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PROYECTO DE TP
Expediente 5752-D-2008
Sumario: BANCO NACIONAL DE DATOS GENETICOS, LEY 23511: MODIFICACION.
Fecha: 10/10/2008
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 141
El Senado y Cámara de Diputados...
Modificación del Artículo
4 de la Ley 23511 .
Efectos de la negativa a
someterse a las pruebas biológicas.
Artículo 1º: Modifícase
el artículo 4 de la ley 23.511, el que quedará redactado de la siguiente
manera:
Artículo 4:
En los juicios
de determinación de la filiación se practicará el examen genético que será
valorado por el juez conforme las experiencias y enseñanzas científicas en la
materia.
La negativa
injustificada a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá
presunción en contra de la posición sustentada por el renuente.
Los jueces
nacionales requerirán ese examen al BNDG admitiéndose el control de las partes
y la designación de consultores técnicos. El BNDG también evacuará los
requerimientos que formulen los jueces provinciales según sus propias leyes
procesales.
Artículo 2º:
Comuníquese al Poder Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
El presente proyecto de ley persigue la
finalidad de modificar el texto actual del artículo 4 de la ley 23511 (Banco Nacional de
Datos Genéticos). Se pretende consignar en forma expresa e indudable las
consecuencias jurídicas que acarrea la negativa a someterse a las pruebas biológicas en
una acción de reclamación de estado.
La reforma persigue consolidar el derecho
constitucional a la Identidad personal, asegurando la protección de uno de sus principales
aspectos, el derecho a la filiación.
Ello es así porque desde el
momento en que una persona es concebida, nace su derecho subjetivo a ostentar una
filiación jurídica concordante con el dato biológico de la procreación. La filiación sintetiza
el conjunto de relaciones jurídicas que, determinadas por la paternidad y maternidad,
vinculan a los padres con los hijos dentro de una familia. (1) Es decir, si bien toda persona
tiene un padre y una madre biológicos, para que esa relación tenga relevancia jurídica, el
nacimiento debe estar inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas conforme las pautas establecidas por la normativa vigente. (2) Este derecho de
toda persona a ostentar una filiación jurídica que sea concordante con el hecho biológico
de la procreación posee sólida protección en nuestro ordenamiento jurídico. En el orden
supranacional y Constitucional, la Convención de los Derechos del Niño en su art. 7.1
expresa "El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá
derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo
posible, a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos...". Asimismo, el art. 8.1 confiere a
los estados obligaciones positivas al respecto, al señalar que "Los Estados partes se
comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley... "Resulta
pertinente recordar que esta Convención, además de gozar de jerarquía constitucional
(art. 75 Inc. 22 CN), ha sido declarada de aplicación obligatoria por la ley 26.061 de
Protección Integral de los Niños, Niñas y Adolescentes. (3)
Nuestra legislación civil tutela
también el derecho a la filiación concediendo al hijo nacido dentro o fuera del matrimonio
acciones de estado para obtener el emplazamiento que le corresponde. Estas acciones
operan como una herramienta importantísima para dotar de eficacia a toda la normativa
protectoria del derecho constitucional a la identidad personal. El art. 253 del Código Civil
se ocupa de la prueba en las acciones de filiación, receptando el principio de amplitud
probatoria. Su redacción actual expresa "En las acciones de filiación se admitirán toda
clase de pruebas, incluso las biológicas, las que podrán ser decretadas de oficio o a
petición de parte".
Estas pruebas biológicas son procedimientos
científicos que establecen, o bien la imposibilidad de determinado vínculo, o bien la
realidad de éste. (4) En la actualidad han cobrado significativo valor, al punto en que en la
generalidad de los casos, los juicios de filiación se resuelven mediante pruebas
biológicas. Su valor probatorio fue objeto de una importante evolución, sin duda de la
mano del avance de la ciencia, el que ha permitido en muchos casos determinar en forma
indubitada la existencia del vínculo filial.
En efecto, las primeras pruebas hematológicas
(5) solo sirvieron para excluir la paternidad, pero no para determinarla positivamente. Con
la irrupción del sistema H.L.A. (Human Lymphocyte Antigen) (6) , el criterio jurisprudencial
varió y se juzgó que la coincidencia de todos los sistemas empleados entre el hijo y el
presunto padre constituía un indicio apreciable del nexo invocado por el grado de
probabilidad que encerraba tal coincidencia.
Mayor aún es el índice de certeza obtenido
con la llamada "tipificación del ADN" (Acido desoxirribonucleico), es decir, se extrae de la
molécula que es la base de la herencia biológica y que como material genético, se
encuentra en los núcleos de la totalidad de las células vivas. Su examen permite obtener
una huella genética del individuo a partir de una muestra de sangre, semen, cabello u otro
tejido cualquiera. Es una prueba de gran utilidad en la determinación de la filiación, pues
cada individuo hereda aproximadamente la mitad de las huellas de ADN de cada uno de
sus padres. Analizando las secuencias de ADN puede establecerse con exactitud o
certeza absoluta la herencia genética. (7) Tan relevantes son estas pruebas en la
actualidad que se ha sostenido que el juicio de filiación es hoy de neto corte pericial.
Tratándose de medios de prueba que ofrecen
tal certeza, la negativa a someterse a ellos debe acarrear consecuencias jurídicas al
reticente, ya que es muy frecuente en los juicios de reclamación de la filiación
extramatrimonial, que los demandados ofrezcan resistencia a someterse a estas pruebas
para obstaculizar el proceso y evitar un pronunciamiento judicial.
Los efectos de esta negativa se encuentran
receptados en la ley 23511. Sancionada en el año 1987 esta norma tuvo un propósito
mucho más amplio: la creación del Banco Nacional de Datos Genéticos con el fin de
obtener y almacenar información genética que facilite la determinación y esclarecimiento
de conflictos relativos a la filiación.
Debe recordarse que la creación de este
Banco de datos respondió a la necesidad de ofrecer a los familiares de niños nacidos en
cautiverio, la posibilidad de archivar en él los datos genéticos que correspondiesen a sus
padres, abuelos, hermanos, etc, destinados en su momento a ser utilizados para
determinar su vínculo con una familia de personas cuya identidad pudiera haberse
sustituido por procedimientos tanto legales como ilícitos.
Pero esta norma trajo consigo
una profunda transformación , ya que también está al servicio de todos aquellos que
reclaman la determinación de la filiación. Efectivamente su art. 4 ha consagrado una
norma general, aplicable a todo juicio de esta materia, al expresar:"Cuando fuese
necesario determinar en juicio la filiación de una persona y la pretensión apareciese
verosímil o razonable, se practicará el examen genético que será valorado por el juez
teniendo en cuenta las experiencias y enseñanzas científicas en la materia, la negativa a
someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición
sustentada por el renuente. .." Siendo ello así, si las partes o alguna de ellas no se
sometieran a los estudios pesará un indicio en contra de su posición en el juicio como lo
establece el art 4 de la ley 23.511.
Resulta interesante recordar las
consideraciones vertidas por Zannoni respecto de las dificultades que surgen en torno a la
conducta procesal de quien, citado a cooperar con la extracción de muestras de sangre u
otras que posibiliten la realización de los estudios, se niega a hacerlo. En virtud de la
formulación del artículo 4 de la ley 23.511 se pregunta ¿es tal indicio, como hecho, una
clásica presunción en contra?. La doctrina enseña que los indicios son hechos que son
fuente de presunciones. Las presunciones, como tales, constituyen el resultado de una
labor intelectual del juez tendiente a extraer conclusiones de hechos conocidos (indicios)
para inferir la existencia o inexistencia de otro hecho desconocido. (8)
Partiendo de esta premisa, puede
considerarse hoy como doctrina judicial virtualmente uniforme que la negativa a
someterse a las pruebas biológicas crea una presunción en contra de la posición
asumida en juicio por la parte que se niega. De este modo la negativa hará presumir el
acierto de la posición contraria a la que sostiene en juicio quien se niega a las pruebas,
pues no existe en principio ninguna otra razón que pueda justificar tal actitud cuando se
está discutiendo el estado de familia de una persona.
Por ello, y con el afán de sortear algunas
discusiones por la terminología empleada por la ley 23.511, se considera atinado
reformar el texto de su artículo 4 e incluir expresamente que la negativa injustificada a
someterse a la prueba biológica, crea una presunción contraria a la posición del renuente.
Estamos ante una presunción "juris tantum" que puede quedar desvirtuada si se aporta
prueba en contrario.
De esta manera se recoge con toda claridad
un axioma de la realidad, pues resulta lógico presumir que quien no quiere develar la
verdad, algo tiene que ocultar.
La parte que se resiste en el proceso a
colaborar con la realización de las pruebas biológicas obra ilegítimamente (9) . En este
sentido ha dicho la CSJN que el principio dispositivo que gobierna el procedimiento civil
no puede emplearse, por falta de cooperación, en perjuicio de la verdad jurídica objetiva,
ni en el del adecuado y deseado resultado del valor justicia (10) . También se ha señalado
que mantener a ultranza el derecho individualista a negarse a las pruebas biológicas
supone un fraude a la ley y un ejercicio antisocial del derecho. (11)
Idéntica solución fue adoptada por el Proyecto
de Unificación Civil y Comercial de 1998, en su "Artículo 555: Prueba. En las acciones de
filiación se admite toda clase de pruebas, incluida la biológica, las que pueden ser
decretadas de oficio o a petición de parte. La negativa injustificada a someterse a
exámenes y análisis constituye presunción contraria a la posición sustentada por el
renuente
En apoyo a esta posición cabe
recordar el aporte del maestro Morello. Sea que se eche mano a la moderna concepción
procesalística de las cargas dinámicas de la prueba o a la visión solidarista del proceso
mismo, es inocultable, que el proceso supera el mero interés de las partes como centro de
distribución del onus probandi, acentúa un criterio de efectiva cooperación y reclama un
papel más activo del demandado, descartándose aquellos comportamientos que se
limitan a una cómoda negativa (12)
En suma y teniendo en consideración los
derechos supremos que el proyecto de ley se propone tutelar, solicito a esta Honorable
Cámara la aprobación del mismo.
Firmante | Distrito | Bloque |
---|---|---|
GEREZ, ELDA RAMONA | SANTA FE | PARTIDO SOCIALISTA |
BARRIOS, MIGUEL ANGEL | SANTA FE | PARTIDO SOCIALISTA |
CUCCOVILLO, RICARDO OSCAR | BUENOS AIRES | PARTIDO SOCIALISTA |
VIALE, LISANDRO ALFREDO | ENTRE RIOS | PARTIDO SOCIALISTA |
ZANCADA, PABLO V. | SANTA FE | PARTIDO SOCIALISTA |
CORTINA, ROY | CIUDAD de BUENOS AIRES | PARTIDO SOCIALISTA |
AUGSBURGER, SILVIA | SANTA FE | PARTIDO SOCIALISTA |
Giro a comisiones en Diputados
Comisión |
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LEGISLACION GENERAL (Primera Competencia) |
FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA |