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PROYECTO DE TP
Expediente 5729-D-2010
Sumario: MODIFICACION DEL ARTICULO 132 DEL CODIGO PENAL DE LA NACION; SOBRE EXCLUSION DEL AVENIMIENTO EN CASOS DE DELITOS DE ABUSO SEXUAL.
Fecha: 09/08/2010
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 108
El Senado y Cámara de Diputados...
EXCLUSIÓN DEL
AVENIMIENTO
Artículo 1º.- Modifíquese el
artículo 132 del Código Penal, el que quedará redactado de la siguiente
manera:
Artículo 132.- En los delitos previstos
en los artículos 119: 1 º, 2 º, 3 º párrafos, 120: 1º párrafo y 130 la víctima podrá
instar el ejercicio de la acción penal pública con el asesoramiento o representación
de instituciones oficiales o privadas si fines de lucro de protección o ayuda a las
víctimas.
Artículo 2º.- De forma.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
El presente proyecto tiene por objeto
excluir el instituto del avenimiento del Código Penal en la inteligencia de que las
condiciones y requisitos que deben darse a la hora de conceder el instituto
resultan incompatibles con las particulares características de la relación entre
víctima y victimario que supone el delito de abuso sexual.
El artículo 132 del Código Penal de la
Nación instituye el avenimiento, consistente en la posibilidad de extinguir la acción
penal o disponer la suspensión del juicio a prueba, a propuesta de la víctima de
abuso sexual mayor de 16 años, cuando dicha proposición sea formulada
libremente y en condiciones de plena igualdad, teniendo en especial consideración
la comprobada relación afectiva existente entre víctima y victimario y este resulte
el modo más equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del interés
de ésta.
Previo entrar en el análisis que nos
convoca, y para entender el razonamiento que planteamos, es preciso tener en
claro a que casos nos referimos cuando hablamos del avenimiento, esto es,
hechos en los que se da una relación sentimental preexistente entre las partes,
por lo que debemos evaluarlos a la luz de los principios que rigen y las particulares
circunstancias que juegan en los denominados hechos de violencias doméstica.
Dicho ello, este instituto, a nuestro
entender, constituye un resabio de viejos paradigmas patriarcales sobre los que se
han construido las sociedades latinoamericanas, conformados por pautas
culturales con las que se relacionan mujeres y hombres, especialmente en lo que
se refiere a la sumisión, el control y la vigencia de los usos y costumbres que
persisten y que pretenden mantener la jerarquía masculina y se traduce en la
dificultad de las mujeres para conquistar su autonomía, entendiéndola como la
capacidad de discernir sus deseos e intereses y elegir las mejores acciones para
concretar dichas elecciones, como el grado de libertad que tienen las mujeres para
poder actuar de acuerdo a su elección y no con la de otros (1) .
Este modelo de relación de género,
hegemónico durante siglos, jerarquiza una situación de poder diferencial a favor
de los hombres, al denotar un plus de libertades y capacidad de "agencia" para
ellos, que se encuentra en la base constitutiva de las familias y sociedades en las
que se fomentaba la toma de decisiones por parte de los hombres, como también
instituciones que habilitan dicho engranaje en las relaciones sociales (2) .
Las mujeres han sido maltratadas y
abusadas a lo largo de los siglos ante la pasividad y tolerancia de gran parte de la
sociedad. Mitos, prejuicios y estereotipos justificaban esa complicidad fundada en
que se trataba de cuestiones privadas en las que el Estado no debía intervenir. Se
trataba por supuesto, de un Estado representado por varones adultos, quiénes
elaboraban leyes, las interpretaban y luego las aplicaban. La particular dificultad
en la emergencia de denuncias de violación y en la sanción de los responsables,
está estrechamente vinculada con la vigencia de hecho del código de honor,
institución fundamental del Imperio Español, transmitido a sus colonias en virtud
del cual, la mujer que denuncia una violación, es sospechosa de mentir y sobre
todo de haberla provocado, transformándose los procesos en investigaciones de
las víctimas (3) .
Según la terminología jurídica, el
"avenimiento" es conciliación, entendimiento o acuerdo dirigido a evitar un juicio
eventual o para poner fin al juicio pendiente, ya sea mediante allanamiento,
renuncia o transacción.
El principal cuestionamiento es que las
particulares condiciones que sirven de sustrato a los hechos de abuso sexual no
suponen condiciones de libertad e igualdad entre las partes que puedan en
definitiva traducirse en una manifestación consiente y voluntaria de la víctima en
los términos que plantea la norma cuya modificación se propone.
Todo lo contrario, los delitos contra las
mujeres suponen una situación desigual de poderes y, por consiguiente, de
vulnerabilidad de la víctima frente al victimario que atenta a que se den
verdaderamente los presupuestos que tornan procedente el avenimiento.
El Comité de la Convención para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer reconoce, justamente, que la
violencia contra la mujer es una manifestación de relaciones desiguales de poder
entre hombres y mujeres.
Creemos que solo ante un
consentimiento libre y voluntario, producto de una decisión conciente y racional se
estaría respetando la dignidad de la víctima, sin embargo ello no es siempre así ya
que la capacidad de negociación se encuentra íntimamente relacionada con la
dosis de autonomía que ésta disponga.
En este sentido, Belloti destaca que
el avenimiento niega "la relación de desigualdad que existe en la sociedad", y
sostiene que "no existe posibilidad de autonomía y libertad de consentimiento
cuando hay relaciones de dominio de por medio" (4) .
En el caso de la violencia contra las
mujeres, claramente, las estrategias que apelan a la negociación o conciliación,
para llegar a acuerdos o soluciones entre víctima y victimario, esconden esta
noción fundamental porque se trata de sujetos con diferente capacidad de
autonomía para adentrarse en esa negociación. Los limites de dicha negociación,
y su abordaje a través de políticas públicas, debe tener siempre en cuenta esta
crucial dimensión (5) .
Tanto en materia de delitos sexuales
como, en general, en todos aquellos delitos que se cometen en el marco de
violencia intrafamiliar, se cuestiona que la víctima tenga una real posibilidad de
manifestar su voluntad de manera libre y espontánea, debido a las condiciones
que generan los efectos de la violencia reiterada, la que distorsiona la voluntad
para acceder a un acuerdo que renuncie a la posibilidad de llegar a un juicio (6)
.
La desigual relación de poderes no es
solo plataforma de los delitos que constituyen violencia doméstica sino que, luego
de cometido el hecho, perdura y se manifiesta en distintas situaciones de presión
sobre la víctima que atentan contra su verdadera voluntad para decidir en su
beneficio e interés.
Por otra parte, las particulares
circunstancias en las que se desarrollan muchos casos de violencia doméstica,
permiten identificar, como lo hace Leonore Walker, un proceso cíclico, reiterativo y
de fases que se suceden de manera sistemática y creciente y al que el nombrado
llama "Ciclo de la Violencia", en una de las cuales pueden darse las condiciones
para que la voluntad y autonomía de la mujer se vea menoscabada.
Así, en dicho proceso se distinguen
tres estadios: uno de acumulación de tensión que se caracteriza por un periodo de
tensión que dan lugar a un incremento constante y progresivo de la ansiedad y la
hostilidad; un episodio agudo donde toda la tensión acumulada da lugar a una
explosión que puede variar en gravedad, seguido de la denominada luna de miel,
en la que el agresor manifiesta su arrepentimiento y promete no repetir el
comportamiento, a raíz de lo cual se retoma la relación habitual en la esperanza
de la víctima que la violencia no se repetirá, y es en esta etapa en la que la mujer
puede verse conducida involuntariamente a retractarse ante las presiones. Sin
embargo, tarde o temprano vuelve a reiniciarse el ciclo.
En materia de derecho comparado, la
legislación de la República de Chile, si bien no contempla al instituto objeto de
análisis, si permite la posibilidad de llegar a acuerdos reparatorios que también
provocan la extinción de la acción penal. Ahora bien, tanto desde el punto de vista
normativo, como de la práctica e instructivos del Ministerio Público, cuando se
trate de delitos sexuales, los acuerdos reparatorios han quedado excluidos como
alternativa. Así, el artículo 241 del Código Procesal Penal señala que estos
acuerdos solo proceden cuando los hechos investigados afectan "bienes jurídicos
disponibles de carácter patrimonial, consistieren en lesiones menores o
constituyan delitos culposos", y ha predominado la interpretación que estas
hipótesis excluyen a los delitos sexuales (7) .
En dicho país, donde más se
profundizó en el análisis de casos de violencia doméstica, una psicóloga, al
declarar como perito en el juicio RIT 25/02 de La Serena respecto de un caso de
abuso sexual crónico, señaló que este se manifiesta en diversas etapas. En primer
lugar una fase de seducción, seguida de la interacción sexual. A continuación, la
imposición del secreto para evitar que otros se enteren del abuso -rara vez es la
víctima la que denuncia-. Finalmente, un proceso de divulgación o denuncia,
cuando por alguna razón el abuso se hace público. Sin embargo, esta fase es
seguida por otra que se caracteriza porque la propia víctima se reprime y se
retracta (8) .
En Guatemala, de acuerdo con una
investigación llevada a cabo por el Centro de Estudios de Justicia de las Américas
-CEJA-, los desistimientos se deben en su mayoría en un abandono del caso por
acción de los agresores o su defensa, quienes ejercen diversas formas de presión
y convencimiento, aprovechando de los prejuicios sociales existentes en relación a
las mujeres víctimas de delitos sexuales, provocando presión desde el grupo
familiar, por los que en muchos casos, quienes terminan resolviendo el
desistimiento son los abuelos, padres o hermanos (9) .
Asimismo, cuando se trata de menores
de edad, ello puede ser aún más complejo por los intereses, muchas veces
encontrados, de los familiares, los que a su vez son generalmente los
representantes del menor.
Por otra parte, no existiría razón para
posibilitar este tipo de resolución cuando el resto de los delitos, la mayoría de
menor gravedad, no contemplan esta posibilidad, aun cuando puedan llegar a
suceder entre personas que previa o posteriormente posean una relación afectiva,
operando esta alternativa como una especie de conversión de un delito de acción
pública dependiente de instancia privada en uno de acción privada, cuando ello no
es el espíritu final de nuestro derecho penal.
No existen motivos entonces para
relegar a un bien jurídico tan preciado como la integridad sexual a una protección
menguada o de segundo orden, confinando el conflicto a una solución privada
sujeta a las presiones que la rodean.
A su vez, consideramos que no es el
interés de la vÍctima el que prima, como lo exige el art. 132, a la hora de acordar
un avenimiento sino que es la unión familiar la que prevalece sobre los derechos a
la salud y a la integridad sexual de las mujeres, los que se encuentran
subordinados a aquel otro interés difuso, también por sobre el interés público que
debe primar a la hora de sancionar delitos de suma gravedad.
Ahora, si lo que se pretende es no
revictimizar, en la inteligencia de que el proceso penal pueda resultar perjudicial
para la víctima, el instituto del avenimiento constituye una solución a todas luces
simplista y que no ataca el problema de raíz sino que lo evade. Tener que recurrir
a la extinción de la acción penal por no poder garantizar en el proceso los
derechos de la victima resulta cuanto menos mezquino.
Porque cercenar un derecho -el de la
víctima a obtener justicia-, para garantizar otro, el respeto de su dignidad durante
el proceso, cuando se pueden atender los dos a través de una instrucción penal
que brinde las herramientas adecuadas para su protección, que sea escuchada y
atendida, pero que cumpla al mismo tiempo con su finalidad propia, la obtención
de verdad y justicia.
Por otra parte, el hecho de que la
propuesta pueda ser formulada desde los 16 años no concuerda con la
Convención de los Derechos del Niño que ampara a niñas y niños hasta los 18
años.
Por último, debe tenerse presente que
la Ley Nº 26.485 de Protección Integral para Prevenir, sancionar y Erradicar las
Violencia Contra las Mujeres prohíbe en sus artículos 9, inc, e) y 28 cualquier
forma de mediación, negociación o conciliación entre las partes.
Y en igual sentido, se ha expedido el
Comité de Expertas del Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer, a la luz de lo normado por el artículo 7 de dicha Convención, que
impone a los Estados Parte, en su inc. e, "tomar todas las medidas apropiadas,
incluso legislativas, para modificar o abolir leyes o reglamentos, o para modificar
prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o tolerancia de
la violencia contra la mujer".
Así, el Comité ha recomendado (10)
:
a) derogar las disposiciones que
permitan el uso de métodos de mediación o conciliación judicial o extrajudicial en
los casos de violencia contra las mujeres, considerando las desiguales
condiciones de poder entre las partes que puede llevar a la denunciante a aceptar
acuerdos que no desea o que no tienda a terminar con dicha violencia.
b) revertir el proceso de
desjudicialización de la violencia contra las mujeres y asegurar a las víctimas el
acceso a un juez ordinario en aquellos países donde las denuncias se resuelven
en instancias diferentes a la judicial o donde se privilegian los métodos de
conciliación o mediación para evitar que el caso llegue a la justicia.
Ello atendiendo a que se ha observado
que en muchos países se utilizan mecanismos de conciliación o mediación entre la
victima y su agresor, como parte de los servicios de atención de las mujeres que
sufren violencia, siendo notoria la preocupación para el Comité de Expertas en
Violencia del Mecanismo de Seguimiento de la Convención de Belem do Pará que
se sigan usando estos métodos que no se pueden aplicar para casos de violencia,
donde no cabe negociación alguna cuando se han vulnerado derechos
fundamentales, por lo que pone énfasis en estos métodos no deben ser usados
previo a un proceso legal, sea que este se instaure o no, y en ninguna etapa del
proceso legal (11) .-
Asimismo, en el denominado
"Consenso de Quito", producto de la Décima Conferencia Regional sobre la Mujer
de América Latina y el Caribe (12) , se ha acordado garantizar el acceso a la justicia
de las mujeres que han sido víctimas de violencia de genero mediante la creación
de condiciones jurídicas e institucionales que garanticen transparencia, verdad,
justicia y la consiguiente reparación de la violación de sus derechos.
Por ello, lejos de poder llegar a
constituir el instituto el modo más equitativo de armonizar el conflicto con mejor
resguardo del interés de la víctima, como lo requiere la norma, constituye,
solapadamente, una herramienta más para privar a la mujer del acceso a la
justicia.
Y en este punto debemos traer a
colación las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en
Condiciones de Vulnerabilidad que considera, desde este aspecto, que existe
condición de vulnerabilidad en aquellas personas que por su género encuentran
especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los
derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico.
Una de las mayores preocupaciones de
todos los países se refiere a la impunidad que se observa en el ámbito judicial,
donde a menudo las víctimas no encuentran ni la oportuna sanción a los
perpetradores ni la adecuada protección (13) , debiendo entender por impunidad a
esta forma de extinción de la acción penal, frente a este tipo de hechos delictivos,
que no atiende las especiales circunstancias en las que se desarrollan.
Por ello consideramos que la
resolución judicial de un delito de la gravedad del abuso sexual, en la que esta
vinculado el interés publico, no debe ser privatizado; todo lo contrario, es
necesario abrir la caja negra de la violencia doméstica a la protección irrestricta e
incondicional del Estado.
Por todo lo expuesto, y entendiendo
que la exclusión del avenimiento es la verdadera forma de garantizar y proteger
los derechos de las víctimas de abuso sexual a través de un acceso completo e
irrestricto a la justicia, solicitamos la aprobación del presente proyecto de Ley.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| FERRARI, GUSTAVO ALFREDO HORACIO | BUENOS AIRES | PERONISMO FEDERAL |
| GIUDICI, SILVANA MYRIAM | CIUDAD de BUENOS AIRES | UCR |
| GAMBARO, NATALIA | BUENOS AIRES | PERONISMO FEDERAL |
| BULLRICH, PATRICIA | CIUDAD de BUENOS AIRES | COALICION CIVICA |
| DE NARVAEZ, FRANCISCO | BUENOS AIRES | PERONISMO FEDERAL |
| MICHETTI, MARTA GABRIELA | CIUDAD de BUENOS AIRES | PRO |
| THOMAS, ENRIQUE LUIS | MENDOZA | PERONISMO FEDERAL |
| RUCCI, CLAUDIA MONICA | BUENOS AIRES | PERONISMO FEDERAL |
| VEGA, JUAN CARLOS | CORDOBA | COALICION CIVICA |
| GONZALEZ, GLADYS ESTHER | BUENOS AIRES | PRO |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| LEGISLACION PENAL (Primera Competencia) |
| FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA |
Trámite
| Cámara | Movimiento | Fecha | Resultado |
|---|---|---|---|
| Diputados | SOLICITUD DE SER COFIRMANTE DE LA DIPUTADA GONZALEZ, GLADYS (A SUS ANTECEDENTES) | 13/04/2011 |