El Senado y Cámara de Diputados...

ARTÍCULO 1.- Modifícase la ley 11723 agregándose a continuación del artículo 56 el siguiente:

"Artículo 56 bis.- Los usuarios de un fonograma publicado con fines comerciales, o de una reproducción de dicho fonograma que se utilice para cualquier forma de comunicación pública, tienen obligación de pagar una remuneración equitativa y única a los artistas intérpretes o ejecutantes y a los productores de fonogramas, entre los cuales se efectuará la distribución de aquélla. A falta de acuerdo entre ellos sobre dicho reparto, éste se realizará por partes iguales.

Los usuarios de las grabaciones audiovisuales que se utilicen para los actos de comunicación pública por parte de canales de televisión abierta, satelital o por cable tienen obligación de pagar a los artistas intérpretes o ejecutantes y a los productores de grabaciones audiovisuales la remuneración que proceda, de acuerdo con las tarifas generales establecidas por la correspondiente entidad de gestión.

El derecho a las remuneraciones a que se refieren los párrafos anteriores se hará efectivo a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual. La efectividad de los derechos a través de las respectivas entidades de gestión comprenderá la negociación con los usuarios, la determinación, la recaudación y la distribución de la remuneración correspondiente, así como cualquier otra actuación necesaria para asegurar la efectividad de aquéllos.

La reproducción de programas de televisión, series, unitarios, especiales, telenovelas, sitcoms y películas cinematográficas, devengará la obligación de pago a partir de los 180 días posteriores de su primera emisión o de la finalización de la serie.

ARTÍCULO 2.- De forma

Señor presidente:

Por razones metodológicas habré de pronunciarme sobre la protección que en nuestro sistema legal ha sido consagrada a favor de la propiedad intelectual. En ese sentido, conviene recordar que la Constitución Nacional establece en el art. 17: "Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento por el término que le acuerde la ley".

De este modo, en la legislación argentina se abandona la idea del privilegio y se reconoce el derecho de autor como un derecho de propiedad, como se lo consideraba en Inglaterra desde la adopción, en 1710, del Estatuto de la Reina Ana y en Francia con la sanción de los decretos de 1791 y 1793 de la Asamblea Constituyente de la Revolución Francesa, normas fundacionales que marcaron el comienzo del fin de la época de los privilegios y el nacimiento, respectivamente, de la concepción jurídica angloamericana del copyright, de orientación comercial, vigente en los países de tradición jurídica basada en el common law y de la continental europea o latina del droit d'auteur, de orientación individualista, formada en los países de Europa continental y seguida en América Latina y por numerosos países de África y del este de Europa.

El reconocimiento a los autores de un derecho de propiedad sobre sus obras, esencial e inequívoco, semejante al derecho de dominio sobre las cosas materiales, y su inclusión en nuestra constitución nacional entre los derechos fundamentales del individuo que no son una simple creación de la ley sino que pueden y -deben ser reconocidos sin que sea necesaria su reglamentación permitió que los tribunales aplicaran el derecho de autor aún antes de dictarse una ley específica sobre la materia.

La influencia de los mencionados decretos revolucionarios franceses y de la doctrina partidaria de considerar el derecho de autor como un derecho de propiedad se reflejó en las legislaciones del siglo XIX y continuó en el siglo XX en las denominaciones, por ejemplo, de la ley francesa de 1957 que sigue utilizando la expresión "propiedad literaria y artística", de la ley española de 1987 que conserva la designación propiedad intelectual" adoptada en la ley de 1879 y de algunas legislaciones del área latinoamericana en las cuales se mantiene, como en la ley argentina 11.723 "sobre régimen legal de la propiedad intelectual" de 1933 y en la ley chilena 17.336 "sobre propiedad intelectual" de 1970.

La reforma de nuestra Constitución Nacional en 1994 dotó en el art. 75, inc. 22 de jerarquía constitucional, entre otros, a las Declaraciones y Tratados sobre derechos humanos que reconocen como tal al derecho de autor: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá, 1948); la Declaración Universal de Derechos Humanos (París, 1948), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales PIDESC- (Nueva York, 1966) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (San José de Costa Rica, 1969), los cuales no derogan ningún artículo de la primera parte de la Constitución y son complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados por el Poder Ejecutivo Nacional previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

La inclusión del derecho de autor entre los derechos fundamentales amparados por la Constitución Nacional y en las declaraciones y tratados sobre derechos humanos importa el reconocimiento de que se trata de un atributo inherente al ser humano y que, como tal, su protección adecuada y eficaz no puede desconocerse.

La primera pregunta que se impone, a los fines de definir el marco legal aplicable, puede sintetizarse del siguiente modo: ¿cabe considerar a los actores intérpretes como intérpretes a quienes alcanza la protección prevista por el art. 56 de la ley 11.723?

El art. 1º de la mencionada ley no contiene una enumeración taxativa sino meramente enunciativa de los elementos amparados por la norma, otorgándose protección a "toda producción científica literaria, artística o didáctica" que constituye una expresión personal, original y novedosa de la inteligencia "sea cual fuere el procedimiento de su reproducción". Así también lo entendió la jurisprudencia norteamericana en los casos "Bunge y Born SA c/M.E.C y otros s/daños y perjuicios" y en el fallo "Apple Computer Inc. c/Franklin Computer Corp" de 1983).

El objeto genéricamente protegido se advierte en la parte mencionada, al indicar que la protección del derecho intelectual se extiende "a toda producción científica, artística o didáctica sea cual fuere el procedimiento de reproducción", lo que resulta también comprensivo de la retransmisión televisiva. La jurisprudencia se ha expresado en el sentido que el art. 1º de la ley 11.723 "no introduce diferencias de ningún tipo al respecto y, por el contrario, alude a las obras de toda naturaleza y extensión. Basta, pues, que se trate de una "creación personal" cualquiera sea el valor artístico" (C.N. Civ., Sala B, mayo 16-977, "Cresceri, Artidorio, suc. c/SADAIC", 16-5-1977).

Debe recordarse la antigüedad de la ley, no obstante las modificaciones que tuviera, además de la existencia de los llamados derechos conexos o afines que también se encuentran incluidos en la citada norma, como lo ha señalado la doctrina y jurisprudencia. En tal sentido, indica Spector que "La interpretación y ejecución tiene un valor intelectual o artístico independiente de la obra interpretada o ejecutada y que puede ser "reproducida" con fines comerciales a través de la grabación o la retransmisión por radio y televisión" ("Naturaleza y alcance de los derechos de retransmisión por televisión de espectáculos deportivos", JA 2001-III-1179).

No obstante el debate doctrinario sobre si la producción televisiva puede ser asimilada a la obra cinematográfica, en definitiva, la Convención de Roma de 1961 (ratificada por ley 23.921) señala que es artista intérprete o ejecutante a "todo actor, cantante, músico, bailarín u otra persona que represente un papel, cante, recite, declame, interprete o ejecute en cualquier forma una obra literaria o artística" y el Decreto 746/73 también incluye en esa categoría al director y actores de obras cinematográficas y grabaciones con imagen y sonido en cinta magnética para televisión.

Ahora bien, dentro del producto televisivo y las películas que se reproducen, se encuentran varias personas que laboran para su realización, entre ellos los actores. Si bien la naturaleza jurídica de la función que éstos cumplen en los audiovisuales no es igual a los autores de la obra o productores, lo cierto es que aportan a ellos sus elementos personales contribuyendo a su creación, creación que es intelectual y que se denomina interpretación.

Comparto lo que se dijera en el sentido que "este amparo (referido a la protección intelectual) se justifica en el hecho de que la interpretación requiere por parte del actor el aporte de elementos de elaboración propios y únicos. El actor debe decidir qué rasgos personales, peculiaridades, modismos, gustos y comportamientos imprime. Prueba de esto es el hecho de que no existen dos interpretaciones iguales del mismo personaje" (Gaffoglio, Gisela L. "Consideraciones acerca de los actores, intérpretes y personales", Suplemento Actualidad LL 24-7-2007), todo lo cual hace a un tratamiento equivalente, en cuanto a la condición de intérprete, como son los musicales.

En este sentido, en cuanto a los personajes televisivos, es clara la existencia de dos posturas ante la carencia de legislación específica en la materia: unos que entienden que debe aplicarse analógicamente el régimen de las obras cinematográfica y, por tanto, lo expuesto en el art. 20 de la ley de propiedad intelectual (como Emery) y otros que no (como Villalba y Lypszyc). Los primeros se basan en lo dispuesto por la Convención de Berna que entiende que existe un proceso similar al que surge de las "películas" (conf. art. 2º, apartado segundo, mientras que a esa posición se contrapone la apoyatura en lo dispuesto por la ley 17.741 que, a la inversa, no considera obra cinematográfica a los programas de televisión.

En nuestro país, como lo señala Federico B. Vibes ("Régimen legal de la obra televisiva", LA LEY 2005-B, 1427) el criterio por el cual se entendió que la titularidad de los derechos de propiedad intelectual sobre el programa de televisión pertenece al productor, por asimilación a la obra cinematográfica, data de un fallo de 1933 (Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional de Instrucción Nro. 8, del 15/06/90, Derecho de Alta Tecnología, Nro. 25, p. 22 (citado por EMERY, op. cit. nota 3, p. 34).

El rol que tiene el productor de las obras por las cuales se reclama, es indiscutible. Pero su legitimación no es excluyente. A tenor de los derechos conexos, la protección no sólo a él le resulta aplicable - y por ende su derecho a la reproducción - debiendo tenerse en cuenta el tipo de obra retransmitida. Considero en ese sentido que es un hecho público y notorio, al menos en muchas generaciones de nuestro país, la calidad de las interpretaciones que efectuaron los actores y que en muchos casos han tenido una importante y vasta trayectoria a lo que se suma la trascendencia de la reproducción de los programas que realiza la televisión tanto abierta, satelital o por cable donde el papel que tuvieron ha sido decisivo para la conformación de las obras que allí pueden observarse. En efecto, no son reproducciones donde los demandantes tuvieran una relativa importancia, sino que muchos de ellos han hecho de esas obras verdaderos hitos en la televisión y cinematografía argentina. Su valor resulta decisivo en la formación del audiovisual y resulta manifiestamente merecedora de la aplicación del art. 56 de la ley 11.723 y con derecho a exigir la protección que la norma consagra (Díaz Lastra, José c/ ARTEAR s/ Cobros de suma de dinero, CNCiv Sala H, 10/09/2009).

Los derechos de dichos intérpretes tienen valor intelectual o artístico, independiente de la obra interpretada o ejecutada (conf. Gaffoglio, Gisela, op.cit), no invalidando cualquier convenio los derechos patrimoniales que tienen los demandantes en aplicación de la norma citada pues "el derecho contractual del artista no debe confundirse con los derechos intelectuales de los intérpretes, ya que este último tiene su génesis en la fijación sonora o audiovisual de su interpretación" (AADI CAPIF c/La Barra Discoteque y/o Terneiro, Jorge s/cobro de pesos, Juzgado de 1ª. Instancia en lo Civil de 3ra. Nominación de Salta, 31-7-2000). También consideran Carlos Villalba y Delia Lipszyc la inclusión de la protección a los derechos conexos en su artículo "El derecho de intérprete y la obra cinematográfica" (La Ley, 1983-D, 295) con cita de Carlos Mouchet ("Los derechos del escritor y del artista. Ed. Sudamericana" Buenos Aires, 1957, en la p. 248) cuando dicen: "Entendemos que puede admitirse una conexidad legislativa que aconseje la inclusión del derecho de autor y del derecho de intérprete en una misma ley en tanto que es posible reconocer una afinidad temática entre ambos derechos que son sustancialmente diferentes del derecho del productor, ya sea de fonogramas o de otros tipos de soportes de obras y de interpretaciones, con quienes sólo existe conexidad en el ejercicio de sus derechos".

Considero que la actuación de los actores como intérpretes de las reproducciones que efectúan los canales de televisión abierta, satelital o por cable, configura jurídicamente una entidad propia y autónoma que requiere ser reconocida como tal, al configurar una creación distinta de la que realiza el autor.

Por todo lo expuesto, a fin de suplir el vacío legal existente es que ponemos a consideración este proyecto de ley y habiendo siendo expuesta su télesis con abundante sustento doctrinario y jurisprudencial invitamos a los colegas diputados y diputadas a acompañarlo con su voto.