El Senado y Cámara de Diputados...

ARTICULO 1° - DERÓGASE EL ARTÍCULO 26 DEL DECRETO DE NECESIDAD Y URGENCIA N° 2054/2010, EN CUANTO DISPONE LA PRÓRROGA DE LA AFECTACIÓN ESPECÍFICA CONTENIDA EN EL ARTICULO 17 DE LA LEY N° 25.239.-

ARTICULO 2° - A PARTIR DE LA VIGENCIA DE LA DEROGACIÓN, LOS RECURSOS COPARTICIPABLES SE DISTRIBUIRÁN CONFORME A LOS ARTÍCULOS 1°, 2° Y 3° DEL "ACUERDO NACION- PROVINCIAS SOBRE RELACION FINANCIERA Y BASES DE UN REGIMEN DE COPARTICIPACION FEDERAL DE IMPUESTOS", RATIFICADO POR LEY N° 25.570.-

ARTICULO 3° - LA DEUDA RESULTANTE DE LA NO REMISIÓN DE LOS RECURSOS COPARTICIPABLES A LAS PROVINCIAS, EN VIRTUD DEL ARTICULO 26 DEL DECRETO N° 2054/2010, DESDE EL 1° DE ENERO DE 2011 Y HASTA LA VIGENCIA DE LA PRESENTE LEY, SERÁ CANCELADA POR EL ESTADO NACIONAL MEDIANTE LA EMISIÓN DE UN TÍTULO PÚBLICO A CINCO AÑOS DE PLAZO, AMORTIZABLE MENSUALMENTE, Y QUE DEVENGARÁ UN INTERÉS EQUIVALENTE A LA TASA BADLAR MÁS TRES PUNTOS. LAS ACREENCIAS DE LAS PROVINCIAS PODRÁN SER COMPENSADAS CON LAS DEUDAS QUE MANTENGAN CON EL ESTADO NACIONAL, CONSOLIDADAS EN EL MARCO DEL DECRETO N° 660/2010.-

ARTICULO 4° - LA PRESENTE LEY ENTRARÁ EN VIGENCIA DE SU SANCIÓN POR EL CONGRESO DE LA NACIÓN.-

ARTICULO 5° - DE FORMA.-

Señor presidente:

El Estado Nacional prorrogó por decreto de necesidad y urgencia N° 2054/2010 (art. 26) la vigencia de la afectación específica del 15 % de la masa primaria de la coparticipación federal de impuestos con destino al ANSES, violando el art. 75, inc. 3°, de la Constitución Nacional.

El articulo 26 del decreto de necesidad y urgencia nº 2054/2010, dictado el 22 de diciembre de 2010, fija disposiciones complementarias a la prorroga del Presupuesto General de la Administración Nacional para el ejercicio 2010 aprobado por la ley nº 26.546, el cual establece:

"articulo 26°.- Prorroganse hasta el 31 de diciembre de 2015 los plazos establecidos en el articulo 17 de la ley 25239".

En el año 1992, la Nación y las Provincias suscribieron un pacto fiscal, por el cual se destinó el quince por ciento (15 %) de la masa primaria de la coparticipación federal de impuestos para atender el "pago de las obligaciones previsionales nacionales y otros gastos operativos que resulten necesarios" (1) .

Esta detracción a la masa primaria de coparticipación se destinó al financiamiento de la Administración Nacional de Seguridad Social (ANSES), ante la inminente institución del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones por ley 24.441. A cambio, las Provincias se aseguraron un monto mensual fijo de envío de fondos coparticipables que se denominó "garantía de coparticipación", que era independiente de los niveles de recaudación de los impuestos nacionales (2) .

Al año siguiente, el 12 de agosto de 1993, la Nación y las Provincias firmaron un nuevo acuerdo que se llamó "Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento" (3) (en adelante "Pacto Federal") que poseía cláusulas con diversos alcances para las partes, con el objetivo de fijar una política tributaria, fiscal y económica uniforme en todo el país. En el acuerdo se incorporó la vigencia de la detracción del 15 % con destino al ANSES; se fijaron nuevos montos para la garantía de coparticipación; y se asumieron compromisos de efectuar cambios en las leyes tributarias que disminuyan la carga impositiva de las actividades productivas, y de suprimir regulaciones para liberalizar la economía.

Los compromisos asumidos en el Pacto Federal por el Estado Nacional y las provincias fueron prorrogados por distintas normativas, que detallamos a continuación:

Afectación específica

El 15% de detracción primaria con destino al ANSES constituye una afectación específica de recursos coparticipables. Las asignaciones específicas están contempladas en la ley 23.548 y obtuvieron su jerarquía constitucional con la reforma de 1994.

Las afectaciones específicas en la Ley 23.548

Hasta la sanción de la reforma de la Constitución Nacional en 1994, la ley 23.548 establecía los requisitos que se debían cumplir para que se pudiera dar un destino específico a fondos coparticipables.

El inciso d) del art. 2º dice: "Los impuestos y contribuciones nacionales cuyo producido se afecte a la realización de inversiones, servicios, obras y al fomento de actividades, que se declaren de interés nacional por acuerdo entre la nación y las provincias. Dicha afectación deberá decidirse por Ley del Congreso Nacional con adhesión de las Legislaturas Provinciales y tendrá duración limitada. Cumplido el objeto de creación de estos impuestos afectados, si los gravámenes continuaran en vigencia se incorporarán al sistema de distribución de esta Ley".

Es decir que la afectación específica de tributos coparticipables a un fin o propósito determinado debe efectuarse por una ley-convenio con adhesión de las Provincias y con duración limitada en el tiempo, vencido el cual debían pasar al sistema troncal del Régimen de Coparticipación.

La reforma constitucional de 1994

La reforma de 1994 otorgó jerarquía constitucional al Régimen de Coparticipación al incorporarlo expresamente en el art. 75, incisos 2º y 3º, de la Constitución Nacional. Se estableció el principio de integralidad: las contribuciones directas e indirectas son coparticipables, a menos que posean asignación específica.

El miembro informante por la mayoría, el Convencional Marín (4) , en la sesión del 4 de agosto de 1994 de los debates de la Convención Constituyente de 1994 decía:

"¿Cómo se integra esta masa coparticipable? A partir de esta reforma, con la totalidad de los impuestos directos o indirectos que recauda la Nación se integrará la masa o la bolsa coparticipable.

"La regla de la integralidad [universalidad] admite una excepción; me refiero a las asignaciones específicas, para las que se exige un fin, un tiempo de duración determinado y que sean instituidas mediante una ley especial del Congreso.

"Por razones de prudencia política, el dictamen ha mantenido el instituto de las asignaciones específicas bajo las condiciones que se dijeron: tiempo determinado, mayoría especial y fin específico. Esto obedece a que se reconoce la importancia de ellas como instrumento de política activa ante situaciones especiales y, además, porque clausurar la posibilidad de su instrumentación consagraría un sistema realmente rígido".

Al despacho de la mayoría sobre las asignaciones específicas se opusieron varios Convencionales, ya que por una ley del Congreso se podía alterar la ley-convenio de coparticipación que requería la adhesión de las Provincias. Se advertía el peligro de que una mayoría circunstancial en el Congreso de la Nación borrara el acuerdo laboriosamente logrado entre Nación y Provincias. Por ello se proponía que los recursos de las asignaciones específicas surgieran del Tesoro Nacional y no de los fondos coparticipables.

La posición de la minoría fue defendida, entre otros, por la actual Presidente de la Nación. Sostenía la convencional Fernández de Kirchner: "La coparticipación es discutir, como dije anteriormente, la distribución del ingreso. Detrás de todo esto hay una historia y un régimen vigente, el de la ley 23.548, que no ha sido respetada, señora presidenta. Las provincias han accedido en reiteradas oportunidades a detracciones de su masa de coparticipación. Se nos presentaron emergencias tales como el conurbano bonaerense, luego la transferencia educativa, la detracción para el funcionamiento de la DGI, para el sistema previsional, y así sine die, siempre, el hilo se corta por lo más delgado y se resta de la masa coparticipable de las provincias... ¿Cuál era, entonces, señora presidenta, la intención al introducir el tema de la coparticipación? Fundamentalmente cambiar las reglas de juego, instalar el sistema con jerarquía constitucional, pero además establecer que todos los impuestos, ya sea bajo formas de contribuciones directas o indirectas son coparticipables. Y, como dije, puede haber asignaciones específicas, si las necesidades excepcionales así lo justifican, pero no deben serlo de la parte que les corresponde a las provincias, porque si no, estamos frente a una federalización al revés. Es como si se federalizara, que tenemos que poner, pero no se federalizan los recursos [...] Por eso disentimos en nuestro dictamen de minoría con el de mayoría. No era una cuestión meramente formal, sino conceptual: cómo nos plantábamos frente a la Nación para discutir esta cuestión, que es absolutamente fundamental para nuestras provincias. Y lo es porque hoy las provincias, luego de la transferencia de los servicios educativos y de salud, no están vinculadas a las variables macroeconómicas. Sí lo están directamente con la calidad de vida de la gente, porque son los ciudadanos los que tienen que hacer frente a los servicios de salud, de educación y de promoción social [...] Hubiera sido importante consagrar que las asignaciones específicas que pudieran crearse no fueran detraídas de la masa de coparticipación que corresponde a las provincias. En este sentido quiero recordar que hemos sufrido modificaciones sustanciales, aunque seguramente los señores convencionales lo saben, ya que la mayoría -al igual que quien habla- proviene de las provincias. Cuando la Nación tenía a su cargo los servicios de salud y educación recibía aproximadamente un 46 por ciento en la distribución primaria de la masa coparticipable, y luego de la transferencia de los mencionados servicios a las provincias ha quedado con el 54 por ciento. Es decir que se ha invertido la participación en el ingreso tributario y las provincias han quedado con apenas el 46 por ciento; tienen más funciones vinculadas con la calidad de vida de la gente y menos dinero para solventarlas. ¿Cómo no va a haber provincias inviables si nos están federalizando los gastos y centralizando los recursos?" (Aplausos). En el trámite de la votación (5) afirmó: "Señor presidente: de la fórmula que propone la Comisión de Redacción, que ha sido enunciada, surge claramente que si mañana se crea un impuesto especial con asignación específica, éste puede estar exceptuado de la totalidad de la coparticipación, no de la parte que se afecte para la asignación específica. Pero esto sucede si queda de la forma en que está redactado, señor presidente. De manera tal que quiero que todos los convencionales sepan que de votarse esta fórmula, sin aclararlo de esta manera, si en el futuro, para resolver cualquier emergencia previsional -como se está rumoreando- se crean impuestos especiales con asignación específica no se van a poder coparticipar a todas las provincias. No es la primera vez que ha sucedido. Repito que si no se corrige la fórmula se pueden crear en el futuro impuestos que no sean coparticipables por la totalidad de las provincias argentinas" (énfasis agregado).Finalmente se votó el inc. 3º del art. 75 de la reforma de la Constitución Nacional por 150 votos por la afirmativa y 70 por la negativa.

De la lectura del debate sobre la coparticipación y las asignaciones específicas, se aprecia que fue uno de los temas más arduos que enfrentó la Convención Constituyente. Todos estaban de acuerdo en la constitucionalización del régimen de coparticipación bajo el principio de integralidad; en cambio hubo desacuerdo -en especial- por la cuestión de las asignaciones específicas. Es que muchas de las advertencias de la minoría se terminaron concretando en la realidad: la vulneración del sistema troncal y federal por la instauración de asignaciones específicas a favor de la Nación. A través de las asignaciones específicas se retacean fondos a las Provincias para fortalecer el Tesoro nacional y en desmedro del conjunto del interior del país. Con esa fisonomía, las asignaciones específicas son un instituto profundamente antifederal.

Requisitos constitucionales para la validez de las afectaciones específicas

El nuevo texto constitucional señala que las afectaciones específicas de recursos coparticipables deben cumplir los siguientes requisitos:

a) Establecidas por el Congreso de la Nación;

b) Ley especial;

c) Destino o propósito determinado;

d) Duración limitada en el tiempo;

e) Votada por la mitad más uno de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

La Comisión Federal de Impuestos (6) por Resolución General Interpretativa Nº 20/99 estableció que: "la afectación específica de recursos coparticipables previstos como tales por una ley convenio solo puede establecerse por otra ley convenio o por el procedimiento que contempla el artículo 75, inciso 3 de la Constitución Nacional" (Artículo 1º).

En la Resolución del Comité Ejecutivo Nº 231/03 señaló que: "... el establecimiento y modificación (incluyendo su prórroga) de asignaciones específicas de recursos coparticipables deben producirse siguiendo el mecanismo prescripto por el inciso 3), de artículo 75 de la Constitución Nacional. A saber: ley especial; tiempo determinado y mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara". Continuó que: "... va de suyo que la especificidad de la asignación no resulta un requisito de validez, sino de existencia misma de la norma legal. Si no existe asignación específica, es inútil que se cumplan con los demás requisitos establecidos en aquella norma constitucional". Concluyendo que "... en consecuencia, y sin perjuicio de la consideración de si la ley de Presupuesto es o no una ley especial, en los términos del inciso 3), del artículo 75, C.N., la prórroga dispuesta por la ley 25.064 de la ley 24.625 no ha seguido el procedimiento dispuesto por aquella norma constitucional. Esto significa que sí se ha prorrogado el impuesto como tal, mas no la afectación específica. O sea que desde su vencimiento (operado el 31 de enero de 1999; ver artículo 2, primera párrafo de la ley 24.625 citada precedentemente) el producido de dicho impuesto debió coparticiparse según el régimen general de la ley- convenio 23.548, modificatorias y complementarias". Esa interpretación fue ratificada por la Reunión Plenaria de Representantes (Resolución Nº 99/04).

En otro pronunciamiento el Comité Ejecutivo de la Comisión Federal de Impuestos expresó: "Que a partir de la reforma de la Constitución Nacional de 1994, por otra parte, no pueden establecerse asignaciones específicas de recursos coparticipables sin ley especial que fije el objeto, el tiempo determinado de vigencia de la afectación y sea 'aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara'" (Resolución N° 233/03). Asimismo agregó que "el establecimiento y/o modificación de asignaciones específicas de recursos coparticipables afecta directamente el régimen de distribución del sistema de coparticipación federal" (Resolución General Interpretativa Nº 21/00).

La afectación específica debe ser establecida por una ley especial, que trate únicamente dicho tópico -y no otros-; y puede ser hecha por la totalidad o por una parte de la recaudación del tributo en cuestión. En este punto, el texto constitucional deja de lado el requisito que imponía la ley 23.548 en cuanto a que las afectaciones específicas debían contar con la declaración de interés nacional por acuerdo entre la Nación y las provincias y la adhesión de las legislaturas provinciales. Basta hoy la ley especial con la mayoría agravada, sin intervención de las Provincias.

El texto constitucional no se define qué debe entenderse por afectación específica. La ley 23.548 nos puede dar una pista en cuanto dice "Los impuestos y contribuciones nacionales cuyo producido se afecte a la realización de inversiones, servicios, obras y al fomento de actividades". Afectar un tributo importa destinar su recaudación al financiamiento de cualquiera de esas finalidades, y que el mismo no será distribuido entre los fiscos mediante el sistema troncal de coparticipación. Las inversiones, servicios, obras y actividades promovidas pueden ser públicos o privados.

La asignación específica debe tener un plazo determinado de duración. Existe plazo determinado cuando se ha fijado un dies ad quem de vigor de la afectación, al límite del cual se extingue; esto es, cuando la vigencia tiene una vida acotada a un hecho cierto, concreto e inevitable que ocurrirá en el futuro, perfectamente localizable en el tiempo. La doctrina ha señalado que "El plazo es determinado cuando se sabe el día en que se realizará el hecho futuro e inevitable; por ejemplo, la Pascua de 1975. Y es indeterminado cuando se ignora ese día, por ejemplo, la muerte de una persona. En el plazo determinado hay dos cosas que se saben de antemano: 1) la realización del hecho, y 2) el día en que ha de ocurrir. En el plazo indeterminado, en cambio, sólo una cosa se sabe: la realización del hecho. Por eso el primero es llamado "dies certus an et certus quando", y el segundo, "dies certus an, sed incertus quando" (7) . La afectación específica de recursos coparticipables carece del requisito de plazo determinado cuando se desconoce el momento en que habrá de acaecer el límite final del plazo de vigor, es decir, no se ha precisado el límite temporal en que finiquita la afectación. Por ello, la afectación específica debe tener un vencimiento que habrá de llegar fatal y necesariamente.

La afectación específica es una excepción a los principios de universalidad e integralidad en el reparto de la recaudación de impuestos nacionales coparticipables, con lo cual debe interpretarse de manera restrictiva, máxime cuando puede ser dispuesta unilateralmente por la Nación, sin participación de las Provincias afectadas. La falta de cumplimiento de los requisitos deriva en la inconstitucionalidad de la asignación específica, y en la obligación de que los recursos afectados deben integrarse a la masa primaria del Régimen de Coparticipación para su distribución por el sistema troncal.

De lo expuesto se hace evidente que el art. 26 del DNU N° 2054/10 no satisface los requisitos constitucionales, porque no se han cumplido con los procedimientos previstos para establecer asignaciones específicas, sea por la ley 23.548 o por el inciso 3° del art. 75 de la CN.

Ahora bien, ¿alcanza un DNU con sustancia legislativa para establecer una asignación específica de la recaudación de impuestos nacionales?.

En primer lugar, nuestra Constitución Nacional establece una prohibición absoluta, sin salvedades, de emitir Decretos de Necesidad y Urgencia, en materia tributaria (8) . En segundo término, el destino de la recaudación de los impuestos nacionales está contemplado en las leyes de cada tributo, punto donde coinciden el texto constitucional y la práctica legislativa (9) . En tercer término, la afectación del 15 % con destino al ANSES se detrae de la masa primaria de la ley 25.348, por lo que el DNU choca también con las disposiciones constitucionales que establecen que el producido de los tributos coparticipables integra la masa a distribuir entre Nación y Provincias, y que la coparticipación no puede ser modificada unilateralmente (10) .

Ello nos lleva a la conclusión que un DNU no puede establecer "asignaciones específicas" de recursos coparticipables (11) .

Bien sabido es que el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.

Solo cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los tramites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el Jefe de Gabinete de Ministros.

Por lo demás, para el caso en que se pudiera interpretar que en los hechos, la cuestión que nos ocupa, no se trata de tributos, igualmente no hay razones para justificar ni la necesidad ni la urgencia de la medida adoptada; como asimismo tampoco es valido si se atiene a la naturaleza de la norma que se ha prorrogado, ya que la ley de pacto fiscal surge de un acuerdo entre el Gobierno Nacional y los Gobiernos Provinciales, y, por ende, cualquier prorroga debe ser consentida mediante leyes de adhesión.

Es así que la Comisión Federal de Impuestos interpretó, con alcance general, que la ley nº 23548, por su carácter de ley convenio, constitutiva de una régimen legal convencional que se integra con las adhesiones por ley de las provincias, no es susceptible de ser reglamentada unilateralmente por ninguna de las partes, y sostuvo, además, que "solo pueden llevarse a cabo mediante leyes - convenio, esto es a través de leyes sancionadas por el Congreso de la Nación, a las cuales adhieran las legislaturas provinciales por leyes locales".

Si de esta forma se omite al Congreso de la Nación, en sus correspondientes atribuciones, ello se entiende, que en lo concreto constituye un nuevo atropello a la división de poderes y al federalismo.

Teniendo en cuenta el abuso de las disposiciones legislativas por parte del Poder Ejecutivo Nacional, tal circunstancia ha sido una práctica reiterada y hasta persistente en los últimos años.

En los comienzos de la década de los años noventa, el atípico ejercicio de esas atribuciones, en lo específico, la regla del dictado de decretos de necesidad y urgencia, se fue perfilando inconstitucionalmente como un modo alterno de legislar, estableciéndose en lo concreto la primicia que mientras ellos no fueran expresamente rechazados por el Congreso Nacional, mantendrían su plena validez, lo cual estimuló las mas variadas criticas contra el Poder Ejecutivo.

Fue entonces que en la reforma constitucional del año 1994, si bien hubo de ser admitido el ejercicio de las mencionadas facultades legislativas, ello se realizaría con carácter ciertamente excepcional, y además, sujetas a limites destinados a que dicho mecanismo tuviera por finalidad el hacer frente a una emergencia, en tanto y cuanto ello no se convirtiera en la transferencia, lisa y llana, de atribuciones al Gobierno Nacional, en deterioro y/o perjuicio de aquellas facultades que nuestra Constitución Nacional le asigna en forma expresa y categórica, al Congreso Nacional.

De ser consideradas y permitidas mayores atribuciones al Poder Ejecutivo, ello sería solo para su empleo en casos verdaderamente extraordinarios y sujetas a precisos controles, sin dejar de lado la condición fundamental que la tarea y función de legislar le corresponde, en forma, principal al Congreso de la Nación, ya que no podríamos considerar, de modo alguno, la existencia de una forma alternativa de legislar, en la persona del Presidente de la Nación, ya que no existe en nuestro sistema constitucional, dos Órganos con facultades legislativas concurrentes.

Con respecto a los decretos de necesidad y urgencia, existe una regla general que es la prohibición de su dictado, que ellos solo pueden ser emitidos en circunstancias excepcionales las que hicieran imposible seguir los tramites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y siempre y cuando, no se trate de materias prohibidas, parámetros éstos establecidos por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en distintos fallos emitidos por ésta.

Por las razones expuestas, es que solicito a mis pares, acompañen con sus firmas la aprobación del presente Proyecto de Ley.