El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1º: Sustitúyase el artículo 261 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:

"1. Será reprimido con prisión de DOS (2) a DIEZ (10) años e inhabilitación absoluta perpetua , el funcionario público que sustrajere fondos o bienes cuya administración, percepción o custodia le hubiere sido confiada en razón de su cargo.

2. Será reprimido con prisión de UNO (1) a CUATRO (4) años, e inhabilitación de DOS (2) a DIEZ (10) años, el funcionario que empleare en provecho propio o de un tercero, trabajos, servicios o bienes pagados por una administración pública.

3. Será reprimido con inhabilitación de SEIS (6) meses a CUATRO (4) años, el funcionario público que, por imprudencia o negligencia, o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo, diere ocasión a que se efectuare por otra persona la sustracción de fondos o bienes, o el empleo de trabajos, servicios o bienes, de que se trata en los incisos anteriores."

Artículo 2º: Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional

Señor presidente:

La presente iniciativa incorpora un nuevo delito al Código Penal de la Nación, ampliando el catálogo de recursos con los que cuenta nuestro país para la prevención y sanción de la corrupción, incorporando la figura de "Peculado de Uso".

El artículo 261 del Código Penal de la Nación establece que "Será reprimido con reclusión o prisión de dos a diez años e inhabilitación absoluta perpetua, el funcionario público que sustrajere caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo. Será reprimido con la misma pena el funcionario que empleare en provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por una administración pública."

El nudo central del debate en torno al tipo de peculado de uso que por el presente se propone incorporar, está en el alcance que se le otorgue al verbo típico "sustracción" del actual artículo 261 C.P.

Conforme señala Pacheco la sustracción es una "sustracción definitiva, absoluta, después de lo cual no hay nada" (1). Esta posición exige además la acreditación de un beneficio para el autor o para terceros.

Soler, en cambio, entiende que "la acción consiste en extraer lo que en la caja está, en impedir que ingrese o en emplear los fondos en uso privado; en todas estas hipótesis se compromete el dinero, por lo cual la mera sustracción del dinero consuma siempre el peculado, aunque sea hecha con propósitos de restitución y efectivamente se restituya." (2)

En este sentido Donna cita jurisprudencia que sostiene dicha tesitura: "La sustracción a que se refiere el artículo 261 del Código Penal consiste en el acto de poner los bienes fuera del alcance de la custodia bajo la cual fueran colocados. La sustracción siempre consuma el peculado, aunque sea hecha con propósito de restitución y aunque efectivamente se restituya, siendo importante en estos casos haber empeorado la situación del dinero (en el caso los bienes embargados) desde el punto de vista de sus riesgos". Cám. Acus., 11-7-73, "Flores Abraham", Secretaría Nº 1, A. I. 19)." (3)

Donna continúa expresando que "Se sostiene que lo decisivo es el quebranto de la confianza, del vínculo que unía al funcionario con los caudales o efectos confiados. Sin embargo, bajo este razonamiento no debería considerarse atípico el supuesto del peculado de uso, pues este participa también de la característica apuntada; ha existido un quebranto del vínculo de vigilancia. Lo que resulta decisivo para considerar atípico el peculado de uso es la circunstancia de que el uso no implica la sustracción, como se analizará. Se sostiene erróneamente que la incorporación como punible del peculado de trabajos y servicios ha venido a consagrar la introducción del peculado de uso en relación a los caudales" (4)

Creus, por su parte, expresa que la acción típica del artículo 261 es la de sustraer, "lo cual significa extraer o quitar los bienes de la tenencia en la esfera administrativa en que ellos han sido colocados por las leyes, reglamentos, u órdenes legítimas. No se trata indispensablemente de un apoderamiento o de una apropiación, puesto que no es necesario que el agente actúe con el ánimo de hacer penetrar el bien en su propia esfera de tenencia o en la de un tercero; sustrae el que le quita el bien de la esfera de tenencia administrativa, aunque sólo lo haya hecho con la exclusiva voluntad de apartarlo o separarlo de ella. (...) Pero eso sí, la sustracción no se satisface con el simple uso del bien -por ilegítimo que sea- sin que sea separado de la tenencia de la administración; el bien tiene que ser consumido, destruido, transformado o hecho desaparecer, de tal modo que implique quebrar la tutela pública en que se hallaba; claro está que, en ocasiones, el uso equivaldrá a la sustracción (como ocurre con el dinero o cosas consumibles), pero ello no ocurre siempre (p. ej., no pecula el que utiliza indebidamente un automóvil oficial, atendiendo al consumo de él con su propio peculio).

La esfera de custodia o tenencia de la cual tienen que separarse los bienes para que se dé el peculado es, dentro de la actividad patrimonial del Estado, la que representa el funcionario por pertenecer a su competencia según la ley, el reglamento o la orden. No comete el delito el funcionario que saca el bien que custodia o administra otro funcionario." (5)

Es decir, tanto Donna como Creus expresan con claridad que el peculado de uso no se encuentra tipificado en nuestro Código Penal.

A dicha doctrina se suma la opinión de D´alessio en el "INFORME FINAL ACERCA DE LA ADECUACIÓN DE LA LEGISLACIÓN PENAL ARGENTINA A LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIÓN".

En el mismo, expresa lo siguiente:

"(...) se analizó el delito de peculado previsto en el primer párrafo del artículo 261 del Código Penal, del cual se propuso la siguiente redacción:

"El funcionario público que desviare en beneficio propio o de un tercero los bienes muebles o inmuebles, dinero o valores, que haya percibido en razón de su cargo".

Al respecto han surgido los siguientes comentarios:

•se estimó que la definición de la acción típica con el verbo "desviar" resulta poco precisa.

•se consideró que no resulta conveniente distinguir entre bienes muebles e inmuebles, ya que pueden presentarse situaciones que queden fuera de esta definición.

•se observó que el término "percibido" no resulta adecuado para definir la relación que debe mediar entre el funcionario público y el objeto típico.

En lo que se refiere a la primera observación se concluyó que resultaría conveniente utilizar alguna fórmula similar a la prevista en el artículo 260 del Código Penal. De esta forma la acción típica a considerar en el artículo 261 debería consistir en "dar un destino distinto al que estuvieren afectados, en beneficio propio o de un tercero".

Resulta también acertada la propuesta de evitar la enumeración de la clase de bienes que pueden abarcar el objeto típico, ya que ella es innecesaria si se tiene en cuenta que en realidad se quiere incluir a todo tipo de bienes en la descripción de este elemento.

Por su lado, en relación con el último de los puntos observados, se concluyó en que la relación funcional que debe mediar entre el sujeto activo y el bien en cuestión se podría formular haciendo alusión a la facultad de disposición que debe recaer en el funcionario público. Esto a su vez también es un buen recurso a fin de no asignar un alcance demasiado extenso al tipo penal, y evitar que termine abarcando situaciones que perfectamente pueden ser subsumidas en otros tipos penales menos específicos en cuanto al interés que buscan tutelar (ej: delitos contra la propiedad).

En definitiva considero que debería reelaborarse del siguiente modo la descripción del tipo penal del artículo 261 del Código Penal propuesta en el informe: "el funcionario público que, en beneficio propio o de terceros, diere a cualquier bien del que pueda disponer en razón de su cargo un destino distinto al que estuviere asignado". (6)

Es decir, conforme surge de lo hasta aquí expuesto consideramos necesario efectuar una modificación del artículo 261 a efectos de tipificar el peculado de uso, reprimiendo la conducta del funcionario público que utilice en provecho propio o de un tercero, bienes pagados por una administración pública.

Asimismo, en el mismo sentido en que lo hace el Anteproyecto de Código Penal de la Nación, se tipifica la conducta de quien por un obrar culposo permita que un tercero realice la conducta típica de peculado o de peculado de uso.

En conclusión, creemos que es necesaria la sanción de la norma propuesta no solo porque consideramos que se trata de una herramienta más contra la corrupción, sino también porque consideramos que la utilización indebida (en provecho propio o de un tercero) de bienes pagados por la administración pública es una conducta que tiene un profundo impacto en la percepción social sobre la transparencia en la administración pública.

Por último, y sin perjuicio de que considero que no deben realizarse modificaciones parciales al Código Penal, menos aún cuando se encuentra bajo análisis del Poder Ejecutivo un anteproyecto integral de Código Penal de la Nación, lo cierto es que se trata de un tipo penal contra la corrupción que considero que puede modificarse, a tenor de la importancia del tema, sin que debamos esperar el ansiado debate parlamentario sobre el nuevo código. Ello sin perjuicio, de que la propuesta de modificación que aquí se presenta tipifica las mismas conductas que el anteproyecto prevé incriminar.

Por todo lo expuesto, solicito a los/as señores/as diputados/as que me acompañen en el presente proyecto de ley.

REFERENCIAS

(1) PACHECO, Joaquín Francisco, El Código Penal concordado y comentado, t. II, p. 510 citado en DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal Parte Especial T.III.

(2) SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, 3ra. Ed., 1970, t. V, citado en DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal Parte Especial T.III.

(3) Cit. en DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal Parte Especial T.III., pág. 280

(4) Id. Ob. Cit. Pág. 281

(5) CREUS, Carlos. Derecho Penal, Parte Especial, 3ra. Ed. T. III, págs. 296-297.

(6) http://www.oas.org/juridico/spanish/agendas/informe_final_argentina.htm