El Senado y Cámara de Diputados...

LEY MODIFICACIÓN AL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN SOBRE INCOMUNICACION DE DETENIDOS MENORES DE EDAD

ARTICULO 1º.- Incorpórese como último párrafo del artículo 205 del Código Procesal Penal de la Nación, el siguiente:

"El detenido menor de edad no podrá ser incomunicado".

ARTICULO 2º.- Comuníquese al PODER EJECUTIVO NACIONAL

Señor presidente:

El presente proyecto de ley, pretende armonizar la legislación interna a los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, incorporados en nuestra Constitución Nacional en el año 1994, a los fines de resguardar los derechos del Niño en estado de detención.

Actualmente, el artículo 205 del Código Procesal Penal de la Nación (CPPN) le otorga la facultad al juez de decretar la incomunicación por un máximo de 72 horas al detenido "cuando existan motivos para temer que se pondrá de acuerdo con terceros u obstaculizará de otro modo la investigación". Asimismo, el artículo 184 inciso 8 del (CPPN) otorga a los funcionarios policiales o las fuerzas de seguridad la atribución de "Aprehender a los presuntos culpables en los casos y formas que este Código autoriza y disponer su incomunicación cuando concurran los requisitos del artículo 205, por un término máximo de diez (10) horas, que no podrá prolongarse por ningún motivo sin orden judicial."

En sociedades democráticas como la nuestra, la libertad ambulatoria, consagrada en el artículo 16 de la (CN) constituye un derecho esencial de las personas, frente a esto, resulta necesario efectuar sistemas jurídicos de protección, tendientes a eliminar toda medida coercitiva que la restrinja de manera arbitraria. Construir y fortalecer un sistema democrático implica, necesariamente, preservar y garantizar ámbitos de libertad social e individual.

Actualmente, subsisten normativas aplicadas al procedimiento penal hacia los niños, asentadas en concepciones inquisitivas, no sólo cuestionables por su incompatibilidad con lo que manda nuestra Constitución Nacional, sino también por haber sido diseñadas e inspiradas en contextos socio - culturales completamente diferentes al actual, donde no existía una valorización por el cumplimiento de los Derechos Humanos.

Estas disposiciones jurídicas, se encuentran fundadas en la doctrina de "la situación irregular", vigente normativamente por casi noventa años y fuertemente apoyada en América latina hasta los años ochenta. Esta doctrina, se basa en la idea de un Estado autoritario, paternalista, que permite la intervención de sus órganos (judicial y administrativo) bajo el argumento de la protección, mediante mecanismos de "tutela" que "reeducan" o "resocializan" a cada persona menor de edad seleccionada por la agencia judicial.

En el año 1990, se incorporo al Derecho Positivo interno la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), otorgándosele jerarquía constitucional en 1994. La misma implicó un cambio de paradigma en cuanto al tratamiento y consideración del niño. Esto se plasmo en un abandono de la doctrina de la situación irregular del menor, para llegar al de la "protección integral del niño", receptado en el articulo 3 punto 1 de la (CIDN) que dispone: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".

La protección integral del niño, supone considerar los derechos del niño desde la perspectiva de los Derechos Humanos, dotándolos de plena subjetividad moral y jurídica. Esto conlleva su reconocimiento como persona y como sujeto moral. Este nuevo paradigma, promueve la tutela de los derechos del niño, y en consecuencia, destaca que en el caso de ser tales derechos amenazados o violados, es deber del Estado y de la comunidad restablecer el ejercicio del derecho violado a través de mecanismos de tutela efectivos y garantistas.

Para ésta doctrina, el niño constituye un sujeto de derecho, y no es un objeto de tutela, forma parte de la democracia en que se encuentran insertos. En éste contexto, y reconociendo su carácter de grupo vulnerable, se acentúa la necesidad de un redimensionamiento de las políticas públicas del Estado, tendientes a obtener el interés superior del mismo.

A su vez, se plantea la defensa y reconocimiento de los derechos del niño, a partir de la generación de políticas sociales activas, con tendencia a la "desjudicialización" y "desinstitucionalización". Esto conlleva a que se abandone todo tipo de modelo represivo que afecte las libertades personales del niño y se desarrollen medidas alternativas a la privación de la libertad, dejando a ésta última como solución de "último recurso".

Estos postulados, conllevan a que el Estado, por un lado evite cualquier tipo de medida coercitiva sobre la libertad del niño, y por otro lado efectué políticas activas tendientes a resguardar la situación de los mismos.

Aplicar la figura de la Incomunicación (artículo 205 CPPN.) a los niños, en los mismos términos que a los adultos, implica un retorno a la doctrina de "la situación irregular", traducida en nuestro país mediante la Ley 10.903 de Patronato de Menores.

La aplicación sobre los niños, de este tipo de figuras procesales resulta inconstitucional. La (CIDN), establece expresamente en su articulo 40 punto 1, que: "Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad."

Esta disposición encuentra su fundamento material en la mayor vulnerabilidad en la que se encuentra un Niño detenido, que lo hace más susceptible de ser objeto de violación de sus derechos por parte de los agentes estatales. Frente a esto, el Comité de los Derechos del Niño ha mencionado que: "existen motivos adicionales para velar porque se preste especial atención al ejercicio de los derechos humanos de los niños. Estos motivos comprenden el hecho de que el estado de desarrollo de los niños los hace particularmente vulnerables a violaciones de los derechos humanos".

Es importante remarcar, que la (CIDN) en su articulo 37.b establece que: "Los Estados Partes velarán por que: Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda;". Este instrumento legal debe complementarse con las Reglas de Beijing, que disponen en su artículo 13.1 que "solo se aplicara la prisión preventiva como último recurso y durante el plazo más breve posible." De esta forma, la Convención establece un parámetro restrictivo, excepcional, en cuanto al uso de las medidas privativas de libertad, diferenciándose explícitamente del tratamiento previsto para los adultos.

A su vez, Las Reglas de Beijing, en su articulo 13.2 estipulan que: "Siempre que sea posible, se adoptaran medidas sustitutorias a la prisión preventiva, como la supervisión estricta, la custodia permanente, la asignación a una familia o el traslado a un hogar o a una institución educativa". Esto no se condice con la discrecionalidad omnímoda que tienen los jueces respecto de los niños y adolescentes, plasmada en el artículo 205 (CPPN) que menciona: "El juez podrá decretar la incomunicación del detenido por un término no mayor de cuarenta y ocho (48) horas, prorrogable por otras veinticuatro (24) mediante auto fundado, cuando existan motivos para temer que se pondrá de acuerdo con terceros u obstaculizará de otro modo la investigación".

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha establecido que "las autoridades estatales ejercen un control total sobre la persona que se encuentra bajo su custodia", circunstancia que "obliga al Estado a ejercer su función de garante adoptando todos los cuidados que reclama la debilidad, el desconocimiento y la indefensión que presentan naturalmente, en tales circunstancias, los menores de edad". (1) De esta manera, esta doble vulnerabilidad (ser niño y estar detenido) hace que el niño sea receptor de una mayor protección de sus derechos por parte del sistema de justicia.

Por su parte, el Comité de los Derechos del Niño, el 9 de octubre de 2002, en respuesta al segundo informe periódico presentado por la Argentina el 12 de agosto de 1999, expresó "su preocupación por el hecho de que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 205 del Código Procesal Penal, un niño puede permanecer incomunicado hasta 72 horas". (2) Esto se encuentra fundado en la premisa de que los niños deben tener una mayor protección de sus derechos frente a las interferencias del Estado, con el fin de garantizar efectivamente sus derechos y mitigar los efectos negativos que pudiera generar el contacto con el sistema carcelario.

Este informe, debe complementarse con el efectuado por la Organización Mundial Contra la Tortura (OMCT) al Comité de los Derechos del Niño. La (OMCT) considera que la Incomunicación prevista en el articulo 205 (CPPN), contradice el derecho de cada niño privado de su libertad, a ser tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad, aun en el caso de que sea posible la comunicación con su consejero/a legal. Además, entiende que tal medida infringe el derecho de un niño privado de la libertad a mantener contacto con su familia.

En virtud de ello, la (OMCT) recomendó al Gobierno argentino a enmendar el artículo 205 del Código procesal penal, para asegurar que ningún niño sea incomunicado bajo ninguna circunstancia.

Jurisprudencialmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el año 2003 se expreso en cuanto a los estándares mínimos de detención de menores en el caso caratulado "Bulacio vs Argentina". En el mismo, la Corte establece que "el derecho a establecer contacto con un familiar cobra especial importancia cuando se trate de menores de edad". (3) Esto impone a los funcionarios responsables de la detención del Niño, la obligación de notificar inmediatamente a sus familiares, a los fines de que pueda recibir oportunamente la asistencia de ellos. Esta directiva, asumida por Argentina, no se encuentra plasmada en el artículo 205 del (CPPN).

En el plano interno, la Ley 26061, sancionada en el año 2006, adopta el paradigma expresado en la (CIDN), mencionando en su articulo 1 que la ley tendrá por objeto alcanzar la: "protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte".

Para lograr este cometido, resulta imprescindible efectuar una armonización normativa entre las distintas leyes y códigos procesales, a los fines de que estos se encuentren enraizados bajo los preceptos constitucionales, y de esta manera se puedan brindar respuestas judiciales eficientes a los niños, teniendo como fundamental, el cumplimiento indeclinable de los Derechos Humanos.

Resulta necesario acotar los márgenes de discrecionalidad y autoritarismo por parte del Poder Judicial y el sistema policial hacia los niños. Debe hacerse transparente todo tipo de procedimiento penal efectuado hacia los mismos, y eliminarse toda medida de coerción injustificada que socave su libertad ambulatoria, en este caso, la Incomunicación.

Pero esta tarea, no solamente corresponde al Estado Nacional, sino también a las provincias, en virtud de su facultad de sancionar los Códigos Procesales y leyes provinciales, por ser una atribución no delegada a la Nación. Este aspecto adquiere suma importancia, ya que en los hechos, existen innumerables disposiciones jurídicas provinciales que vulneran la libertad ambulatoria del niño.

Actualmente, se encuentra vigente en la Provincia de Córdoba la Ley 8431, también denominada Código de Faltas, la cual otorga facultades absolutamente discrecionales a la policía para que arreste por hasta 5 días a cualquier persona, entre ellos a niños, bajo la figura del "merodeo" (art. 98), siendo esto de suma gravedad, en virtud de que se deja un amplio margen de actuación al funcionario policial. Asimismo, la provincia de Buenos Aires sigue manteniendo resabios procesales inquisitivos hacia los niños, mediante el otorgamiento de excesivas facultades dadas a las fuerzas policiales. Esto recientemente reconocido por la Suprema Corte de Justica de la provincia de Buenos Aires en el fallo Arias (4) donde se dispuso que "Cuando sea un niño, niña o adolescente quien deba ser aprehendido para su identificación, el Estado habrá de emplear todas las tecnologías disponibles para evitar el traslado a una dependencia policial, conforme lo exige el art. 4 de la Convención de los Derechos del Niño, utilizando hasta el máximo de los recursos de que disponga". Esto manifiesta el carácter preventivo que deben tener las autoridades policiales y el poder Judicial al momento de llevar adelante medidas que coarten la libertad ambulatoria del niño, prevista en el artículo 14 de la Constitución Nacional.

Frente a esto, la protección integral del niño, debe darse desde un marco general, abordando cada una de las aristas, atendiendo de manera global las necesidades y los requerimientos del niño, e interviniendo cada uno de los actores de manera responsable frente a la normativa vigente.

Esto implica colocar al Estado bajo los principios rectores que componen el complejo plexo normativo de los Derechos civiles, políticos, económicos, sociales, culturales y de incidencia colectiva, que como parte de las normativas con rango constitucional, obligan al país a su promoción y observancia.

Como sociedad, debemos legitimarnos formal y fácticamente hacia los Niños, para ello, resulta imprescindible en primer lugar, evitar la aplicación de medidas coercitivas como la Incomunicación sobre ellos, en segundo lugar, seguir empleando enfáticamente políticas publicas tendientes a resguardar su integridad personal, y por ultimo, formular leyes y practicas congruentes bajo el paradigma de la protección integral del Niño.

Por lo expuesto, Señor Presidente, solicito a mis pares la aprobación del presente Proyecto de Ley.