El Senado y Cámara de Diputados...

Responsabilidad de los intermediarios en Internet

Artículo 1°: Objeto. El objeto de la presente ley es regular la responsabilidad de los intermediarios en Internet por los contenidos de las comunicaciones que facilitan, con el fin de garantizar la libertad de expresión y el derecho de acceso a la información, así como proteger la intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad y cualquier otro derecho que pudiese verse lesionado como consecuencia de la difusión de los contenidos ilícitos elaborados por terceros.

Artículo 2°: Definición. A los efectos de la presente ley se consideran intermediarios aquellos que llevan a cabo o facilitan transacciones entre terceros en Internet ya sea porque dan acceso a, alojan, transmiten o indexan contenidos, productos y servicios generados por terceros.

Artículo 3°: Responsabilidad. Principio General. Los intermediarios no serán responsables por los daños y perjuicios que pudieran derivarse de los contenidos de las transacciones que facilitan, a excepción de que hubiesen modificado o intervenido en dichos contenidos, ni tienen obligación de supervisarlos.

Artículo 4°. Responsabilidad por contenidos notoriamente ilícitos. Serán responsables por los daños y perjuicios generados los intermediarios que habiendo sido notificados fehacientemente para proceder a la eliminación, desindexación, bloqueo o remoción de un contenido notoriamente ilícito no lo hicieran en el término de cinco días.

Son considerados notoriamente ilícitos los siguientes contenidos:

- pornografía infantil,

-datos que instiguen a la comisión de delitos,

- datos que pongan en peligro la vida o la integridad física de las personas

- que hagan apología del genocidio, del racismo o de otra discriminación o incitación a la violencia.

Artículo 5° Contenidos Ilícitos. Los intermediarios responderán también por los daños y perjuicios generados en los casos en que habiendo sido notificados fehacientemente por orden judicial de la desindexación, bloqueo o remoción de un contenido ilícito incumplieran dicha orden.

Artículo 6°: Acción judicial. La persona que se sintiese afectada por un contenido alojado en Internet podrá iniciar una acción judicial a los efectos de solicitar que se ordene al intermediario eliminar, desindexar, bloquear o remover dicho contenido.

Asimismo, podrán interponer esta acción contra los intermediarios las personas que habiendo invocado el artículo 4° de la presente ley no hubiesen visto satisfecha su pretensión, siempre que demuestren haber realizado una notificación fehaciente.

La acción se regirá por las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente.-

La sentencia deberá expedirse sobre el carácter ilícito del contenido y, en caso de corresponder, el período de tiempo durante el cual el contenido debería ser suprimido o su supresión definitiva.

Articulo 7°: De forma

Señor presidente:

El proyecto que aquí se presenta persigue abordar un aspecto de la realidad que hasta el día de hoy no se encuentra regulado en nuestro país. Se trata de la responsabilidad de los llamados “motores de búsqueda” de Internet por los contenidos de las comunicaciones que facilitan con el fin de garantizar la libertad de expresión y el derecho de acceso a la información, así como proteger el derecho al honor, a la intimidad y cualquier otro derecho que pudiese verse lesionado como consecuencia de la difusión de los contenidos ilícitos elaborados por terceros.

Dada la peculiar circunstancia de que cualquier persona puede ser generadora de contenidos con el uso de las TIC, consideramos necesaria una legislación que contemple la posible lesión a los derechos personalísimos, pero al mismo tiempo, al regular esta relación, debemos evitar vulneraciones a la libertad de expresión y el acceso a la información.

Pensemos la cantidad de situaciones que se pueden generar con el uso de las nuevas tecnologías. Cualquier usuario, por ejemplo, puede publicar en internet un contenido que afecta la privacidad o la honra de otra persona. Y entonces cabe preguntarnos ¿a quién debería dirigirse quien se sienta lesionado en su honor o privacidad? ¿Qué pasa si no puede hallar al autor de esa publicación? ¿Puede pedir al intermediario que remueva el contenido presuntamente dañoso? ¿O debe dirigirse al sitio web o al proveedor de internet?

Verónica Ferrari y Daniela Schnidri nos señalan que éstas son algunas de las cuestiones clave cuando hablamos de la responsabilidad de los intermediarios. Y más en un contexto de grandes transformaciones tecnológicas que afectan la privacidad y el control de nuestra información en internet.

Este debate, como señalan las autoras, se da en un marco de transformaciones tecnológicas que afectan a la privacidad y al control de nuestra información en línea: “Como señala el informe elaborado por Frank La Rue, ex relator especial de la ONU para la Promoción y Protección del Derecho a la Libertad de Expresión y Opinión, la expansión del uso de internet ha generado que preocupaciones válidas en torno a quién tiene acceso a determinada información personal, cómo se utiliza esa información, y si se almacena y por cuánto tiempo, se profundicen.”

En nuestro país, luego de una larga discusión que tomó muchos años y en el que se escuchó la voz de expertos en la materia, en el mes de octubre del año 2014, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (C.S.J.N), en el caso “Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios" dejó establecido el criterio con el que abordar este debate en el que colisionan el derecho a la libertad de expresión y el derecho al honor y a la imagen.

El máximo tribunal, con las firmas de los jueces Elena Highton de Nolasco, Carlos Fayt y Raúl Zaffaroni, más la disidencia parcial de Ricardo Lorenzetti y Juan Carlos Maqueda, rechazó la pretensión de la actora en dicho caso de encuadrar la actividad de los buscadores dentro de la responsabilidad objetiva y, por el contrario, estableció que debe ser analizada a la luz de la responsabilidad subjetiva.

Respecto del carácter objetivo u subjetivo de la responsabilidad que le cabe a los intermediarios de internet la C.S.J.N dijo: “(…) no corresponde juzgar la eventual responsabilidad de los "motores de búsqueda" de acuerdo a las normas que establecen una responsabilidad objetiva, desinteresada de la idea de culpa. Corresponde hacerlo, en cambio, a la luz de la responsabilidad subjetiva. (…) Hay países que tienen legislación específica para regular problemas como los de autos y otros que, a falta de ella, recurren a los principios generales de la responsabilidad civil. En unos y otros se afirma que los "buscadores" no tienen una obligación general de "monitorear" (supervisar, vigilar) los contenidos que se suben a la red y que son proveídos por los responsables de cada una de las páginas web. Y, sobre esa base, se concluye en que los "buscadores" son, en principio, irresponsables por esos contenidos que no han creado. (Considerando 15)”

Sin embargo, dejó establecido que hay casos en que el "buscador puede llegar a responder por un contenido que le es ajeno: eso sucederá cuando haya tomado efectivo conocimiento de la ilicitud de ese contenido, si tal conocimiento no fue seguido de un actuar diligente.” (Considerando 17)

Dado que la discusión sobre qué se considera “efectivo conocimiento de la ilicitud” sería sobreviniente al dictado del fallo, la C.S.J.N decidió exponer, obiter dictum, sus consideraciones al respecto: “A los efectos del efectivo conocimiento requerido para la responsabilidad subjetiva, cabe preguntarse si es suficiente que el damnificado curse una notificación privada al "buscador" o si, por el contrario, es exigible la comunicación de una autoridad competente. En ausencia de una regulación legal específica, conviene sentar una regla que distinga nítidamente los casos en que el daño es manifiesto y grosero, a diferencia de otros en que es opinable, dudoso o exige un esclarecimiento, lo que registra antecedentes en alguna legislación (artículo 16 del decreto-ley 7 de 2004 de Portugal).” (considerando 18, el resaltado nos pertence)

De esta manera, el máximo tribunal expresó que: “Son manifiestas las ilicitudes respecto de contenidos dañosos, como pornografía infantil, datos que faciliten la comisión de delitos, que instruyan acerca de éstos, que pongan en peligro la vida o la integridad física de alguna o muchas personas, que hagan apología del genocidio, del racismo o de otra discriminación con manifiesta perversidad o incitación a la violencia, que desbaraten o adviertan acerca de investigaciones judiciales en curso y que deban quedar secretas, como también los que importen lesiones contumeliosas al honor, montajes de imágenes notoriamente falsos o que, en forma clara e indiscutible, importen violaciones graves a la privacidad exhibiendo imágenes de actos que por su naturaleza deben ser incuestionablemente privados, aunque no sean necesariamente de contenido sexual. La naturaleza ilícita -civil o penal- de estos contenidos es palmaria y resulta directamente de consultar la página señalada en una comunicación fehaciente del damnificado o, según el caso, de cualquier persona, sin requerir ninguna otra valoración ni esclarecimiento.” (Considerando 18)

Seguidamente, la Corte señala que “(…) por el contrario, en los casos en que el contenido dañoso que importe eventuales lesiones al honor o de otra naturaleza, pero que exijan un esclarecimiento que deba debatirse o precisarse en sede judicial o administrativa para su efectiva determinación, cabe entender que no puede exigirse al "buscador" que supla la función de la autoridad competente ni menos aún la de los jueces. Por tales razones, en estos casos corresponde exigir la notificación judicial o administrativa competente, no bastando la simple comunicación del particular que se considere perjudicado y menos la de cualquier persona interesada” (Considerando 18)

Tomando en consideración los criterios vertidos por la Corte hemos desarrollado este proyecto que busca regular la responsabilidad de los intermediarios de Internet por los contenidos de las comunicaciones que facilitan estableciendo situaciones diferenciadas según se trate de contenidos notoriamente ilícitos o de contenidos que requieran debate en sede judicial para la determinación de su eventual ilicitud.

En el caso de los contenidos notoriamente ilícitos se establece que bastará con una comunicación fehaciente al intermediario para que éste se vea obligado a remover, eliminar o desindexar el contenido en cuestión.

En ese sentido, aquí se han considerado notoriamente ilícitos los siguientes contenidos: pornografía infantil, datos que instiguen a la comisión de delitos, datos que pongan en peligro la vida o la integridad física de las personas, que hagan apología del genocidio, del racismo o de otra discriminación o incitación a la violencia.

Respecto de la posibilidad de incluir entre los contenidos notoriamente ilícitos conceptos tales como “contenidos que desbaraten o adviertan acerca de investigaciones judiciales en curso que deban mantenerse secretas” y “conceptos que importen lesiones al honor o las intimidad de las personas”, se ha considerado que ello puede lesionar la libertad de expresión generando situaciones de censura previa que serían de imposible reparación ulterior y en protección del derecho constitucional a la libertad de expresión es que preferimos dejar que la eventual ilicitud de este tipo de contenidos sea evaluada en un proceso sumarísimo por un juez.

En consecuencia, se ha establecido una acción judicial que permite solicitar la eliminación o bloqueo de enlaces que resulten lesivos de derechos personalísimos a criterio del juez, y para el caso de que el intermediario hubiese incumplido con la solicitud de remoción de un contenido notoriamente ilícito también se prevé que pueda utilizar esta acción.

Por las consideraciones expuestas, solicitamos a nuestros pares que acompañen este proyecto de ley.