbito de
aplicación. En su artículo 1, punto 3 inciso h), el C3 define que el mismo se aplicará
también al "trabajo doméstico asalariado efectuado en hogares privados". Este
Convenio sería revisado en el año 2000 (C183).
Desafortunadamente, nuestro país no ha
ratificado el C103 ni su revisión posterior, y el MERCOSUR tampoco cuenta con una
normativa específica en la materia. Sin embargo nuestros socios comerciales sí han
ratificado el C103: Uruguay lo hizo en 1954, Brasil en 1965 y Chile en 1994.
Aparentemente, el panorama hasta aquí
planteado señalaría que a nivel internacional la Argentina carece de obligaciones
específicas de protección a la maternidad de la trabajadora doméstica.
Resta aún por analizar el
status de Argentina frente a otro Convenio internacional de la OIT: el "Convenio sobre
los trabajadores con responsabilidades familiares" (C156) de 1981, en vigor desde el
11 de agosto de 1983 y ratificado por nuestro país el 17 de marzo de 1988.
Si bien el C156 no se refiere al empleo
doméstico en particular, pues se aplica a los trabajadores en general, contiene
numerosas disposiciones que permiten una interpretación favorable a la cuestión que
se nos impone. Ya en sus fundamentos se observa que el objetivo del Convenio es el
de garantizar las oportunidades laborales a hombres y mujeres. Esta garantía no sólo
abarca la de acceso al empleo, sino también la de participación o desarrollo en el
mismo.
Luego, tenemos que el
C156 en su artículo 2° expresa que el mismo "se aplica a todas las ramas de actividad
económica y a todas las categorías de trabajadores". Si consideramos que el empleo
doméstico contribuye indirectamente a la actividad económica, pues implica un ahorro
de tiempo y esfuerzo para quien lo contrata (recursos ambos que pueden ser
destinados alternativamente a una explotación productiva), caería dentro de la órbita
de aplicación del Convenio.
El fin del C156 se explica
acabadamente en el artículo 3°, que establece que "Con miras a crear la igualdad
efectiva de oportunidades y de retiro entre trabajadores y trabajadoras, cada Miembro
deberá incluir entre los objetivos de su política nacional el de permitir que las personas
con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo
ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo
posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales".
Interesa también la
finalidad enunciada en el inciso b) del artículo 4°, que refiriéndose a los trabajadores,
ordena a los países signatarios a "tener en cuenta sus necesidades en lo que concierne
a las condiciones de empleo y a la seguridad social".
Los artículos 7° y 8°
explicitan más acabadamente las obligaciones asumidas, y afectan específicamente la
cuestión que nos preocupa. "Artículo 7°. Deberán tomarse todas las medidas
compatibles con las condiciones y posibilidades nacionales, incluyendo medidas en el
campo de la orientación y de la formación profesionales, para que los trabajadores con
responsabilidades familiares puedan integrarse y permanecer en la fuerza de trabajo,
así como reintegrarse a ella tras una ausencia debida a dichas responsabilidades.
Artículo 8°. La responsabilidad familiar no debe constituir de por sí una causa
justificada para poner fin a la relación de trabajo".
Indudablemente, un hijo -recién nacido o
en gestación (11) - es, en los términos del Convenio, una "responsabilidad familiar" que
debe ser resguardada en el ámbito laboral, en virtud de las obligaciones
internacionales contraídas por nuestro país.
V. Las soluciones
posibles
Como resultado de la situación descripta,
existe una laguna legislativa que necesariamente deberá ser salvada por otras fuentes
del derecho.
Desde la Jurisprudencia, nos encontramos
con la inexistencia de fallos específicamente relativos a la licencia por maternidad de la
empleada doméstica.
En el ámbito de la ciudad de Buenos
Aires, el Tribunal de Trabajo Doméstico, competente en razón de la materia y cuyas
actuaciones se regulan por el procedimiento establecido en el Decreto 14785/1957,
adopta el criterio del rechazo de las demandas que reclaman por este derecho. Sin
embargo, ello no quita que en otras jurisdicciones puedan darse soluciones diferentes.
A la fecha, se desconocen casos que hayan llegado a sentencia, pues generalmente las
partes resuelven sus diferencias en instancia prejudicial.
Desde la Doctrina, las soluciones
aportadas por los estudiosos del Derecho son amplias. Una de las tesis más radicales
es la impulsada por el positivismo más puro: la negación de este derecho por no estar
expresamente contemplado por la ley argentina. Sin embargo, se estima que este
argumento podría entrañar un caso de abuso del derecho en los términos del párrafo
2º del art. 1071 del Código Civil (12) .
En la vereda de enfrente, se ubican los
defensores del Derecho Natural, para quienes el derecho de la trabajadora a la licencia
por maternidad se fundamenta en hechos de la naturaleza: las necesidades biológicas
de trabajar y procrear, y el sentido moral que pesa sobre la conciencia del hombre de
defender o amparar al débil (en el caso concreto, la mujer y el niño en
gestación).
La solución más acertada contiene
elementos de ambas posturas. Autores de la talla de Justo López y Brito Peret,
salvando las disidencias que plantean en torno a la norma aplicable (13) , señalan la
procedencia de recurrir al instituto de la analogía.
Entonces, la solución a esta aparente
laguna pasará por la aplicación de lo dispuesto por art. 16 del Código Civil (14) y el art.
11 de la Ley de Contrato de Trabajo (15) .
En este punto, conviene advertir que para
el caso en que por vía de analogía se intentase recurrir al propio Estatuto del Servicio
Doméstico, éste prevé únicamente un plazo de licencia: el de 30 días, y por
enfermedad (16) . Luego, resulta improcedente otorgar una licencia "por enfermedad"
cuando el verdadero motivo es el embarazo. Si ello ocurriera, podría dar lugar a
reclamos por parte de la trabajadora. Máxime al considerarse que la licencia por
enfermedad suspende cualquier otro tipo de licencias (por ejemplo, las vacaciones: si
el trabajador se enferma en vacaciones, éstas deben extenderse por un plazo similar al
de convalecencia (17) ). Si en la hipótesis de una trabajadora doméstica a la que se le
otorgara una licencia por maternidad, surgieran complicaciones en la salud de la
madre, ésta podría comunicar a su empleador la interrupción de la licencia por
maternidad y el acogimiento a una licencia por enfermedad. En consecuencia, se
extendería el período por el cual no presta tareas.
Como conclusión, el proyecto que someto
a su consideración propone una normativa específica para regular el derecho a la
licencia por maternidad de la trabajadora doméstica; por aplicación por vía de
analogía, del mismo plazo de licencia contemplado en el art. 177 LCT (90 días en total)
y, ante la negativa o despido por parte del empleador, las penalidades previstas en los
arts. 178 y 182 (indemnización equivalente a un año de remuneraciones) del mismo
cuerpo legal.
Por todo lo expuesto, en atención a las
características especiales del servicio doméstico como trabajo y la necesidad de contar
con una normativa específica que contemple la licencia por maternidad, solicito a mis
pares, los Señores Legisladores Nacionales la aprobación del presente proyecto de
ley.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| DATO, ALFREDO CARLOS | TUCUMAN | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| LEGISLACION DEL TRABAJO (Primera Competencia) |
| FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA |