El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1.- Prorróganse las facultades delegadas al Poder Ejecutivo Nacional en los artículos 663, 664, 667, 673, 697, 751, 755, 757, 770 y 829 del Código Aduanero aprobado por Ley Nº 22.415 y sus modificatorias, las cuales se regirán por las bases y dentro de los límites en ellos establecidos.

Artículo 2: En aquellos casos en que en uso de las facultades dispuestas en el art. 755 de la ley 22.415 el Poder Ejecutivo Nacional disponga la aplicación de derechos de exportación a oleaginosas, cereales y sus derivados, deberá contemplar un esquema segmentado de compensaciones que atienda a las necesidades diferenciadas de los pequeños y medianos productores, teniendo en cuenta el tamaño de la unidad productiva, la distancia entre el lugar de producción y el punto de salida de la exportación y las distintas variables que inciden sobre los costos de estos productores.

Artículo 3.- Establécese que las facultades otorgadas por el artículo 664 del Código Aduanero para establecer derechos de importación específicos y prorrogadas por el artículo 1º de la presente ley, deberán ser ejercidas de conformidad con las bases establecidas en dicho artículo, así como de acuerdo con las pautas establecidas en los artículos 665 y 666.

Artículo 4.- Prorrógase la delegación dispuesta en el artículo 578 relativa a las condiciones especiales para los habitantes de zona de frontera, la cual se deberá ejercer de conformidad con las bases previstos en el artículo 579 de dicho Código.

Artículo 5.- Prorrógase la delegación correspondiente al artículo 680 para establecer los precios de base o comparación, los cuales se deberán fijar de acuerdo con las bases previstas en los artículos 676 y 677.

Artículo 6.- Las atribuciones otorgadas al Poder Ejecutivo Nacional para la fijación de un derecho compensatorio previstas en el artículo 697 se deberán ejercer dentro de los límites establecidos en el Art. 699 del código Aduanero.

Artículo 7.- Las delegaciones prorrogadas por la presente ley tendrán una vigencia de cinco (5) años, a contar desde el 24 de agosto de 2010.

Artículo 8.- Comuníquese al Poder Ejecutivo, etc.

Señor presidente:

Estamos llegando al 24 de agosto de 2010 con la posibilidad, por primera vez en más de 10 años, de cumplir con la manda constitucional contenida en la cláusula transitoria octava incorporada por la reforma de 1994.

Para arribar a este resultado, hemos recorrido un lago camino que comenzó con el vencimiento del plazo de cinco años establecido en la citada cláusula constitucional en el año 1999, lo cual dio lugar a la sanción de la Ley Nº 25.148 del año 1999, por la cual se ratificó -para respetar la denominación constitucional- en el Poder Ejecutivo, por el plazo de tres años y con arreglo a las bases oportunamente fijadas por el Poder Legislativo, la totalidad de la delegación legislativa sobre materias determinadas de administración o situaciones de emergencia pública, emitidas con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, cuyo objeto no se hubiese agotado por su cumplimiento. Asimismo en esa oportunidad se aprobó la totalidad de la legislación delegada, dictada al amparo de la legislación delegante preexistente a la reforma constitucional de 1994, dándole de esta forma rango legal a un número indeterminado de actos administrativos (decretos, resoluciones, disposiciones, etc.) dictados por distintas dependencias y organismos del Poder Ejecutivo. En efecto, en esa oportunidad (y luego en otras) se prorrogó por tres años la facultad del Poder Ejecutivo para utilizar ese número indeterminado de facultades delegadas por el poder legislativo, al tiempo que se aprobó -para atrás- la totalidad de normas que el Poder administrador había dictado en función de esas facultades delegadas.

Esta fórmula de ratificar la legislación delegante y aprobar la legislación delegada dictada al amparo de la primera, fue reiterada mediante las leyes Nros. 25.645, 25.918 y 26.135 dictadas en los años 2002, 2004 y 2006, respectivamente.

Después de todas estas prórrogas indiscriminadas, con fecha 20 de agosto de 2009, se sancionó la Ley Nº 26.519, por la cual se prorrogó por el plazo de un año "...la totalidad de la delegación legislativa sobre materias determinadas de administración o situaciones de emergencia pública emitidas con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, cuyo objeto no se hubiese agotado por su cumplimiento..." pero conjuntamente, se conformó "una comisión bicameral especial, integrada por ocho (8) senadores y ocho (8) diputados, elegidos por las Honorables Cámaras de Senadores y Diputados de la Nación, respetando la pluralidad de la representación política de cada Cámara" , para analizar cuáles eran las delegaciones existentes desde 1853 hasta 1994, que venían prorrogándose en masa. En efecto, luego del dictado de esta ley -y pese a la fuerte negativa de los bloques de la oposición a votarla, exigiendo en la mayoría de los casos la caducidad de la totalidad de las facultades delegadas, sin conocer cuáles eran y a qué consecuencias nos enfrentábamos- por primera vez se logró el objetivo de analizar las leyes que contenían facultades delegadas, a través de la comisión bicameral formada, y con asesoramiento de importantes juristas.

Sin embargo, al momento de la sanción de la ley citada en último término, no se aprobó como en las ocasiones anteriores la totalidad de la normativa delegada dictada por el Poder Ejecutivo desde el 16 de agosto de 2006 -fecha de la sanción de la Ley de prórroga de facultades Nº 26.135 - hasta esa fecha. En efecto, mediante la Ley Nº 26.122 del 20 de julio de 2006, este Congreso había creado -luego de importantes demoras-, la Comisión Bicameral Permanente de control de los Decretos: (a) de necesidad y urgencia; (b) de delegación legislativa; y (c) de promulgación parcial de leyes. Esa ley regula el funcionamiento de la comisión bicameral a la que se refieren los artículos 99 inc. 3 y 100 inc. 12 de la Constitución Nacional, y entre sus funciones tiene la obligación de revisar y expedirse sobre los decretos delegados dictados por el Poder Ejecutivo Nacional. Es importante destacar que, hasta el 2006, esos decretos del PEN se aprobaron sin control parlamentario porque no existía la bicameral. A partir de su puesta en funcionamiento es tarea de esta comisión revisar y expedirse sobre cada decreto delegado y luego remitir el dictamen a ambas cámaras para su aprobación o rechazo. De este modo, ya no es posible una aprobación masiva de decretos porque la propia Constitución -y la ley 26.122- exigen su tratamiento, y por lo tanto su aprobación o rechazo, uno por uno.

Prosiguiendo con el análisis de la Ley Nº 26.519, a la Comisión Bicameral creada por dicha norma, se le encomendó que analizara todas las leyes que contuvieran delegaciones -sancionadas entre 1853 y 1994- y que"...no más allá del 30 de junio de 2010...", presentara "...un informe final conteniendo conclusiones idóneas..." que se debía poner a disposición de todos los bloques, pudiendo solicitar tanto la colaboración de juristas especialistas en la materia, así como informes a distintos organismos del Poder Ejecutivo - Secretaría Legal y Técnica y Procuración del Tesoro de la Nación fundamentalmente- como de este Congreso de la Nación -Dirección de Información Parlamentaria de este Congreso de la Nación-.

Este trabajo fue realizado en tiempo y forma, contando con la colaboración de importantes doctrinarios en la materia como ser los Dres. Alfonso Santiago (h), Alberto García Lema, Enrique Paixao, Luís Lozano y Bernardo Licht, quienes proviniendo de distintas historias profesionales y espacios políticos, abordaron con fuerte compromiso la labor que les fuera encomendada, presentando sus conclusiones a través de diversos informes en los cuales se analiza la problemática de las facultades delegantes y delegadas, no ya desde una posición meramente doctrinaria, sino con la idea de entregar a la Comisión y por intermedio de ella al Parlamento Argentino en su conjunto, una herramienta útil que sirviera para consolidar el proceso de institucionalización previsto por la Ley Nº 26.519, y que a la vez contemplara la correcta administración del Estado.

Es así, que el día 30 de junio de 2010, se entregaron los informes correspondientes a los presidentes de las Honorables Cámaras de Senadores y de Diputados, en los cuales se señalan las delegaciones vigentes, así como las derogadas y aquéllas de objeto cumplido, detallándose en cada caso, el artículo en el cual se encontraba la delegación. Esto último resulta esencial, ya que se debe tener presente que lo que caducan son las delegaciones realizadas antes del año 1994, y no los cuerpos normativos en los cuales aquéllas se encuentran insertas.

En este punto, también consideramos relevante destacar que siempre que este Congreso de la Nación delegó una facultad en el Poder Ejecutivo a lo largo de la historia, lo hizo autorizándolo a dictar cierta normativa de carácter legislativo, pero sin perder el propio Congreso, en ningún caso, la atribución de ejercer dichas facultades en forma concurrente. No existió impedimento, ni legal ni político, para que en cualquier momento este Congreso hiciera uso de las atribuciones delegadas al Poder Ejecutivo, o condicionara su utilización. Un criterio contrario a lo precedentemente expuesto, implicaría tener que dictar una ley para "recuperar" esas facultades, lo que conllevaría que a través de un veto presidencial el Poder Ejecutivo podría negarle a este Parlamento hacer uso de facultades que le son propias por mandato constitucional. Es pacífica la doctrina que sostiene que al realizar una delegación, el Parlamento sigue manteniendo la facultad y puede ejercerla cuando lo disponga. El Poder Ejecutivo, en tanto, si la utiliza, debe enviar el decreto delegado a control de la Bicameral Permanente y luego el dictamen de aprobación o rechazo debe ser tratado en ambas cámaras.

De conformidad con lo hasta aquí expuesto, y en virtud del trabajo realizado en el marco de la Comisión, hoy debemos asumir la tarea de evaluar y definir qué normas delegantes creemos que deben quedar en la órbita del Poder Ejecutivo Nacional, para una mejor administración del Estado y proceder a prorrogar la delegación, adecuando los textos al actual artículo 76 constitucional. De este modo dejamos en claro que las prórrogas a las delegaciones que se proponen, son decisiones efectuadas con la convicción de la necesidad de la delegación puntual y lejos ya de las prórrogas indiscriminadas que se hicieron anteriormente.

Entendemos, y así lo marca nuestra historia y nuestro trabajo parlamentario, que el ejercicio de gran parte de sus atribuciones constitucionales por parte de este Congreso Nacional, constituye un avance fundamental en el proceso de institucionalización de la República que con avances y retrocesos venimos realizando desde el año 1983. Sin embargo, existen atribuciones que por sus características particulares deben continuar siendo ejercidas -con el debido control de la Comisión Bicameral Permanente de Tramite Legislativo instaurada a partir de la ley 26.122 y de los plenarios de este Parlamento- en beneficio de una correcta gestión del Estado.

Es por ello que propiciamos la prórroga de las facultades con las que cuenta el Poder Ejecutivo Nacional hace casi 30 años, para fijar los derechos de importación y exportación de productos, ya que los mismos constituyen herramientas de política económica y no meros recursos presupuestarios, a lo que se debe adicionar que la cantidad y diversificación de productos comerciados con el exterior de la República así como la velocidad de los cambios en la política económica internacional distan mucho de aquéllos que tuvieron en cuenta nuestros constituyentes a mediados del Siglo XIX.

En este sentido, reconocidos autores (1) , han entendido desde hace años que "[l]os derechos aduaneros constituyen en la actualidad primordialmente instrumentos de la política económica y no meros recursos tributarios", así como que dichos derechos son impuestos sui generis "...que si recuerda[n] en su esencia o en los modos de aplicación a otros tributos, es en realidad independiente de todos ellos y constituye por su naturaleza y variedades un grupo esencial dentro de los ingresos del Erario público, por cuanto su finalidad recaudatoria se entrelaza y confunde con manifiestos propósitos de Política comercial, que las más de las veces, se sobreponen a su función de dar recursos al Tesoro" (2)

En este orden de ideas, juzgamos que "...la concepción de un 'Estado gendarme', cedió lugar a la concepción de un Estado moderno, que con diversa intensidad, planifica u orienta la economía hacia el bien común, no resultando aceptable en los tiempos en que vivimos la idea de un Estado absolutamente neutral o prescindente" (3)

Debe entenderse que los tributos aduaneros también se diferencian de los tributos tradicionales, por el hecho de que los mismos no pueden ni deben ser calculados estrictamente al momento de realizar los distintos presupuestos anuales de la Administración, ya que a diferencia de estos últimos de los cuales se espera una previsibilidad y continuidad en el tiempo, en el caso de la política arancelaria, ésta se encuentra sujeta "...a eventuales, frecuentes y a veces súbitos cambios, que pueden producirse incluso dentro de un mismo ejercicio fiscal" a lo que se debe añadir que en muchos casos el fin de estos no es recaudatorio, sino disuasorio, teniendo como objetivo primordial funcionar como una barrera que proteja el mercado interno de los avatares internacionales (suba del barril de petróleo, inundación de productos asiáticos por caída de mercados, etc.).

A mayor abundamiento, debe tenerse presente, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación "...legitimó la delegación en el Ejecutivo de la fijación de los porcentuales de los derechos de importación y de exportación. Esto fue claro en el caso "Laboratorios Anodia", donde se cuestionó la constitucionalidad de la delegación para el establecimiento de las llamadas 'retenciones cambiarias' sobre las exportaciones, que eran derechos de exportación disfrazados de medidas cambiarias, resolviendo, con cita de los casos generados a partir del caso "Delfino", que en el caso los lineamientos de la política legislativa aparecían suficientemente determinados en las leyes que allí se citaban." (4)

Otros de los principios tributarios básicos que no corresponde aplicar en materia aduanera y que marca a las claras el diferente tratamiento que se les debe dar a estos derechos específicos, son los principios de proporcionalidad, y de capacidad contributiva, ya que no se abona en virtud de lo que uno posee o por una exteriorización de una capacidad contributiva determinada, sino simplemente por el hecho de importar o exportar una mercadería gravada.

Este criterio fue compartido por parte de los juristas que colaboraron con la Comisión Bicameral Especial Ley 26.519, quienes expresaron que cuando el Código Aduanero autoriza al Poder Ejecutivo a realizar diversas modificaciones a las alícuotas y derechos aduaneros, lo hace en el "...entendimiento que esas contribuciones no son tributarias. Muestra elocuente de ello es que si no hubiera sido con relación a una materia que se halla tan sujeta a variaciones como la de que se trata, no se hubiera convalidado dejar librada al prudente arbitrio del Poder Ejecutivo." Destacando que resultaría inconcebible que "se admitiera la sanción del impuesto al valor agregado, autorizando al Poder Ejecutivo a establecer los presupuestos configurativos del hecho imponible".

De acuerdo a esta interpretación, opinamos que los derechos aduaneros deben indefectiblemente ser creados por ley del Congreso, dando sustento al principio de legalidad en materia tributaria, y garantizando que sea este Poder Legislativo con su representación amplia, de mayorías y minorías, quien juzgue qué hechos imponibles deben ser alcanzados por la tributación, así como las bases y objetivos a priorizar; pero el establecer el quantum de acuerdo a la diversificación, son actividades que deben ser realizadas por el Poder Ejecutivo, ya que dadas sus particularidades, especificidades y cambiantes circunstancias de los mercados internacionales, resulta impensable que este Congreso de la Nación pueda ajustar su accionar a las necesidades comerciales de la Nación, a lo que se debe adicionar que este Poder del Estado, carece de los cuerpos técnicos idóneos para fijar en forma correcta y precisa una política de derechos y aranceles para el país.

Por otra parte, la postura sostenida también encuentra fundamento, en el hecho de que en un mundo globalizado, enmarcado por acuerdos comerciales y la creación de entes supra estatales, los aranceles externos deben ser concertados con los terceros países integrantes del MERCOSUR, en el marco de los cambios del Arancel Externo Común (AEC).

En el mismo entendimiento, este Congreso de la Nación sancionó el 20 de Diciembre de 2006 la ley 26.217 por la cual se prorroga la delegación de la facultad otorgada al Poder Ejecutivo Nacional para determinar la alícuota del derecho de exportación de hidrocarburos. Surge del debate de la ley mencionada que la mayoría de los bloques políticos coincidieron en la pertinencia de la delegación, no así en el plazo de la misma que fue el motivo del voto en contra de muchos diputados, pero salvo en contadas excepciones en ningún caso se cuestionó la delegación de facultades (5) .

En virtud de lo expuesto, entendemos que los derechos aduaneros si bien comparten elementos con los tributos en general, componen un segmento específico de éstos con características propias y por lo tanto se encuentran sujetos a regímenes diferentes, constituyendo elementos de política económica que exceden los fines recaudatorios y presupuestarios propios de los tributos internos.

Como ejemplo de esto, podríamos imaginar que si un país no necesitara recursos para afrontar los gastos propios del Estado, los tributos internos idealmente podrían desaparecer ya que su único fin es recaudatorio, pero los derechos aduaneros se deberían mantener como forma de ejercer una política económica, siendo los mismos una herramienta útil, por ejemplo para contener los precios internos o proteger la industria nacional de la competencia extranjera.

Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, entendemos que al momento de fijar los aranceles y derechos relacionados con oleaginosas y cereales, el Poder Ejecutivo Nacional deberá atender a un esquema segmentado de compensaciones que contemple las necesidades de pequeños y medianos productores, el tamaño de la unidad productiva y la distancia del productor respecto del punto de salida de la exportación, así como las distintas variables que inciden sobre los precios que reciben los productores (valor internacional de los commodities, la estructura de precios internos, el tipo de cambio, etc.)

Otro de los puntos que nos parece importante tratar, aunque su problemática exceda a las normas delegadas en materia aduanera, es la vigencia de éstas en caso de que caduque la normativa delegante. En efecto, aquellas normas delegadas dictadas desde el 23 de agosto del año 2006, conforme establece la ley 26.122, deben ser tratadas una a una por la Comisión Bicameral Permanente y luego por ambas cámaras para su rechazo o aprobación, pero hasta que ello no suceda, las normas delegadas dictadas por el Poder Ejecutivo, por imperio legal, se mantienen vigentes.

En este sentido, consideramos que como parte de él, debemos proteger al Estado en su conjunto, dejando establecido con claridad qué normativa caduca y cual continúa vigente, evitando mensajes esquizofrénicos que puedan promover una litigiosidad dañina para los intereses de la sociedad en su conjunto. Está claro que si no hay ninguna prórroga caducan las facultades que podía ejercer el Poder Ejecutivo por delegación del Congreso, esto es, las llamadas normas delegantes. Pero las normas dictadas por el PEN durante el tiempo que estuvo vigente la delegación mantienen su validez y vigencia por imperio de la ley 26.122.

Corresponde reiterar que, como lo expresáramos previamente, la citada Ley regula "...el trámite y los alcances de la intervención del Congreso respecto de los decretos que dicta el Poder Ejecutivo: a) De necesidad y urgencia; b) Por delegación legislativa; c) De promulgación parcial de leyes." previendo que "La Comisión Bicameral Permanente debe expedirse acerca de la validez o invalidez del decreto y elevar el dictamen al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento."

El criterio expresado precedentemente, según el cual las normas delegadas no pierden validez por la caducidad del plazo de la norma delegante en el marco de las cuales fueron dictadas, ha sido expresamente ratificado por los juristas convocados para asesorar a la Comisión Bicameral creada por la Ley Nº 26.519 quienes han manifestado en el informe que les fuera encomendado que: "A fin de despejar cualquier duda que pudiera abrigarse al respecto, conviene dejar sentado un principio de lógica jurídica uniformemente aceptado en el derecho comparado y en nuestro país hasta la reforma constitucional de 1994, que no innovó a ese respecto: las normas emitidas en ejercicio de facultades legislativas delegadas no pierden su vigor por la derogación de las leyes delegantes a cuyo amparo nacieron. (6) Ello obedece a la circunstancia de que, vigente la norma delegante al tiempo de sanción de la delegada, la validez del acto que dio origen a esta última debe juzgarse por las normas aplicables al tiempo en que fue celebrado y, en ese entonces, la norma delegante regía. La posterior derogación de la norma delegante no tiene efecto más que sobre ella misma, no sobre otras normas a cuyo nacimiento dio lugar de modo irrevocable. Dicho de otro modo, la norma delegada no nace subordinada a la condición resolutoria de que la delegante subsista sino que la vigencia de una y otro son independientes; tanto puede perderla la delegante como la delegada sin que ello impacte en su correlativa." (7)

Finalmente, respecto a las características que conviene que posean las bases con las que debe contar la delegación, entendemos al igual que el Dr. Alfonso Santiago (h) - uno de los principales doctrinarios en la materia y asesor de la Comisión Bicameral creada por la Ley Nº 26.519- que: "...la experiencia legislativa, tanto argentina como comparada, demuestra que el concepto de 'bases de la delegación' tiende a ser cada vez más amplio y genérico." (8) No obstante lo cual, opinamos que "[l]a ley delegante deberá consignar siempre las bases, criterios, objetivos, fines, sentidos o metas que debe seguir el órgano delegado." (9)

En cuanto al margen de desempeño que se le puede dejar al Poder Ejecutivo, juzgamos, siguiendo al citado autor y a la jurisprudencia norteamericana, que la ley delegante puede "...acudir a conceptos amplios que dejen un gran margen de actuación al Poder Ejecutivo" así como que si bien "las bases de la delegación pueden ser amplias pero no completamente indefinidas, de modo que siempre señalen un marco dentro del cual debe desarrollarse la actividad del sujeto delegado, sin que sea admisible que éste pueda 'vagar a voluntad entre todas las alternativas posibles'. Los controles legislativos y judiciales deberán luego juzgar si hubo o no excesos por parte del órgano delegado" (10)

En virtud de lo hasta aquí manifestado, entendemos conveniente para los intereses del país en su conjunto, la prorroga de las facultades delegadas al Poder Ejecutivo en materia aduanera, de acuerdo a las bases y plazos establecidos en el proyecto que se acompaña, destacándose que aquéllas cumplen acabadamente con lo establecido por la doctrina nacional y la jurisprudencia internacional reinantes en la materia.