El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1º - Modifícase el Artículo 23° del Decreto N° 1.023/2001 el que quedará redactado de la siguiente manera:

"Artículo 23. - ORGANOS DEL SISTEMA. El sistema de contrataciones se organizará en función del criterio de centralización de las políticas y de las normas y de descentralización de la gestión operativa.

Los órganos del sistema y sus respectivas funciones serán:

a) El Órgano Rector será la Oficina Nacional de Contrataciones o el organismo que en el futuro la reemplace, el que tendrá por función proponer políticas de contrataciones y de organización del sistema, proyectar normas legales y reglamentarias, dictar normas aclaratorias, interpretativas y complementarias, elaborar el pliego único de bases y condiciones generales, diseñar e implementar un sistema de información, ejercer la supervisión y la evaluación del diseño y operatividad del sistema de contrataciones y aplicar las sanciones previstas en el artículo 29, inciso b) del presente régimen; y

b) Las unidades operativas de contrataciones funcionarán en las jurisdicciones y entidades aludidas en el artículo 2° del presente y tendrán a su cargo la gestión de las contrataciones.

c) En el caso que la contratación involucre a servicios públicos así declarados por ley, el pliego único de bases y condiciones generales a que se refiere el inciso a) del presente artículo deberá contemplar las siguientes previsiones:

1) Deberá establecerse de modo taxativo la competencia de la Justicia Contencioso Administrativo Federal para entender en caso de cualquier controversia que surja entre el Estado Nacional y el cocontratante por circunstancias contractuales que se susciten antes, durante o con posterioridad a la finalización de la concesión y se relacione con esta. Asimismo deberá contener una cláusula en la que la cocontratante renuncia a la posibilidad de someter a arbitraje internacional a cualquier controversia en razón al Contrato de Servicio Público.

2) Deberá contener una cláusula específica en el que el cocontratante asume el compromiso de advertir de los alcances del apartado anterior a sus accionistas, asociados, controlantes, empresas controladas y sociedades controlantes del Grupo Económico al que pertenezca. En el caso de existir connacionales de países con los que la Nación haya firmado Convenios de Protección Recíproca de Inversiones (TBI) que revistan el carácter señalado, será obligación del cocontrolante, en caso que corresponda, informar a los respectivos gobiernos sobre los alcances de las disposiciones a las que se refiere el Apartado anterior.

3) Deberá contener una cláusula específica en la que el cocontratante asume el compromiso de informar de modo fehaciente al CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES (CIADI) del BANCO INTERNACIONAL DE RECONSTRUCCION Y FOMENTO (Banco Mundial) sobre las renuncias de jurisdicción y sus alcances, a las que se refieren los Apartados anteriores. Esta constancia de la notificación al CIADI deberá ser acompañada al momento de la presentación del primer sobre de oferta en el proceso licitatorio."

ARTICULO 2°: El funcionario responsable del incumplimiento total o parcial de lo dispuesto en la presente Ley, tanto por acción como por omisión, será corresponsable patrimonialmente de las consecuencias económicas para el Estado Nacional que se deriven de su accionar, sin perjuicio de las responsabilidades penales que correspondan.

ARTICULO 3°: Invítase a las Provincias a promulgar en sus respectivas jurisdicciones normas regulatorias que recojan los fundamentos y alcances de la presente ley.

ARTÍCULO 4°: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

El proyecto de Ley que se pone a consideración del H. Cuerpo está orientado regular el modo en que el Estado Nacional realiza licitaciones de concesiones de servicios públicos frente a la problemática de la prórroga de jurisdicción que implican los numerosos tratados de Protección Recíproca de Inversiones (TBI) que la Nación ha subscripto. Como Ud. sabe la Nación en reiteradas oportunidades ha sido llevada a litigar ante el CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES (CIADI) del BANCO INTERNACIONAL DE RECONSTRUCCION Y FOMENTO (Banco Mundial), sobre todo en cuestiones atinentes y derivadas de la crisis de los años 2001-2002, aunque no solo en razón al abandono por parte del país de la convertibilidad del peso.

En efecto, a fines de la década de los 90 en Argentina comenzó a desarrollarse la crisis económica que culminaría con la devaluación del peso. En Enero y Julio del año 2000, los representantes de las compañías de gas acordaron, bajo ciertas condiciones, postergar el reajuste de las tarifas de gas conforme al Índice de Precios del Productor de EE.UU (US-IPP). Sin embargo, en Agosto de 2000 un tribunal argentino dictó una medida precautoria que suspendía el segundo de tales acuerdos. La empresa inversora CMS Gas Transmission Company inició un proceso de arbitraje ante el CIADI que culminó con la condena del país (1) .

La Nación y sus jurisdicciones provinciales y municipales han sido derrotadas sistemáticamente en sus defensas de la jurisdicción local a favor del tribunal arbitral del Banco Mundial, resultando a su vez, perdidosas en fallo final (2) . Estas consecuencias negativas para el erario público pueden originarse en la negligencia del funcionario interviniente, en la falta de una legislación clara al respecto o en la connivencia dolosa con el cocontratante al generar condiciones para que el concesionario litigue contra el Estado en un ámbito de resolución de litigios comerciales que le es más favorable, en lugar de hacerlo en el ámbito natural de la justicia contencioso administrativa que es la especializada en el tema y con la inmediatez necesaria por tratarse de un Contrato Administrativo.

El proyecto que se pone a consideración del H. Cuerpo contempla la jurisprudencia del CIADI con relación a la prórroga de jurisdicción que ha sido contraria a los intereses de la Argentina, por lo cual se impone realizar los ajustes normativos necesarios para evitar que el cocontratante o sus accionistas, asociados, controlantes, empresas controladas y sociedades controlantes del Grupo Económico al que pertenezca puedan alegar la competencia de ese tribunal arbitral. En efecto, en materia de inversiones transnacionales que requieren de importantes inversiones el esquema prevalente es el del grupo de sociedades operantes bajo el control de una sociedad madre o cabeza de grupo. La propiedad de las acciones o de las mayorías pertenece a la sociedad madre o "holding", la que ejerce la dirección política y económica y a la cual se hallan subordinadas las unidades "independientes". La constelación de sociedades alrededor del grupo dominante es corriente en el mundo contemporáneo, diseño que no sólo nace de la verticalidad originaria si no que se complementa con operaciones horizontales a través de la incorporación de nuevas sociedades que ingresan por el canal de las secundarias de la "holding". Pero el proceso de concentración no se limita a este cuadro; ya sea por absorción, fusión, amalgama, es cada vez más frecuente la unificación de grupos mediante la unión de sociedades matrices ("holdings") o la adhesión a través de las secundarias que, concomitantemente, pueden transformarse en cabeza de un subgrupo ("subholdings" o "holdings de sector").

Este esquema económico influye decididamente en modo de resolver controversias en el marco de un contrato de servicio público, ya que como se ha dicho el CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES del Banco Mundial otorga legitimidad plena para acceder al proceso arbitral de modo amplio (en realidad, amplísimo) tanto al cocontratante como a sus accionistas, asociados, controlantes, empresas controladas y sociedades controlantes del Grupo Económico, con el solo requisito de demostrar su inversión en el carácter que sea y su nacionalidad perteneciente a un país que haya firmado con Argentina un Tratado de Protección Recíproco de Inversiones. La Nación ha reiterado en las distintas controversia arbitrales en las que se vio obligada a defenderse, su desacuerdo con laudos arbitrales según los cuales las cláusulas contractuales sobre jurisdicción no excluyen la jurisdicción de tribunales internacionales enmarcados en un tratado internacional, ya que no reconocen el principio pacta sunt servanda, ni tienen en cuenta las condiciones contractuales acordadas por las partes así como por el Artículo 26 del Convenio del CIADI que "admite el pacto en contrario con relación a la presunción de que se deben agotar [todos] los remedios internos" (3) .

Como se observa, con independencia de lo que se pacte expresamente en el contrato se hace necesario introducir otras previsiones que adviertan debidamente de la competencia de la justicia contenciosa local, tanto a las administraciones de los países cuyos nacionales realicen inversiones en nuestro país como el propio CIADI.

Para aclarar debidamente el tema en esta cuestión el proyecto de Ley que se eleva propone que los pliegos deberán establecer la competencia de la Justicia Contencioso Administrativo Federal para entender en caso de cualquier controversia que surja entre el Estado Nacional y el cocontratante por circunstancias contractuales que se susciten antes, durante o con posterioridad a la finalización de la concesión. Asimismo deberá contener una cláusula en la que la cocontratante renuncia a la posibilidad de someter a arbitraje internacional a cualquier controversia en razón al Contrato de Servicio Público. El pliego de bases y condiciones deberá, además, contener una cláusula específica en el que el cocontratante asume el compromiso de advertir de los alcances de lo acordado con la Nación a sus accionistas, asociados, controlantes, empresas controladas y sociedades controlantes del Grupo Económico al que pertenezca. En el caso de existir connacionales de países con los que la Nación haya firmado Convenios de Protección Recíproca de Inversiones (TBI) que revistan el carácter señalado, será obligación del cocontrolante, en caso que corresponda, informar a los respectivos gobiernos sobre los alcances de las disposiciones pactadas.

A los fines de evitar que la Nación sea llevada a un laudo arbitral ante el CIADI, aunque cuente con los elementos necesarios para defender la competencia de la justicia local para entender en el tema, se dispone que exista una cláusula específica en el que el cocontratante asume el compromiso de informar de modo fehaciente al CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES (CIADI) del Banco Mundial sobre las renuncias de jurisdicción y sus alcances, a las que se refiere este proyecto de Ley, que permitan a la Nación, llegado el caso, alegar la Doctrina de los Actos Propios o la de la Confianza Legítima del derecho sajón.

El proyecto de Ley presentado dispone que el funcionario responsable del incumplimiento total o parcial de lo dispuesto en la presente Ley, tanto por acción como por omisión, será corresponsable patrimonialmente de las consecuencias económicas para el Estado Nacional que se deriven de su accionar. Se propone esta previsión normativa en concordancia lo señalado por Jorge Bustamante Alsina en su obra "Teoría General de la Responsabilidad Civil", quien sostiene que los funcionarios públicos están sometidos a diversas responsabilidades. Algunos por la índole de su cargo, tienen en principio, responsabilidades políticas, pues pueden ser sometidos a juicio político por mal desempeño de sus funciones o por violar la ley o la Constitución Nacional. Tienen responsabilidades administrativas, derivadas del incumplimiento o violación de deberes específicos propios de la función que desempeñan. Están sujetos a responsabilidad penal, para el supuesto que su accionar configure alguno de los delitos previstos por el Código Penal o por la de más leyes especiales en la materia. Y finalmente, deben responder por los daños y perjuicios que causen a las personas en ocasión o con motivo del ejercicio del cargo o empleo que ejerzan.

El presente proyecto de Ley no pretende agotar el tema de la transparencia en la ejecución del presupuesto público, pero está destinado a abordar la problemática de la defectuosa confección de pliegos de bases y concesiones en el marco de un servicio público, que puede derivar en cuantiosos daños patrimoniales para el Estado, como ha sucedido en los últimos tiempos. En efecto, en los códigos penales de toda nación existe al menos un título destinado a sancionar los comportamientos dolosos de funcionarios contra la administración pública. En ellos se condena unánimemente las conductas propiamente corruptas de una parte, o sea aquéllas donde la presencia del soborno o la ventaja es nodal para la existencia del tipo penal y, de la otra, las que aparecen también en el título de los delitos contra la administración pública pero en las cuales el soborno es un elemento contingente que puede o no darse en el desarrollo de la acción; como por ejemplo, una defectuosa confección de pliegos que garanticen al cocontratante alguna ventaja indebida en desmedro de competidores, del Estado y de la propia legalidad que pueden hallarse motivados por el estímulo de la prebenda.

Nuestro propio código penal distingue conductas específicas incluidas en el área de los delitos de la administración pública que, si bien es de 1921, ha sufrido varias modificaciones en esta materia, que lo validan como referente. Así se distingue el cohecho, el denominado pasivo (art. 256 del Cód. Penal) "el funcionario público que por sí o por persona interpuesta recibe dinero o cualquier otra dádiva, o acepta una promesa directa o indirecta, para hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones"; el cohecho activo (art. 258), del cual es autor quien directa o indirectamente diere u ofreciere dádivas en procura de la conducta antes señalada y el denominado tráfico de influencias (art. 256 bis) caso en que la dádiva o la promesa tienen por finalidad "hacer valer indebidamente su influencia ante otro funcionario público". El Código argentino prevé un tipo agravado cuando el cohecho fuera realizado por un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público y otro específico, conocido como soborno transnacional (art. 258 bis) y el cohecho impropio (art. 259) en el cual se pune la recepción de la dádiva que se entrega por el solo hecho de ser funcionario.

Pero todas estas positivas previsiones penales de fin disuasor deben ser sostenidas por una clara legislación administrativa que delimite de modo preciso las facultades, competencias, obligaciones y presunciones que debe respetar el funcionario interviniente en un negocio público, muchas veces multimillonario, como ocurre con la concesión de un servicio público. De otro modo, la legislación punitiva culmina siendo letra muerta si el juzgador, aunque tenga la certeza íntima de la existencia de un obrar infiel del funcionario, no cuenta con el marco normativo de referencia correspondiente que le permita fundar en derecho su convicción. Este debe ser dictado sin ambigüedades por el Poder Legislativo, para ser aplicado en un mundo de relaciones económicas dinámico y cambiante, como sucede en el caso de inversiones de origen transnacional a las que se dirige el presente proyecto de Ley.

Por lo expuesto se solicita al Sr. Presidente que se imprima el trámite correspondiente a los efectos de la aprobación del presente proyecto de Ley.