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El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina, etc.

TRATAMIENTOS DE FERTILIZACIÓN ASISTIDA A FAVOR DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

Art. 1º: Incorpórase como tercer párrafo del art. 15 de la ley 24.901, el siguiente texto:

"Los tratamientos de fertilización asistida, a los que la persona con discapacidad desee libremente someterse, quedan incluidos entre las prestaciones de rehabilitación."

Art. 2º: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

La vida es el primer derecho de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, de la cual depende el ejercicio de los restantes derechos de los que goza el hombre. En este orden de ideas, no puede negarse como corolario lógico del mismo, el derecho a la preservación de la salud. Tanto el derecho a la vida como el derecho a la salud se presentan así en directa relación con el principio fundante de la dignidad inherente a la persona humana, soporte y fin de los demás derechos amparados.

Siguiendo estos valores -que asimismo han sido recogidos por la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al expresar: "el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo (...) su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental" (Fallos: 316:479, "Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social. Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas", 24 de octubre de 2000)-; nuestra Constitución Nacional y las leyes de la Nación han reconocido y garantizado el derecho a la vida y el derecho a la salud, estructurando un sistema cuya finalidad intenta proteger y dar efectividad a los mismos.

En este sentido, la Constitución Nacional da muestra de estos principios a través de varios artículos: el art. 41 menciona en particular el derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano; el art. 42, referido al reconocimiento y protección del derecho de los consumidores y usuarios, señala entre los derechos de estos, el derecho a la protección de la salud en la relación de consumo; el art. 75 en su inc. 19, entre las facultades del Congreso Nacional alude a la de proveer lo conducente al desarrollo humano y en el inc. 23 a la de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución Nacional y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular, entre otros, respecto de los niños y de las personas con discapacidad.

Por otra parte, la ley nacional de Obras Sociales, ley 23.660, determina que los organismos a los que ella refiere destinarán recursos, en forma prioritaria, a prestaciones de salud (art. 3).

En sentido concordante, la ley 23.661 que crea el Sistema Nacional de Seguros de Salud, establece como objetivo proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible (art. 2).

La ley 24.754 de Medicina Prepaga prescribe que las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deberán incluir, como mínimo, en sus planes de cobertura médica asistencial las mismas "prestaciones obligatorias" dispuestas para las obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.600, 23.661 y 24.754 y sus respectivas reglamentaciones.

Por otra parte, la ley 22.431 instituye un Sistema de Protección Integral de las Personas con Discapacidad, tendiente a asegurar a éstas su atención médica, su educación y su seguridad social, así como a concederles las franquicias y estímulos que permitan en lo posible neutralizar las desventajas que la discapacidad les provoca.

Por último, la ley 24.901 instituye un Sistema de Prestaciones Básicas de Atención Integral en favor de las Personas con Discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos, disponiendo que las obras sociales tendrán a su cargo con carácter obligatorio la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la ley y que además, el Estado, a través de sus organismos, prestará a las personas con discapacidad no incluidas dentro del sistema de las obras sociales, en la medida que aquellas o las personas de quienes dependan no puedan afrontarlas, los servicios que allí se enumeran (art. 2 y 3).

Por lo demás, debe recordarse que estos principios referentes al derecho a la vida y a la salud se encuentran consagrados en todos los tratados de derechos humanos que a partir de la Reforma de 1994 gozan de jerarquía constitucional, en virtud de lo prescripto en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, e implican para el Estado Nacional la asunción de compromisos explícitos ante la comunidad internacional.

En este orden de ideas y teniendo en consideración que el derecho a la salud, en su acepción actual (según la Organización Mundial de la Salud) se identifica no ya con la ausencia de enfermedad sino con el concepto mucho más amplio de bienestar psicofísico integral de la persona, incorporado al sistema de las leyes 22.431 y 24.901, es que se considera aquí indispensable la ampliación de la tutela de estas leyes, a fin de poner a disposición de las personas con discapacidad nuevas herramientas no explícitamente contempladas, que los avances de la ciencia van generalizando y permiten mejorar su calidad de vida y la de su vida en relación.

El Congreso de la Nación (conforme lo dispuesto por el art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional) tiene la potestad de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y trato, así como el pleno goce y ejercicio de los derechos fundamentales respecto de grupos tradicionalmente postergados. Siguiendo los principios rectores de estas facultades que la Constitución atribuye al Congreso de la Nación, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo "Martín" (Fallos: 327:2291) se ha pronunciado en favor de privilegiar el mandato constitucional y legal de asegurar la protección de la vida y la salud y, en especial, la asistencia integral de las personas con discapacidad, señalando que "no puede obviarse que la protección y la asistencia integral a la discapacidad, enfatizada por los compromisos internacionales asumidos por el Estado Nacional, constituye una política pública de nuestro país".

Asimismo cabe destacar que el "Programa de Acción Mundial para los Impedidos", aprobado el 3 de diciembre de 1982 por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución Nº 37/52 y las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, aprobadas por el mismo organismo internacional, mediante Resolución Nº 48/96 del 20 de diciembre de 1993 -"cuyo fundamento político y moral lo constituyen la Carta Internacional de Derechos Humanos que comprende la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer"- establecen como objetivo que los Estados promuevan medidas eficaces para la prevención de la incapacidad, la rehabilitación y la realización de los objetivos de participación plena de los impedidos en la vida social y el desarrollo, y de igualdad; exhortando a los Estados a intensificar los esfuerzos si se quiere que las personas con discapacidad puedan participar plenamente en la sociedad y disfrutar de los derechos humanos en condiciones de igualdad.

En este sentido, ambos instrumentos establecen que es obligación de los Estados crear, mediante la legislación adecuada, las bases jurídicas y los poderes necesarios para la adopción de medidas tendientes al logro de estos objetivos; debiendo en particular desarrollar y asegurar la prestación de los servicios de rehabilitación necesarios (art. 90 c., Programa Mundial para los Impedidos; art. 15, Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad).

Que en lo que respecta a la rehabilitación, debe entenderse como "un proceso encaminado a lograr que las personas con discapacidad estén en condiciones de alcanzar y mantener un estado funcional óptimo desde el punto de vista físico, sensorial, intelectual, psíquico o social, de manera que cuenten con medios para modificar su propia vida y ser más independientes. La rehabilitación puede abarcar medidas para proporcionar o restablecer funciones o para compensar la pérdida o la falta de una función o una limitación funcional" (art. 23, Introducción, Normas Uniformes). En síntesis, la rehabilitación debe tender a eliminar o al menos reducir los efectos incapacitantes de las deficiencias y poner a los impedidos en condiciones de alcanzar un nivel óptimo de vida y actuación (arts. 98 y 99, Programa de Acción Mundial para Impedidos).

Pese a ello, y a los esfuerzos hasta ahora realizados, el grado de integración de las personas con discapacidad en sus comunidades dista mucho de ser satisfactorio en la mayoría de los países. De ahí que sea necesario actualizar el campo de las prestaciones médico asistenciales y sociales en beneficio de las personas con discapacidad, mediante políticas que promuevan su plena integración social, a fin de paliar los impedimentos de las personas con discapacidad que menoscaban su integración comunitaria. De lo que se trata es de poner a disposición de ellas, en el mayor grado posible, todas las herramientas, la tecnología, los avances científicos y los recursos disponibles para que sus condiciones de vida tanto físicas, psíquicas, sociales como comunitarias, sean lo más óptimas posibles. Tengamos presente que en el plano de la realidad, en el caso concreto y real de la vida de muchas personas, el rigor limitante de la incapacidad es tan grande que condiciona inexorablemente de por vida a la persona, de manera que la obligación de restañar deberá ser permanente porque lamentablemente, a pesar de los avances, la situación de estas personas nunca será equiparable a la de una persona sin discapacidad.

En este orden de ideas, el derecho a la salud no puede verse como un derecho abstracto, teórico, sino que exige el análisis directo de qué problemas emergen de la realidad social para individualizarlos y subsumirlos en dicha perspectiva.

Del análisis de la realidad, puede verse que la incapacidad para procrear es una de las disfunciones más generalizadas en los casos de incapacidades derivadas de accidentes de los que por ejemplo resultan lesiones como paraplejías o cuadriplejías.

Que la imposibilidad de procrear, y por ende de conformar una familia, afecta aun con más intensidad a las personas con discapacidad que a aquellas que no la tienen, ya que las primeras, además de sus propios impedimentos, se encuentran en desventaja para proveerse los recursos económicos necesarios para acceder a aquellos adelantos científicos y técnicos que les permitan soslayar esa imposibilidad.

No puede negarse que los tratamientos de fertilidad asistida posibilitan la procreación permitiendo superar la imposibilidad de tener hijos (aun a pesar de que los mismos no puedan garantizar resultados), sin embargo no se hallan incluidos en forma expresa como una prestación básica en la ley 24.901, ni tampoco en el Nomenclador de Prestaciones Básicas, lo que implica en rigor de verdad que las personas discapacitadas que tienen afectada su capacidad reproductiva encuentren grandes obstáculos para ejercer su derecho a tener hijos, cuando carecen de los medios económicos para solventar dichos tratamientos.

El deseo de constituir una familia es inherente al hombre, se presenta como normal y necesario y responde a la idea instaurada de la importancia que tiene la familia no sólo en la persona considerada individualmente por su carácter estructurante de la personalidad, sino también por su papel central como núcleo fundante de sociedades como la nuestra. La conformación de una familia permite a los individuos vivir su vida de relación de manera más óptima, brindando un ambiente de contención, y posibilitando una vida social más plena. Acertadamente en este sentido hace referencia el art. 9.2 de las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad (Naciones Unidas), al disponer que "las personas con discapacidad no deben ser privadas de (...) tener hijos".

En este sentido, no puede desconocerse que la falta de inclusión expresa de los tratamientos de fertilización asistida en el Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral en favor de las Personas con Discapacidad, en la realidad de los hechos, equivale sin más, a privar del derecho a una vida familiar plena y a tener hijos, a las personas discapacitadas con disfuncionalidad para procrear.

La imposibilidad de procrear y de alcanzar la dicha y la plenitud que en la obra de la realización humana significa tener hijos es quizás la mayor y la más dolorosa de las pérdidas para quien la discapacidad se lo impide y desea tenerlos.

Los tratamientos de fertilidad asistida, son tratamientos verdaderamente excepcionales por la significación de los valores que encierran para la persona. En efecto, se trata de tratamientos excepcionales no por su rareza o escasez, sino por su significación, y el sistema jurídico debe contemplarlos en forma expresa, sin ofrecer dudas interpretativas ni vacíos legales que condenen a las personas que se encuentran en esta situación a un eterno peregrinar burocrático o a desgastantes batallas judiciales para lograr amparo.

Esta situación de excepción por su significación debe estar contemplada en la ley, y siguiendo nuestra lógica jurídica, por ser excepcional debe ser expresa. Además, para resguardar su permanencia no debe quedar al arbitrio de niveles reglamentarios o resolutivos inferiores, debiendo gozar de cobertura en forma destacada en la ley 24.901, como especial señal de esperanza y de vida para sus beneficiarios.

Finalmente, en párrafo aparte cabe señalar, a los fines de lo previsto por el art. 65 Del Reglamento de la Cámara de Diputados de la Nación, que en esta materia la CSJN ha sostenido que "los beneficios establecidos a favor de las personas incapacitadas no incluidas en el régimen de obras sociales cuentan con el financiamiento de las partidas asignadas en el presupuesto general de la Nación para tal finalidad (art. 7 inc. e in fine ley 24.901)" (CSJN "Monteserin", Fallos 324:3569).

Por todo lo expuesto, los antecedentes y consideraciones reseñadas, es que solicito la aprobación del presente proyecto.