El Senado y Cámara de Diputados...

SISTEMA INTEGRADO DE JUBILACIONES Y PENSIONES

PRESUNCION DE OPCION SISTEMA DE REPARTO

Art. 1°.- Modificase art. 30 de la ley 24.241 del "Título II- REGIMEN PREVISIONAL PUBLICO, Capítulo IV, Opción de los afiliados. Prestación Adicional por Permanencia", el que quedará redactado de la siguiente forma:

"Art. 30°.- Las personas físicas comprendidas en el Art. 2º podrán optar por no quedar comprendidas en las disposiciones establecidas en el Título III del presente Libro dentro del plazo de noventa (90) días a contar de la fecha de ingreso a la relación laboral de dependencia o a la de inscripción como trabajador autónomo. Las normas reglamentarias establecerán los procedimientos administrativos para el ejercicio de la mencionada opción.

La mencionada opción producirá los siguientes efectos para los afiliados:

a) Los aportes establecidos en el Art. 39° serán destinados al financiamiento del régimen previsional público;

b) Los afiliados tendrán derecho a la percepción por parte del régimen público de una prestación por permanencia que se adicionará a las prestaciones establecidas en los incisos a) y b) del Art. 17°. El haber mensual de esta prestación se determinará computando ochenta y cinco centésimos por ciento (0,85%) por cada año de servicios con aportes realizados al SIJP en igual forma y metodología que la establecida para la prestación compensatoria.

Para acceder a la prestación adicional por permanencia los afiliados deberán acreditar los requisitos establecidos en los incisos a) y c) del artículo 23;

c) Las prestaciones de retiro por invalidez y pensión por fallecimiento del afiliado en actividad serán financiadas por el régimen de reparto acorde a lo establecido en el título III del capítulo VII, independientemente de la fecha de nacimiento del afiliado.

d) A los efectos de aspectos de movilidad, prestación anual complementaria y otros inherentes a la prestación adicional por permanencia, ésta es asimilable a las disposiciones que a tal efecto se establecen para la prestación compensatoria.

e) Las personas físicas que no hubieran ejercido la aludida opción en el término indicado en el primer párrafo del presente artículo, quedarán incorporadas en el Régimen Previsional Público o Régimen de Reparto,

pudiendo decidir en cualquier momento y en forma expresa su incorporación al Régimen de Capitalización Quienes ante su silencio, hubieren sido incorporados al Régimen de Capitalización, podrán optar por incorporarse al Régimen de Reparto.-

Dentro de los sesenta (60) días de la promulgación de la presente, las

normas reglamentarias establecerán el procedimiento administrativo destinado

a hacer operativo el ejercicio de las opciones señaladas precedentemente.-. -

Art. 2°.- Derógase el Art. 2º de la Ley Nº 24.347.

Art. 3°.- De forma.-

Señor presidente:

El presente proyecto pretende una modificación parcial al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones vigente, según ley 24241 y sus modificatorias, sistema que, con la creación y vigencia del denominado "Régimen de Capitalización Individual" a lo largo doce años, ha demostrado su fracaso total por no cumplir los objetivos propuestos ni responder a principios elementales de solidaridad y justicia social.

Así lo entendió recientemente el II Congreso Previsional Argentino celebrado recientemente en la sede de este Congreso Nacional con la participación de legisladores, sindicalistas y entidades intermedias (1) , criterio asimismo sostenido por calificada doctrina (2) y jurisprudencia previsionalista del país y organismos internacionales como el Banco Mundial entre otros (3)

Sin dejar de considerar entonces la necesidad de una reformulación integral del sistema y hasta tanto se produzca la misma, entendemos posible una reforma parcial que atañe fundamentalmente al Art. 30 de la ley 24241. -

El proyecto oficial presentado por el Poder Ejecutivo en su momento de la que luego fue ley 24241,contemplaba la incorporación obligatoria o compulsiva de los afiliados previsionales al Régimen de Capitalización a cargo de las Administradoras de Jubilaciones y Pensiones.- Esta modalidad, de haber logrado recepción definitiva en el texto legal, hubiera significado una singularidad en el Derecho Comparado (4) , ya que la casi totalidad de las legislaciones vigentes en el ámbito internacional, contemplan el sistema privado de capitalización individual pero como una opción complementaria de elección libre y voluntaria.

Creemos necesario brevemente recordar las características comunes y las que diferencian un sistema del otro. El nuevo haber jubilatorio se compone de 3 elementos: la Prestación Básica Universal o PBU que abona el Régimen de Reparto tanto a quienes están en sistema estatal, como a los que están en el de capitalización; la Prestación Complementaria o PC que también se abona en ambos sistemas en la medida que hubieren aportes anteriores a julio de 1994 y la prestación adicional por permanencia o PAP que refiere a los aportes posteriores a julio de 1994 Es en la PAP donde radica la diferencia entre ambos sistemas.- En el Régimen de Capitalización Individual, la PAP se compone de los aportes hechos por los afiliados al sistema a partir de julio de 1994, que integran un fondo el que es administrado por entidades con fines de lucro (5) .-Una vez agotado dicho fondo por su titular, el mismo desaparece (6) , percibiendo el jubilado sólo los componentes pagados por el Régimen Previsional Público como la PBU y si hubiera aportes anteriores a 1994, la PC- En el Sistema Previsional Público, el jubilado continúa percibiendo los tres componentes de su haber mientras viva y mientras vivan sus beneficiarios de pensión.-

Fue recién en el trámite parlamentario y por la oposición de los diferentes legisladores, que se modificó el proyecto original en lo que se considera un "avance", aprobándose la posibilidad de OPTAR de manera tal que la permanencia en el régimen público de reparto o en el de capitalización individual, quedaba supeditada a la voluntad individual de cada trabajador.-

Así el art. 30 de la ley 24.241 disponía:

"Art. 30º.- Prestación adicional por permanencia: Las personas físicas comprendidas en el artículo 2º podrán optar por no quedar comprendidas en las disposiciones establecidas en el título III del presente libro. Las normas reglamentarias establecerán los procedimientos administrativos para el ejercicio de la mencionada opción......"

De esta forma, tenemos por un lado un acto expreso de voluntad negativa para no incorporarse al sistema de capitalización y un acto positivo de expresión de voluntad del trabajador o afiliado de incorporarse al el sistema estatal de reparto.

Por otro lado, el ingreso al Régimen de Capitalización deviene de una presunción de voluntad no manifestada en forma expresa por parte del trabajador o afiliado, como consecuencia del no ejercicio de la opción a que refiere el art. 30.

Por el decreto reglamentario 56/94 se había establecido que los "... afiliados que no hubieren hecho uso del derecho de opción dentro del plazo antes indicado, no podrán llevarlo a cabo con posterioridad". Mientras que aquellos que permanecieren en el Régimen de Reparto, "...conservan la posibilidad de ingresar al régimen de capitalización..."

Con posterioridad, la ley 24.347 modificó el último párrafo del art. 30 permitiendo que hasta el 15 de julio de 1996, los afiliados pudieran pasar del Régimen de Capitalización al Sistema Previsional Público (7) .

De manera tal que, con posterioridad al 15 de julio de 1996, quienes hubieren quedado incorporados al régimen de capitalización por no haber "optado" en forma expresa por permanecer en el sistema público de reparto, han quedado cautivos en dicho sistema, sin posibilidad de salirse del mismo.-

Es así que entendemos, que tal "presunción" entraña un avasallamiento a la "autonomía de voluntad" de los trabajadores autónomos y dependientes lesiva de su "dignidad" y en aras a satisfacer los intereses de las entidades denominadas Administradoras de Jubilaciones y Pensiones (AFJP) que como ya hemos señalado, además de perseguir un fin de lucro, no han sabido cubrir las contingencias sociales de sus afiliados en forma satisfactoria.

Cuando el Art. 30 de a ley 24241 refiere a "... las personas físicas comprendidas en el Art. 2" refiere tanto a los trabajadores en relación de dependencia como a los trabajadores autónomos, sin hacer distinción entre ambas categorías.

En definitiva, se trata de "trabajadores" muchos de ellos comprendidos por el Derecho del Trabajo y los principios que le son propios.

Uno de ellos es el orden publico laboral, constituido por aquellos valores y principios que equilibran la natural desigualdad existente entre la parte más débil de la relación laboral y la más fuerte que es la patronal, valiéndose de instrumentos tales como la irrenunciabilidad de derechos a favor del trabajador (ver art. 12, 13, 15 y concordantes de la LCT. Se limita así la autonomía de la voluntad del trabajador en su propio beneficio, para evitar que por "necesidad" renuncie a determinados derechos básicos o mínimos y en el supuesto de renunciar a ellos, tal renuncia debe producirse con determinadas formalidades de modo que exista certeza en la decisión adoptada y que la misma obedezca a una decisión libre e informada.-

Es por ello que el art. 58 de la LCT expresamente dice: "No se admitirán presunciones en contra del trabajador ni derivadas de la ley ni de las convenciones colectivas de trabajo que conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro derecho, sea que las mismas deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no implique una forma de comportamiento inequívoco en aquel sentido.-"

Podrá decirse que el Derecho del Trabajo es una disciplina diferente al Derecho Previsional, pero no debemos olvidar que ambas comprenden a los mismos sujetos, los trabajadores ya sea en su etapa activa como "aportantes" o en su etapa pasiva como "beneficiarios". - Vemos entonces que el "aportante" es el mismo trabajador amparado por las normas del Derecho Laboral.- No se trata ya de los aspectos referidos a la inmediatez de un contrato laboral, sino que el Derecho Previsional regula las aportaciones que hace hoy para atender su tiempo futuro, cuando ya no pueda valerse del salario para subsistir, tornándose necesaria la prestación previsional que lo sustituye.- Si el trabajador activo en lo que hace al contrato de trabajo, esta protegido por las normas y principios del Derecho del Trabajo, entre ellos el "orden público laboral" y la "irrenunciabilidad de derechos", cuanto mayor debe ser la protección del citado trabajador cundo pierde su capacidad de trabajar y se encuentra en inferioridad de condiciones respecto de quienes tienen trabajo.

Si con tanto celo el Estado garantiza los derechos del trabajador frente a su empleador en una relación laboral individual, a punto tal de no aceptar el silencio como renuncia a sus derechos, vemos con sorpresa que en el ámbito previsional, ese mismo trabajador carece de tal protección, pues es el mismo Estado el que presume ante su silencio, que ha renunciado a permanecer en el Régimen de Reparto, infiriéndose que ha elegido el Sistema de Capitalización que es mucho más restrictivo y además, no lo puede abandonar.

Se invocó que tal presunción obedecía a la necesidad de que los aportes no quedarán sin destino hasta tanto el trabajador se decidiera por uno u otro sistema. Tal argumento cae cuando se advierte que para dar solución a ese problema, no necesariamente se debía presumir una opción restrictiva por un sistema del cual no pudiera salir, como es el sistema de capitalización.- Por el contrario, de haberse presumido la voluntad de estar en el Régimen de Reparto, además de ser la opción que presenta más ventajas para él y su familia, nada hubiera obstado a que el citado trabajador decidiera en su momento y en uso de la "autonomía de su voluntad", optar en forma expresa por el Sistema de Capitalización.-

En definitiva, el propio Estado, fiel guardián del orden público laboral, ha olvidado el "Principio Protectorio "del trabajador que hace a la esencia del Derecho del Trabajo y presume la existencia de una voluntad no expresada por el mismo que significa una elocuente renuncia de derechos, en este caso de sus derechos previsionales, sin posibilidad de retorno.

Lo expuesto cobra mayor significación cuando advertimos que tal presunción de una renuncia de derechos como lo es presumir que el silencio significa que se ha optado por el sistema de capitalización, se torna totalmente inconstitucional a la luz de la posterior Reforma Constitucional de 1994. El nuevo texto constitucional al detallar las Atribuciones del Congreso en el art. 75, señala en su inc. 22 que los Tratados Internacionales que se aprueben, "...tienen jerarquía superior a las leyes".- Entre estos tratados aprobados, se encuentra la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 que en su art. 1º reconoce que todos los seres humanos nacen "libres" e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia.

Siendo así, presumir una voluntad no expresada, que encima implica una renuncia de derechos, significa afectar la dignidad de la persona y cercena sus derechos.

Tanto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica, (8) como en su Protocolo Adicional (9) , se establece (Art. 6; 7; 8) la forma y régimen de protección de los derechos y libertades del trabajador y en el art. 9 su derecho a la seguridad social.-

Asimismo, por el Pacto Internacional de Derechos Económicos y Culturales (10) en sus Arts. 3, y 9 se reconoce el derecho de toda persona a la Seguridad Social incluso al Seguro Social.-

Observamos también que la citada presunción de una renuncia de derechos conforme lo establece el art. 30 de la Ley 24.241, lesiona el inc. 23 del citado art. 75 de la Constitución Nacional de 1994, que impone al Congreso "Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre Derechos Humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad."

Por lo expuesto es que propiciamos la modificación del art. 30 de la ley 24241 invirtiendo los términos de la opción, de modo tal que sólo se presuma la opción más ventajosa para el afiliado y asimismo, permitiendo que quienes fueron incorporados al sistema de capitalización compulsivamente, puedan hacer uso de la autonomía de su voluntad y en su caso voluntariamente salir de dicho sistema para incorporarse al Régimen de Reparto si así lo desean.

Por las razones expuestas propiciamos el presente proyecto de ley y exhortamos a los señores legisladores a acompañarnos y convertirlo en Ley de la Nación.-