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PROYECTO DE TP
Expediente 5997-D-2009
Sumario: MODIFICACION AL CODIGO CIVIL; MODIFICACION DE LOS ARTICULOS 330 Y 335 SOBRE OTORGAMIENTO Y REVOCACIONES DE LA ADOPCION SIMPLE.
Fecha: 04/12/2009
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 173
El Senado y Cámara de Diputados...
ARTÍCULO 1°: Modificase el
artículo 330 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente
manera:
Art. 330.- El juez o Tribunal podrá
otorgar la adopción simple:
a) Cuando el adoptado sea hijo del
cónyuge del adoptante, aunque el consorte hubiere fallecido;
b) Cuando sólo uno de los
progenitores haya sido legalmente determinado y el adoptante sea persona de
distinto sexo al de dicho progenitor, siempre que tal efecto hubiere sido solicitado
por el adoptante, el adoptado mayor de doce años y el padre o madre cuyo vínculo
haya de persistir".
ARTÍCULO 2°: Modificase el
artículo 335 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente
manera:
Art.335.- Es revocable la adopción
simple:
a) Por haber incurrido el adoptado o
el adoptante en indignidad de los supuestos previstos en este Código para impedir
la sucesión;
b) Por haberse negado alimentos sin
causa justificada;
La revocación extingue desde su
declaración judicial y para lo futuro todos los efectos de la adopción.
ARTÍCULO 3°: Comuníquese
al Poder Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
El presente proyecto de ley plantea la
reforma de los artículos 330 y 335 del Código Civil.
En el primer caso, la propuesta
implica consagrar como regla la adopción plena, estableciendo sólo dos supuestos
de adopción unipersonal simple, que significan para el adoptado la conservación
del vinculo con la familia anterior: 1) cuando el adoptado sea hijo del cónyuge del
adoptante, aunque el consorte hubiere fallecido; 2) cuando sólo uno de los
progenitores haya sido legalmente determinado y el adoptante sea persona de
distinto sexo al de dicho progenitor, siempre que tal efecto hubiere sido solicitado
por el adoptante, el adoptado mayor de doce años y el padre o madre cuyo vínculo
haya de persistir".
La segunda reforma propuesta
suprime dos incisos del artículo 335 sobre revocación de la adopción simple. La
norma vigente establece:
"Art.335.- Es
revocable la adopción simple:
a) Por haber incurrido
el adoptado o el adoptante en indignidad de los supuestos previstos en este
Código para impedir la sucesión;
b) Por haberse negado
alimentos sin causa justificada;
c) Por petición
justificada del adoptado mayor de edad;
d) Por acuerdo de
partes manifestado judicialmente, cuando el adoptado fuera mayor de edad.
La revocación
extingue desde su declaración judicial y para lo futuro todos los efectos de la
adopción".
Se propone suprimir los incisos c) y d)
de la misma.
Motivan ambas
modificaciones razones de fondo: el objeto último de la institución
jurídica de la adopción, y la tendencia mundial a considerar como
prevalente la forma de adopción que nuestro régimen llama "plena" y se
encuentra legislada en el Libro I, Sección II, Capítulo II del Código.
La adopción es una institución jurídica
solemne y de orden público. Solemne, porque las formalidades impuestas por la
ley no están destinadas simplemente a asegurar la prueba del acto, sino que son
su esencia; están impuestas bajo pena de nulidad.
Es además de orden público, como
todas las instituciones referentes al estado civil de las personas y a sus vínculos
familiares: sobre esos elementos se estructura la sociedad que sirve al Estado; "el
interés individual o familiar se ve elevado a interés estatal", por eso está
comprometido el interés colectivo y su custodia la ejerce el poder público (1).
Mas allá de los antecedentes
históricos que el instituto encuentra en Roma y Atenas, ya el Código de
Hammurabi indicaría la existencia de la adopción en Babilonia y los textos bíblicos
la ubican entre las primeras prácticas del pueblo de Israel.
La motivación ultima de la legislación
moderna sobre adopción fue la protección de la infancia, en el contexto de la
devastación que en los países europeos dejó tras de sí la Gran Guerra de 1914,
cuando millares de niños quedaron sin padres ni hogar.
Acudir en ayuda de la
niñez desatendida se convirtió en el foco de la adopción, tal como fue
recepcionada en Italia, Francia, España, países escandinavos.
En Argentina, desde el primer
proyecto orgánico sobre el tema, presentado en 1933 por el senador Castillo, se
sucedieron muchos otros que nunca obtuvieron sanción.
También nuestro país necesitó
encontrarse con el drama masivo de cientos de niños sin hogar, ocasionado por el
terremoto de San Juan en 1947, para concretar el proceso de sancionar una
primera norma (2).
Hoy nadie discute la centralidad del
interés superior del niño en esa norma que es la Convención Internacional de los
Derechos del Niño, plenamente vigente en Argentina.
Pero la centralidad y la defensa de
ese principio corre peligro de hacerse dejando de lado otra institución social
central, intrínsecamente ligada al bienestar de la niñez: la familia.
Nuestra legislación contempla el
desdoblamiento del instituto en dos tipos de adopción: plena, legislada en el Libro
I, Sección II, Capítulo II del Código, y simple, en el Capítulo III.
Con matices, tal desdoblamiento no
existe en los regímenes de países como España, Italia, Finlandia, Bélgica.
En nuestro régimen vigente es el juez
o Tribunal quien "basado en motivos fundados" o "cuando sea más conveniente
para el menor" otorga un tipo u otro. Entre los aspectos centrales que diferencian
un tipo de adopción de otro, se encuentran:
La adopción plena confiere al
adoptado una filiación que sustituye a la de origen o biológica. Queda establecido
un vínculo definitivo, irrevocable (art 323 y 337 del CC).
La adopción simple en cambio es
revocable, por las cuatro causales mencionadas anteriormente. El vínculo de
familia creado se limita al adoptante y adoptado, a quien se le confiere la posición
del hijo biológico pero manteniendo el vínculo con los progenitores (art 329 y 331
del CC).
Más allá de los impedimentos
matrimoniales, el tema del apellido del adoptante y los derechos hereditarios,
resaltamos que, a diferencia de la adopción plena, en la simple se admite el
reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos después de acordada la
adopción (art 336 del CC) y el ejercicio por el adoptado de la acción de
reclamación de filiación no reconocida voluntariamente por los padres biológicos
(art 336 del CC).
Dichos aspectos de la
adopción simple y especialmente su revocabilidad, la colocan en una
posición de gran fragilidad que no se condice con el objeto último de la
existencia del instituto ni con la tendencia mundial a consagrar la
adopción plena.
Es por eso que se propone
suprimir dos de los cuatro supuestos en que la adopción simple sería
revocable (artículo 335 CC) y también, siguiendo el ejemplo español,
circunscribir los casos de adopción simple a los dos supuestos de
adopción unipersonal mencionados (artículo 330 CC propuesto).
En efecto, a partir de la entrada en
vigor de la Ley 21/1987, España derogó la adopción simple, dejando subyacente
una sola forma de adopción como regla general, análoga a la adopción plena. Se
produjo un cambio radical en la concepción de la institución jurídica de la
adopción, ya que la ley induce dos principios fundamentales en los que se basa la
adopción: la configuración de la misma como un elemento de plena integración
familiar y el interés del niño adoptado que se sobrepone a los otros intereses
legítimos que se dan en el proceso de la constitución de la adopción. Por otra
parte se potenció el papel de las entidades públicas con competencia en protección
de menores (3)
Señala un documento reciente de la
ISS (International Social Service) con sede en Ginebra (4):
"La adopción plena ha
suscitado frecuentemente el interés de los legisladores nacionales gracias a su
importante papel en la integración familiar.
Estando el niño total y
exclusivamente integrado en la familia adoptiva extensa, este tipo de adopción
ofrece una mayor seguridad jurídica y humana.
A pesar de
las críticas y preocupaciones sobre los efectos de ruptura considerados a
veces como demasiado definitivos, la adopción plena se ha convertido en
la regla.
En cambio,
la adopción simple permite la coexistencia de dos filiaciones paralelas.
Consagra un vínculo de filiación entre los adoptantes y los adoptados, al mismo
tiempo que mantiene vínculos con la familia de origen. Esta posibilidad puede
convenir a los que no pueden imaginar una ruptura total entre los padres de
origen y el niño, pero puede igualmente alejar a los que preferirían ver al niño
totalmente integrado en un nuevo ámbito familiar y a los que desearían que el
niño adoptado fuese reconocido como hijo biológico.
Estos argumentos
explicarían que la preferencia por las adopciones plenas, como regla general,
aumente, con la posibilidad de limitar las adopciones simples a las circunstancias
más excepcionales y complejas".
¿Qué otros aspectos abonan el debate
actual en torno del instituto de la adopción?
En nuestro país, extrañamente,
pareciera imponerse desde ciertos sectores la "verdad biológica" como paradigma
en el Derecho de Familia (5).
De esta forma y en referencia al
estado paterno-materno-filial, se hace hincapié en el criterio de identidad
biológica.
El mismo subyace en lo que se ha
dado en llamar el derecho a la identidad personal y se traduce en el derecho de
toda persona a preservar mediante adecuada tutela jurídica los clásicos atributos
de la personalidad (ej. nombre).
Se sostiene que toda persona tiene
derecho a preservar para sí su identidad filiatoria. Toda persona, en cuanto hijo, es
titular del derecho a investigar libremente y con la mayor amplitud de pruebas
quiénes son o fueron sus padres biológicos (6).
Sin embargo, sostenemos que la
identidad filiatoria reconoce dos fases: una estática y otra dinámica. La primera
implica que la identidad filiatoria está constituida por el dato biológico: la
procreación del hijo.
La fase dinámica o existencial refiere
al arraigo de vínculos paterno-filiales asumidos y recíprocamente aceptados por
padres e hijos en el contexto de las relaciones familiares.
Tomemos como ejemplo el caso de
un menor que no fue reconocido por sus progenitores pero que fue adoptado
plenamente por otro matrimonio. Se podrá decir que ese menor careció de
identidad filiatoria en lo biológico, pero no dudaremos que ostenta identidad
filiatoria, perfila su existencia como persona que merece amparo y respeto.
Sin duda, el concepto de
identidad filiatoria de alguien no es necesariamente correlato del dato
puramente biológico determinado por la procreación.
La Convención sobre los Derechos del
Niño explicita el derecho del niño en la medida de lo posible, a vivir con sus padres
a ser cuidado por ellos (art 7°, inc 1); el Estado se compromete a respetar el
derecho del niño a preservar su identidad y las relaciones familiares sin injerencias
ilícitas (art 8°, inc 1); y correlativamente a velar porque el niño no sea separado
de sus padres contra la voluntad de éstos, salvo que tal separación fuese
indispensable para preservar el interés superior del niño (art 9°, inc 1).
Pero las disposiciones de la
Convención no impiden que la ley privilegie, según las circunstancias, una
identidad filiatoria consolidada que puede ser incluso no coincidente con la "verdad
biológica".
En demérito de la adopción plena,
cuya preservación sirve mucho mas al interés de la infancia desamparada o
abandonada, hoy se suele privilegiar cierto biologismo, una declamación acerca de
realidades biológicas que no se ha traducido en seguridad, afectos, protección de
la niñez.
La legislación comparada recepta para
el adoptado plenamente, la extinción del vínculo con su familia consanguínea (por
ejemplo, España, art.178 y 180, Cód. Civil, texto según ley 21/1987; Francia, art.
356 del Code; Uruguay, art. 3°, ley 10.674; Chile, arts 21 a 53, ley 1803; Perú:
Código Civil de 1984, art 377; Bolivia, arts 247 y 248, Cód de la Familia de 1972
con las reformas de 1980; Códigos de la Familia de Costa Rica de 1973, de El
Salvador de 1994, art. 167, etcétera).
Sin embargo, en nuestro país se
propicia desde la doctrina una suerte de "adopción abierta" que le permita al
adoptado adquirir una nueva familia sin perder a los parientes biológicos (7).
Presupone abrir canales de comunicación entre la familia de adopción y la familia
biológica, afirmándose que la relación entre ambas contribuye a dar unidad a la
identidad del niño.
En línea con lo indicado por Eduardo
Zannoni (8), nos parece un despropósito hacer de estas adopciones abiertas un
nuevo paradigma en detrimento de la adopción plena.
Alentar una suerte de adopción plena
"abierta", propiciando la subsistencia simultánea de los vínculos creados por la
adopción plena con los de la familia biológica es una contradicción en sus
términos. Implica no sólo no haber comprendido los presupuestos sobre los que la
adopción plena se afirma, sino además, implica una toma de posición ideológica en
su contra.
La adopción merece ser
preservada en interés de la infancia necesitada de padres y de una
familia como la que brinda la adopción plena.
Tal como fue señalado y resulta
altamente deseable adoptarlo para el régimen argentino, en España se produjo un
cambio radical en la concepción de esta institución jurídica, induciendo dos
principios fundamentales en los que se basa: su configuración como un elemento
de plena integración familiar y el interés del niño adoptado que se sobrepone a los
otros intereses legítimos que se dan en el proceso de la constitución de la
adopción.
Finalizo con el reconocimiento a la
Dra. Eloísa Casarini, quien efectuó el estudio profundo del tema, suministrándome
todos las razones jurídicas y de hecho para arribar al presente proyecto, que sin
duda fortalecerá la seguridad jurídica en beneficio de todas las partes del instituto
de la adopción.
NOTAS
1) "Adopción y
legitimación adoptiva", Bossert Gustavo A. Ediciones Jurídicas Orbir, 1967, pág
28
2) "Adopción y
legitimación adoptiva", Bossert Gustavo A. Ediciones Jurídicas Orbir, 1967, pág 11
y ss.
3) "La adopción:
régimen legal argentino. Derecho comparado. Proyectos de reforma", Lloveras
Ana. Editorial Depalma 1994, pág 47 y ss.
4) "Adopción
simple versus adopción plena: las consecuencias jurídicas de la adopción", ISS
(International Social Service), Secretariado General, Ginebra, 2009 http://www.iss-
ssi.org/2009/assets/files/thematic-facts-sheet/esp/29.pdf
5) "Adopción plena
y derecho a la identidad personal", Zannoni Eduardo, La Ley, T. 1998-C, Sec
Doctrina, pág 1179 y ss.
6) "El derecho
infraconstitucional y los derechos del niño", en el Libro de Ponencias del Congreso
Internacional sobre la Persona y el Derecho en el fin del siglo", Conf., Grosman,
Cecilia. pág. 240, N° VI.
7) "Objeciones
constitucionales a la nueva ley de adopción", Mizrahi Mauricio. Derecho de Familia.
Revista interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, pág 44. Ediciones Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 11-1987.
8) "Adopción plena
y derecho a la identidad personal", Zannoni Eduardo, La Ley, T. 1998-C, Sec
Doctrina, pág. 1185 y ss.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| GINZBURG, NORA RAQUEL | CIUDAD de BUENOS AIRES | FRENTE POR LOS DERECHOS CIUDADANOS |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| LEGISLACION GENERAL (Primera Competencia) |
| FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA |
Trámite en comisión (Cámara de Diputados)
| Fecha | Movimiento | Resultado |
|---|---|---|
| 08/06/2010 | INICIACIÓN DE ESTUDIO | Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría |
| 13/07/2010 | CONTINUACIÓN DE ESTUDIO | Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría |
| 21/09/2010 | CONTINUACIÓN DE ESTUDIO | Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría |
| 09/11/2010 | CONTINUACIÓN DE ESTUDIO | Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría |