El Senado y Cámara de Diputados...

Modificación del Artículo 4 de la Ley 23511 .

Efectos de la negativa a someterse a las pruebas biológicas.

Artículo 1º: Modifícase el artículo 4 de la ley 23.511, el que quedará redactado de la siguiente manera:

Artículo 4:

En los juicios de determinación de la filiación se practicará el examen genético que será valorado por el juez conforme las experiencias y enseñanzas científicas en la materia.

La negativa injustificada a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá presunción en contra de la posición sustentada por el renuente.

Los jueces nacionales requerirán ese examen al BNDG admitiéndose el control de las partes y la designación de consultores técnicos. El BNDG también evacuará los requerimientos que formulen los jueces provinciales según sus propias leyes procesales.

Artículo 2º: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

El presente proyecto de ley persigue la finalidad de modificar el texto actual del artículo 4 de la ley 23511 (Banco Nacional de Datos Genéticos). Se pretende consignar en forma expresa e indudable las consecuencias jurídicas que acarrea la negativa a someterse a las pruebas biológicas en una acción de reclamación de estado.

La reforma persigue consolidar el derecho constitucional a la Identidad personal, asegurando la protección de uno de sus principales aspectos, el derecho a la filiación.

Ello es así porque desde el momento en que una persona es concebida, nace su derecho subjetivo a ostentar una filiación jurídica concordante con el dato biológico de la procreación. La filiación sintetiza el conjunto de relaciones jurídicas que, determinadas por la paternidad y maternidad, vinculan a los padres con los hijos dentro de una familia. (1) Es decir, si bien toda persona tiene un padre y una madre biológicos, para que esa relación tenga relevancia jurídica, el nacimiento debe estar inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas conforme las pautas establecidas por la normativa vigente. (2) Este derecho de toda persona a ostentar una filiación jurídica que sea concordante con el hecho biológico de la procreación posee sólida protección en nuestro ordenamiento jurídico. En el orden supranacional y Constitucional, la Convención de los Derechos del Niño en su art. 7.1 expresa "El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos...". Asimismo, el art. 8.1 confiere a los estados obligaciones positivas al respecto, al señalar que "Los Estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley... "Resulta pertinente recordar que esta Convención, además de gozar de jerarquía constitucional (art. 75 Inc. 22 CN), ha sido declarada de aplicación obligatoria por la ley 26.061 de Protección Integral de los Niños, Niñas y Adolescentes. (3)

Nuestra legislación civil tutela también el derecho a la filiación concediendo al hijo nacido dentro o fuera del matrimonio acciones de estado para obtener el emplazamiento que le corresponde. Estas acciones operan como una herramienta importantísima para dotar de eficacia a toda la normativa protectoria del derecho constitucional a la identidad personal. El art. 253 del Código Civil se ocupa de la prueba en las acciones de filiación, receptando el principio de amplitud probatoria. Su redacción actual expresa "En las acciones de filiación se admitirán toda clase de pruebas, incluso las biológicas, las que podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte".

Estas pruebas biológicas son procedimientos científicos que establecen, o bien la imposibilidad de determinado vínculo, o bien la realidad de éste. (4) En la actualidad han cobrado significativo valor, al punto en que en la generalidad de los casos, los juicios de filiación se resuelven mediante pruebas biológicas. Su valor probatorio fue objeto de una importante evolución, sin duda de la mano del avance de la ciencia, el que ha permitido en muchos casos determinar en forma indubitada la existencia del vínculo filial.

En efecto, las primeras pruebas hematológicas (5) solo sirvieron para excluir la paternidad, pero no para determinarla positivamente. Con la irrupción del sistema H.L.A. (Human Lymphocyte Antigen) (6) , el criterio jurisprudencial varió y se juzgó que la coincidencia de todos los sistemas empleados entre el hijo y el presunto padre constituía un indicio apreciable del nexo invocado por el grado de probabilidad que encerraba tal coincidencia.

Mayor aún es el índice de certeza obtenido con la llamada "tipificación del ADN" (Acido desoxirribonucleico), es decir, se extrae de la molécula que es la base de la herencia biológica y que como material genético, se encuentra en los núcleos de la totalidad de las células vivas. Su examen permite obtener una huella genética del individuo a partir de una muestra de sangre, semen, cabello u otro tejido cualquiera. Es una prueba de gran utilidad en la determinación de la filiación, pues cada individuo hereda aproximadamente la mitad de las huellas de ADN de cada uno de sus padres. Analizando las secuencias de ADN puede establecerse con exactitud o certeza absoluta la herencia genética. (7) Tan relevantes son estas pruebas en la actualidad que se ha sostenido que el juicio de filiación es hoy de neto corte pericial.

Tratándose de medios de prueba que ofrecen tal certeza, la negativa a someterse a ellos debe acarrear consecuencias jurídicas al reticente, ya que es muy frecuente en los juicios de reclamación de la filiación extramatrimonial, que los demandados ofrezcan resistencia a someterse a estas pruebas para obstaculizar el proceso y evitar un pronunciamiento judicial.

Los efectos de esta negativa se encuentran receptados en la ley 23511. Sancionada en el año 1987 esta norma tuvo un propósito mucho más amplio: la creación del Banco Nacional de Datos Genéticos con el fin de obtener y almacenar información genética que facilite la determinación y esclarecimiento de conflictos relativos a la filiación.

Debe recordarse que la creación de este Banco de datos respondió a la necesidad de ofrecer a los familiares de niños nacidos en cautiverio, la posibilidad de archivar en él los datos genéticos que correspondiesen a sus padres, abuelos, hermanos, etc, destinados en su momento a ser utilizados para determinar su vínculo con una familia de personas cuya identidad pudiera haberse sustituido por procedimientos tanto legales como ilícitos.

Pero esta norma trajo consigo una profunda transformación , ya que también está al servicio de todos aquellos que reclaman la determinación de la filiación. Efectivamente su art. 4 ha consagrado una norma general, aplicable a todo juicio de esta materia, al expresar:"Cuando fuese necesario determinar en juicio la filiación de una persona y la pretensión apareciese verosímil o razonable, se practicará el examen genético que será valorado por el juez teniendo en cuenta las experiencias y enseñanzas científicas en la materia, la negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente. .." Siendo ello así, si las partes o alguna de ellas no se sometieran a los estudios pesará un indicio en contra de su posición en el juicio como lo establece el art 4 de la ley 23.511.

Resulta interesante recordar las consideraciones vertidas por Zannoni respecto de las dificultades que surgen en torno a la conducta procesal de quien, citado a cooperar con la extracción de muestras de sangre u otras que posibiliten la realización de los estudios, se niega a hacerlo. En virtud de la formulación del artículo 4 de la ley 23.511 se pregunta ¿es tal indicio, como hecho, una clásica presunción en contra?. La doctrina enseña que los indicios son hechos que son fuente de presunciones. Las presunciones, como tales, constituyen el resultado de una labor intelectual del juez tendiente a extraer conclusiones de hechos conocidos (indicios) para inferir la existencia o inexistencia de otro hecho desconocido. (8)

Partiendo de esta premisa, puede considerarse hoy como doctrina judicial virtualmente uniforme que la negativa a someterse a las pruebas biológicas crea una presunción en contra de la posición asumida en juicio por la parte que se niega. De este modo la negativa hará presumir el acierto de la posición contraria a la que sostiene en juicio quien se niega a las pruebas, pues no existe en principio ninguna otra razón que pueda justificar tal actitud cuando se está discutiendo el estado de familia de una persona.

Por ello, y con el afán de sortear algunas discusiones por la terminología empleada por la ley 23.511, se considera atinado reformar el texto de su artículo 4 e incluir expresamente que la negativa injustificada a someterse a la prueba biológica, crea una presunción contraria a la posición del renuente. Estamos ante una presunción "juris tantum" que puede quedar desvirtuada si se aporta prueba en contrario.

De esta manera se recoge con toda claridad un axioma de la realidad, pues resulta lógico presumir que quien no quiere develar la verdad, algo tiene que ocultar.

La parte que se resiste en el proceso a colaborar con la realización de las pruebas biológicas obra ilegítimamente (9) . En este sentido ha dicho la CSJN que el principio dispositivo que gobierna el procedimiento civil no puede emplearse, por falta de cooperación, en perjuicio de la verdad jurídica objetiva, ni en el del adecuado y deseado resultado del valor justicia (10) . También se ha señalado que mantener a ultranza el derecho individualista a negarse a las pruebas biológicas supone un fraude a la ley y un ejercicio antisocial del derecho. (11)

Idéntica solución fue adoptada por el Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1998, en su "Artículo 555: Prueba. En las acciones de filiación se admite toda clase de pruebas, incluida la biológica, las que pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte. La negativa injustificada a someterse a exámenes y análisis constituye presunción contraria a la posición sustentada por el renuente

En apoyo a esta posición cabe recordar el aporte del maestro Morello. Sea que se eche mano a la moderna concepción procesalística de las cargas dinámicas de la prueba o a la visión solidarista del proceso mismo, es inocultable, que el proceso supera el mero interés de las partes como centro de distribución del onus probandi, acentúa un criterio de efectiva cooperación y reclama un papel más activo del demandado, descartándose aquellos comportamientos que se limitan a una cómoda negativa (12)

En suma y teniendo en consideración los derechos supremos que el proyecto de ley se propone tutelar, solicito a esta Honorable Cámara la aprobación del mismo.