El Senado y Cámara de Diputados...

Modificación a la Ley 23.737

ARTÍCULO 1. Sustitúyase el artículo 5 de la ley 23.737 que quedará redactado, del siguiente modo:

Será reprimido con reclusión o prisión de tres (3) a quince (15) años el que sin autorización o con destino ilegítimo:

a) Siembre, cultive plantas o guarde semillas utilizables para producir estupefacientes, o materias primas, o elementos destinados a su producción o fabricación. El hecho no será punible cuando las conductas descriptas tengan por finalidad el uso personal de estupefacientes;

b) Produzca, fabrique, extraiga o prepare estupefacientes;

c) Comercie con estupefacientes o materias primas para su producción o fabricación o los tenga con fines de comercialización, o los distribuya, o dé en pago, o almacene o transporte;

d) Comercie con planta o sus semillas, utilizables para producir estupefacientes, o las tenga con fines de comercialización, o las distribuya, o las dé en pago, o las almacene o transporte;

e) Entregue, suministre, aplique o facilite a otro estupefacientes a título oneroso. Si lo fuese a título gratuito, se aplicará reclusión o prisión de tres a doce años.

Si los hechos previstos en los incisos precedentes fueren ejecutados por quien desarrolla una actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público, se aplicará, además, inhabilitación especial de cinco a quince años.

En el caso del inciso e) del presente artículo, cuando la entrega, suministro o facilitación fuere ocasional y a título gratuito y por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que es para uso personal de quien lo recepta, la pena será de SEIS (6) meses a TRES (3) años de prisión y, si correspondiere, serán aplicables los artículos 17, 18 y 21.

ARTÍCULO 2. Sustitúyase el artículo 14 de la ley 23.737 que quedará redactado, del siguiente modo:

Será reprimido con prisión de (1) un mes a (2) dos años o multa de trescientos a seis mil pesos, el que tuviere en su poder estupefacientes.

El hecho no será punible cuando la conducta descripta tenga por finalidad el uso personal de estupefacientes.

ARTÍCULO 3. Sustitúyase el artículo 17 de la ley 23.737 que quedará redactado, del siguiente modo:

Si se acreditase que la tenencia es para uso personal y el imputado dependiere física o psíquicamente de estupefacientes, el juez notificará a la autoridad sanitaria correspondiente.

ARTÍCULO 4. Sustitúyase el artículo 19 de la ley 23.737 que quedará redactado, del siguiente modo:

La medida de seguridad que comprende el tratamiento de desintoxicación y rehabilitación, prevista en el artículo 16 se llevará a cabo en establecimientos adecuados que el tribunal determine de una lista de instituciones bajo conducción profesional reconocidas y evaluadas periódicamente, registradas oficialmente y con autorización de habilitación por la autoridad sanitaria nacional o provincial, quien hará conocer mensualmente la lista actualizada al Poder Judicial, y que será difundida en forma pública.

El tratamiento podrá aplicársele preventivamente al procesado cuando prestare su consentimiento para ello o cuando existiere peligro de que se dañe a sí mismo o a los demás.

El tratamiento estará dirigido por un equipo de técnicos y comprenderá los aspectos médicos, psiquiátricos, psicológicos, pedagógicos, criminológicos y de asistencia social, pudiendo ejecutarse en forma ambulatoria, con internación o alternativamente, según el caso.

Cuando el tratamiento se aplicare al condenado su ejecución será previa, computándose el tiempo de duración de la misma para el cumplimiento de la pena. Respecto de los procesados, el tiempo de tratamiento suspenderá la prescripción de la acción penal.

El Servicio Penitenciario Federal o Provincial deberá arbitrar los medios para disponer en cada unidad de un lugar donde, en forma separada del resto de los demás internos, pueda ejecutarse la medida de seguridad de rehabilitación del artículo 16.

ARTÍCULO 5. Sustitúyase el artículo 20 de la ley 23.737 que quedará redactado, del siguiente modo:

Para la aplicación del supuesto establecido en el artículo 16, el juez previo dictamen de peritos, deberá constatar que el condenado dependa física o psíquicamente de estupefacientes para que el tratamiento de rehabilitación, sea establecido en función de su nivel de dependencia y del delito cometido, a los efectos de una orientación terapéutica más adecuada.

ARTÍCULO 6. Deróganse los artículos 18, 21 y 22 de la Ley 23.737.

ARTÍCULO 7. Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

Este proyecto modifica la ley 23.737 a fin de establecer un régimen más respetuoso de la autonomía personal y la dignidad humana, en línea con los compromisos internacionales adoptados por nuestro país y con la jurisprudencia más reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Para lograr este cometido, la reforma propuesta avanza en la desincriminación de la tenencia, siembra, cultivo y guarda de estupefacientes para consumo personal y en la reducción de las escalas penales de las figuras tradicionalmente empleadas para captar a los sectores más vulnerables de las organizaciones delictivas.

Nuestra propuesta introduce cuatro modificaciones al texto actual:

En primer lugar, modifica el artículo 5 de la ley 23.737 a fin de atenuar el mínimo penal y ajustar la reacción penal en casos donde la reprobación de la conducta no merece el nivel de reproche que hoy recibe. Como explicaremos más abajo, además, la norma actual recae inequitativamente sobre sectores sociales marginales y distraen esfuerzos y recursos humanos de la investigación de otras conductas más severamente perseguidas.

En segundo lugar, modifica el inciso a del mencionado artículo 5 a fin de expandir el ámbito de autonomía personal. A tal fin, nuestra propuesta establece que la siembra, cultivo o guarda de semillas utilizables para producir estupefacientes, o de materias primas, o elementos destinados a su producción o fabricación no serán punibles cuando tengan por finalidad el uso personal de estupefacientes.

En tercer lugar, reforma con el mismo criterio el artículo 14 de la ley a fin expandir el ámbito de tutela de la autonomía personal a la posesión personal de estupefacientes para uso propio. Asimismo, establece la pena de multa como alternativa a la prisión, y actualiza su monto, que hoy se encuentra expresado en australes.

Finalmente, introduce modificaciones en los artículos 17, 19 y 20 y deroga los artículos 18, 21 y 22 de la Ley 23.737. Este proyecto se propone revisar únicamente la faz punitiva de la respuesta estatal, en el entendimiento de que retirar al sistema penal de la escena, posibilita una discusión más robusta y amplia sobre la articulación del sistema de tratamiento. Sin embargo, la reforma del artículo 14 segundo párrafo impone la necesidad de introducir algunas modificaciones en la regulación existente.

En esta línea, la iniciativa solo elimina la facultad que los jueces poseen actualmente para imponer medidas de seguridad y tratamientos curativos a las personas imputadas por tenencia de estupefacientes para consumo personal. Por esta razón, los artículos que prevén expresamente esta posibilidad son derogados, se elimina de los artículos 19 y 20 la alusión al segundo párrafo del art. 14, y se introduce la obligación de notificar a la autoridad sanitaria correspondiente en el art. 17.

1. La problemática de las mulas y de la tenencia simple de estupefacientes

Se denomina "mula" a aquellas personas empleadas por organizaciones delictivas para transportar pequeñas cantidades de estupefacientes, habitualmente, a través de fronteras. En general, las personas reclutadas, en su mayoría mujeres, pertenecen a estratos sociales extremadamente vulnerables y se ven forzados a realizar esta actividad, muchas veces poniendo en grave riesgo su salud (1) , a cambio de pagos irrisorios. Debido a la tosquedad de las maniobras desplegadas es habitual que estas personas sean detenidas en zonas fronterizas.

La producción y publicidad de información relativa al desarrollo de las tareas de las fuerzas de seguridad no es completa e impide que contemos con información actualizada (2) pero podemos tomar como base el último informe producido por el Ministerio de Justicia, en 2007: para entonces, existían 10.730 personas privadas de su libertad en el ámbito del Servicio Penitenciario Federal, de las cuáles 2.964 personas se encontraban detenidas por infracciones a la ley 23.737 (3) .

Según los informes de la Procuración Penitenciaria de la Nación (4) , durante los últimos años se registró un crecimiento de alrededor del 240 % de la población carcelaria femenina (5) , mientras que la población carcelaria masculina se incrementó en un 180%. Aproximadamente el 40% de estas mujeres son extranjeras y el 85,7% de ellas se encuentran detenidas por infracción a la ley de drogas. Entre las mujeres extranjeras, el 81,8% es de origen latinoamericano, fundamentalmente provenientes de Bolivia y Perú.

Estos informes también dan cuenta de las dificultades que supone el incremento de la población femenina para los establecimientos penitenciarios, particularmente para aquellos situados en el norte de nuestro país. Esta situación ha generado que las autoridades dispongan el alojamiento de detenidas en dependencias que no se encuentran preparadas para estos fines, como puestos de gendarmería y prefectura, comisarías y hasta en contenedores (6) . La respuesta estatal ante esta problemática ha sido incrementar las plazas disponibles y construir nuevas prisiones para mujeres, en algunos casos hasta se ha destinado a tal efecto establecimientos que antes alojaban varones.

El alto porcentaje, alrededor del 27% de la población del SPF, de personas detenidas por infracción a la ley 23.737 se encuentra claramente relacionado con las escalas penales de que establecen sus distintas figuras, particularmente con la figura del art. 5 que reprime con pena de prisión de entre 4 y 15 años, un universo amplio de conductas que van desde la siembra y el cultivo hasta la comercialización de estupefacientes.

Las graves consecuencias que esta actividad produce en la sociedad permiten defender la necesidad de una escala penal alta. Sin embargo, no puede dejar de tenerse en cuenta que la selectividad propia de nuestro sistema penal genera que las consecuencias penales recaigan casi exclusivamente sobre los sectores más vulnerables de estas organizaciones delictivas, que generalmente se ven involucrados a causa de necesidades económicas apremiantes.

Al establecer un mínimo de 4 años, que impide la imposición de una pena de ejecución condicional, el sistema pierde la flexibilidad necesaria para graduar la sanción en relación al grado de culpabilidad de cada sujeto.

De acuerdo al Comité Científico Asesor en Materia de Control de Tráfico Ilícito de Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas y Criminalidad Compleja los tiempos y las condiciones de detención que deben soportar son difícilmente compatibles con los Derechos Humanos. Además esto repercute gravemente sobre la privación de la libertad durante el proceso. Como todos sabemos, lamentablemente, el encierro cautelar opera muchas veces como pena anticipada, y a pesar de que existe una clara tendencia jurisprudencial a nivel nacional e internacional, en sentido contrario, la pena en expectativa sigue siendo el factor determinante para decidir sobre su procedencia.

El cuadro descripto sugiere la conveniencia de modificar la escala penal prevista en el artículo 5 de la ley 23.737 llevando el mínimo a 3 años. Esta medida no solo tendría impacto sobre la futura tasa de ocupación de los establecimientos penitenciarios, aliviando en alguna medida la situación actual de hacinamiento y superpoblación, sino que permitiría evitar la imposición de sanciones que en determinados casos pueden resultar manifiestamente injustas. Cabe resaltar que la modificación propuesta no fija impedimento alguno para el dictado de medidas cautelares o la imposición de penas temporales elevadas cuando las circunstancias lo requieran.

En una línea similar a la adoptada respecto del artículo 5, la propuesta de establecer la multa como pena alternativa a la prisión pretende brindarle más flexibilidad al sistema para responder ante situaciones problemáticas, evitando el encarcelamiento y la innecesaria estigmatización de tenedores de pequeñas cantidades de estupefacientes.

2. La penalización del consumo personal en nuestro derecho positivo y en la jurisprudencia de la CSJN

La conveniencia y constitucionalidad de la penalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal ha sido largamente discutida en distinto ámbitos de nuestra sociedad y produjo numerosos pronunciamientos de nuestra Corte Suprema.

Sin perjuicio de la atendible preocupación por resguardar la salud pública que parece respaldar a la regulación existente, entendemos, al igual que nuestro máximo tribunal en Arriola, que la reforma constitucional de 1994 impone una revisión de nuestro ordenamiento. El compromiso con la dignidad y autonomía del hombre, proclamado en el sistema internacional de derechos humanos y en nuestra Constitución, se encuentra en tensión con la incriminación de los consumidores. Es el bienestar de cada uno de los individuos, y no sólo de la sociedad como un todo, lo que debe tenerse en cuenta para justificar instituciones y medidas jurídicas. Consecuentemente, la imposición de cargas y sacrificios no compensables a ciertos individuos, sin contar con su consentimiento efectivo, no se justifica sobre la base de que ello redunda en beneficio de la mayoría de la población (7) . Si pensamos que los derechos son un límite a la persecución del bienestar colectivo y que el funcionamiento de un sistema democrático debe estar limitado por el reconocimiento de derechos individuales no sometidos al voto mayoritario (8) , debemos garantizar la libertad de cada individuo para llevar adelante su plan de vida aún cuando sea contrario a las preferencias sociales dominantes, cuando ello no lesione a terceros.

Desde la sanción de la ley 11.331 en 1926 hasta hoy, nuestro país ha optado por penalizar a los tenedores de estupefacientes para consumo personal. Únicamente la ley 17.567, vigente entre 1968 y 1974, estableció que las sanciones del Código Penal estaban destinadas a aquellos que "sin estar autorizados, tuvieren en su poder cantidades que excedan las que correspondan a un uso personal...". Tanto la ley 23.737, como su antecesora la ley 20.771, mantuvieron esta tendencia.

En 1978, la Corte Suprema dictó el fallo Colavini convalidando la incriminación de la tenencia de estupefacientes para consumo personal. En esa oportunidad, nuestro supremo tribunal se remitió a los argumentos del Procurador, donde se sostenía que por la posibilidad de su propagación, el uso de estupefacientes es un riesgo social que perturba la ética colectiva. También destacó el vínculo existente entre la toxicomanía y la desintegración individual y general, su pernicioso influjo en la moral y economía de los pueblos y su acción sobre la delincuencia común, la subversiva, y la destrucción de la familia. Señaló, además, que reprimir la tenencia de estupefacientes para consumo personal es un medio idóneo para combatir la drogadicción y el narcotráfico porque la existencia de consumidores es una condición necesaria de tal negocio.

Esta doctrina fue abandonada en 1986 con los fallos Bazterrica y Capalbo, que declararon la inconstitucionalidad del art. 6 de la Ley Nº 20.771 que penalizaba la tenencia para consumo personal, poniendo en crisis los argumentos utilizados en "Colavini". Los ministros Bacqué y Belluscio distinguieron entre la ética privada de las personas, cuya transgresión está reservada por la Constitución al juicio de Dios, y la ética colectiva en la que aparecen custodiados bienes o intereses de terceros. Y afirmaron que el artículo 19 de la Constitución Nacional impone límites a la actividad legislativa que impiden prohibir una conducta que se desarrolle dentro de la esfera privada, aclarando que ésta no se reduce a las acciones que se realizan en la intimidad, protegidas por el art. 18, sino que abarca cualquier acción que no ofenda al orden o la moralidad pública, esto es, que no perjudique a terceros. Para Bacqué y Belluscio este límite constitucional es violentado cuando no se establece un nexo razonable entre una conducta y el daño que causa. En este sentido, señalaron que el fundamento de la penalización no puede reposar únicamente sobre los potenciales daños que pueda ocasionar "de acuerdo a los datos de la común experiencia" y cuestionaron la eficiencia de la prevención penal para remediar el problema planteado por las drogas. Por último resaltan que, además de ser irrazonable, el encarcelamiento puede representar para tales sujetos un ulterior estigma que dificulte su recuperación.

También en el voto de Petracchi se destaca la importancia del art. 19 de la Constitución Nacional, que es considerado la base fundamental de la arquitectónica global de nuestro orden jurídico. Y se discute la idea de que el ámbito sustraído a la legislación positiva sea únicamente el fuero íntimo, en cuanto no se reflejare en acciones privadas, de proyección comunitaria. Según Petracchi, sostener esta postura implicaría negar toda libertad exterior anulando el resguardo impuesto por nuestra Constitución, cuando es precisamente el art. 19 de nuestra Constitución el que establece el deber estatal de garantizar, y promover, el derecho de los particulares a programar y proyectar su vida según sus propios ideales de existencia, protegiendo al mismo tiempo igual derecho de los demás. Y excluyendo la posibilidad de fundar incursiones de los órganos estatales y en especial a través de la punición penal, en las conductas que integran la esfera del individuo, con exclusivo apoyo en posiciones éticas perfeccionistas o paternalistas.

Estos precedentes fueron dejados de lado en el año 1990 con el fallo "Montalvo" (9) , donde con nueva integración la Corte retomó la doctrina de "Colavini" (10) . En esta oportunidad nuevamente se dijo que el consumo de estupefacientes degenera los valores espirituales esenciales de todo ser humano, perturbando la ética colectiva y constituyendo un ejemplo que el Estado no puede prohijar.

La reciente sentencia de la Corte Suprema en Arriola deja de lado la jurisprudencia sentada de Montalvo, para retomar la doctrina de Bazterrica. Para justificar este cambio de dirección, la Corte admitió que ciertas normas susceptibles de ser consideradas legítimas en su origen, pueden tornarse indefendibles desde el punto de vista constitucional con el transcurso del tiempo y el cambio de circunstancias objetivas relacionadas con ellas (11) . La experiencia de casi dos décadas de vigencia de "Montalvo" demuestra que las razones pragmáticas o utilitaristas en que se sustentaba han fracasado. En efecto, el fallo señala que la incriminación del tenedor de estupefacientes, que supuestamente permitiría combatir más fácilmente a las actividades vinculadas con el comercio de estupefacientes, no ha cumplido con su objetivo (12) , pues tal actividad criminal lejos de haber disminuido se ha acrecentado notablemente, y ello a costa de una interpretación restrictiva de los derechos individuales. Esta afirmación es ilustrada con citas de informes de la Oficina de Naciones Unidas y estadísticas nacionales oficiales que dan cuenta de un incremento en el consumo y el tráfico de drogas ilícitas durante los últimos años.

En segundo lugar, la Corte destaca que la reforma constitucional de 1994 ha modificado sustancialmente el panorama constitucional generando una nueva cosmovisión jurídica, de dudosa compatibilidad con "Montalvo", en la que el precedente "Bazterrica" encaja cómodamente (13) . En este sentido, se enfatiza que el Estado no puede arrogarse la potestad de juzgar la existencia misma de la persona, su proyecto de vida y la realización del mismo, sin que importe a través de qué mecanismo pretenda hacerlo. Principalmente porque se entiende que tiene el deber de tratar a todos sus habitantes con igual consideración y respeto, y que la preferencia general de la gente por una política no puede reemplazar preferencias personales de un individuo (14) .

En síntesis, esta nueva decisión de la Corte reafirma nuevamente el valor de la autonomía personal y rechaza la pretensión estatal de imponer modelos de virtud personal a los individuos, dejando en claro el particular disvalor de recurrir al aparato punitivo penal para lidiar -real o ilusoriamente- con el hecho de que algunos sujetos descuiden su propia salud (15) .

3. Tendencias actuales y la necesidad de la reforma de le Ley 23.737

Las modificaciones propuestas no sólo adecuarían la legislación actual al mandato constitucional, preservando el ámbito de privacidad de nuestra ciudadanía, sino que marcarían un punto de quiebre en la política criminal, al aliviar la carga de trabajo de numerosos juzgados, defensorías y fiscalías, liberando recursos que luego podrán ser utilizados para perseguir a los verdaderos responsables de esta problemática.

A principios de junio de 2007, el entonces Ministro de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos Aníbal Fernández señalo ante el Consejo de Seguridad Interior, el fracaso de las políticas de lucha contra el narcotráfico llevadas adelante por la Argentina y en el ámbito internacional (16) . Además destacó que en nuestro país la gran mayoría de los procedimientos y acciones policiales son iniciados por flagrancia y no como resultado de una tarea de inteligencia criminal, y solo dan lugar a la detención de consumidores y pequeños comerciantes de drogas ilícitas.

En marzo de 2008, propuso oficialmente la despenalización de la tenencia de drogas para consumo personal. La propuesta apuntó a distinguir la cuestión de las adicciones, inscripta en el ámbito de la salud pública, de la problemática del narcotráfico que constituye un asunto de seguridad pública. Estableció además que con la nueva ley "se busca desplegar una política de tratamiento ante la presencia del consumo, una fuerte política de reducción de daños y una fuerte política de represión en todas las formas de colocación de productos o sustancias ilegales, y el lavado de dinero del narcotráfico (17) ".

En idéntico sentido se expidió el Comité Científico Asesor en Materia de Control de Tráfico Ilícito de Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas y Criminalidad Compleja creado en febrero de 2008 en el ámbito del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, que en su primer informe destacó que la legislación vigente durante más de 20 años no logrado contener el aumento exponencial de la oferta y la demanda de sustancias legales e ilegales a partir de los años 90.

Asimismo, denuncia que la aplicación de esta legislación sólo genera impunidad y destaca que las estadísticas del Poder Judicial indican que del total de ingresos al sistema penal, casi el 70% corresponde a tenencia y consumo personal de drogas, en general resultado de decomisos en la vía pública. Y que la represión del contrabando de estupefacientes se centra principalmente en el tráfico de las "mulas".

A ello se suman diversos proyectos de ley presentados por diputados de distintas fuerzas que proponen una modificación de nuestra regulación en el mismo sentido (18) . Y en la misma línea se inscribe el Acuerdo para una Política de Seguridad Democrática suscripto por cientos de representantes del ámbito político y social del país, que sienta los principios básicos para la construcción de una política de Estado respetuosa de los derechos humanos en materia de seguridad. Este iniciativa ha sido ratificada por el suscripto, Horacio Alcuaz, Ricardo Gil Lavedra, Ariel Basteiro, Elisa Carca, Remo Carlotto, Diana Conti, Victoria Donda Perez, Griselda Baldata, Rubén Giustiniani, Carlos Heller, Vilma Ibarra, Eduardo Macalusse, Adriana Puiggros, Agustín Rossi, Felipe Solá, Pino Solanas, Margarita Stolbizer, distintos legisladores de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, académicos, especialistas en seguridad, organizaciones sindicales, organismos de derechos humanos y diversos referentes sociales.

Consideramos que es tiempo de que el Congreso nacional acompañe este proceso, es por las razones expuestas, que pedimos a nuestros colegas que nos acompañen en la sanción de este proyecto.