El Senado y Cámara de Diputados...

ARTÍCULO 1°: Modifícase el artículo 9° del Decreto N° 486/2002, el que quedará redactado de la siguiente manera:

"TITULO III, REGIMEN DE COMPRAS Y CONTRATACIONES"

Art. 9º - El MINISTERIO DE SALUD, para las contrataciones que realice en el marco de la emergencia sanitaria, deberá atenerse a lo dispuesto por el Decreto N° 1023 en todas sus partes, no pudiendo realizar contrataciones por modalidad alguna que implique una morigeración de los sistemas de control dispuestos en esa norma.

La disposición precedente alcanza a los recursos del FONDO ROTATORIO REGIONAL PARA SUMINISTROS ESTRATEGICOS DE SALUD PUBLICA de la ORGANIZACION PANAMERICANA DE LA SALUD y de la ORGANIZACION MUNDIAL DE LA SALUD.

En caso que a través de organismos internacionales, organizaciones no gubernamentales, u otros países, se acceda a la compra de medicamentos o insumos médicos, las compras que se realicen se deberán ajustar a los preceptos dispuestos en el presente artículo."

ARTÍCULO 2°: Modifícase el artículo 10° del Decreto N° 486/2002, el que quedará redactado de la siguiente manera:

"TITULO IV, MONITOREO DE PRECIOS E IMPORTACION. LISTADOS DE MEDICAMENTOS E INSUMOS. PRECIOS DE REFERENCIA. PRESCRIPCION POR GENERICOS Y SU SUSTITUCIÓN"

Art. 10. - Facultase al MINISTERIO DE SALUD para dictar normas complementarias tendientes a implementar la prescripción de medicamentos por su nombre genérico y la sustitución en la dispensación, por parte de profesional farmacéutico, del medicamento recetado con marca registrada, por un medicamento que contenga los mismos principios activos, concentración, forma farmacéutica, cantidad de unidades por envase y menor precio.

El MINISTERIO DE SALUD creará una Comisión Técnica destinada al análisis de la sustitución de medicamentos por profesional farmacéutico."

ARTÍCULO 3°: Deróganse los artículos 26, 27 y 28 del TITULO II, CONTRATACIONES DEL INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS, del Decreto N° 486/2002.

ARTÍCULO 4°: Incorporase al TITULO II, CONTRATACIONES DEL INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS del Decreto N° 486/2002 en siguiente artículo:

"ARTICULO 29°: El INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS, para las contrataciones que realice en el marco de la emergencia sanitaria, deberá atenerse a lo dispuesto por el Decreto N° 1023 en todas sus partes, no pudiendo realizar contrataciones por modalidad alguna que implique una morigeración de los sistemas de control dispuestos en esa norma."

ARTÍCULO 5°: Comuníquese al Poder Ejecutivo.-

Señor presidente:

Se pone a consideración de la H. Cámara el presente proyecto de Ley en el que se propone realizar ajustes legislativos a las normas vigentes en materia de compras del Estado Nacional, más específicamente en el suministro de insumos y medicamentos a Instituciones Públicas de salud, dirigidos a mejorar la transparencia y la eficiencia en un área en la que han quedado al descubierto redes delincuenciales con vínculos con la Administración Pública Nacional. En efecto, con motivo del denominado por la opinión pública triple crimen de General Rodríguez ha aparecido a la luz pública una trama de narcotráfico, adulteración y robo de medicamentos y ventas fraudulentas al Estado en perjuicio del Administración pública, de los sectores más desprotegidos de la sociedad y de los ancianos. Como se verá en el proyecto de Ley que se propone al H. Cuerpo, se hace necesaria una modificación de normas surgidas durante la crisis de 2001-02 que pueden haber cumplido un papel necesario durante la emergencia pero que en la actualidad colaboran a la deficiente transparencia, la falta de igualdad entre oferentes de suministros medicinales y que prohíja la aparición de proveedores más ligados al delito que al comercio leal. Mediante prórrogas de esta legislación el Estado Nacional ha venido convalidando de modo sucesivo la emergencia permanente cuando las razones fácticas que justificaban la excepción a las normas generales de contratación de la Administración han desaparecido.

El proyecto de Ley que se propone está orientado a reformar y en su caso derogar normas reglamentarias emitidas por el Poder Ejecutivo en uso de las atribuciones que le confiere la Constitución Nacional en el artículo 99, como es el caso de los Decreto 486/2002. La norma reglamentaria señalada se enmarca en la profusión de leyes y decretos que se dictaron en Argentina a la salida de la crisis de 2001-2002, y que establecieron numerosos regímenes generales, reformas, aclaraciones, excepciones y regímenes contrapuestos, muchas de ellas violando expresas disposiciones constitucionales en torno de la jerarquía de las normas, en perjuicio de la legalidad y de las atribuciones constitucionales del Parlamento Nacional, como se verá. En primer término se hace necesario un repaso sobre las facultades reglamentarias del Poder Ejecutivo Nacional, que determina la Constitución Nacional.

En primer término se encuentran los Decretos Autónomos que dispone el Art. 99° inciso 1° de la Constitución Nacional y que son dictados por el Presidente en ejercicio de sus funciones propias y en materias habilitadas para ello en forma expresa, o en forma implícita en virtud de la zona de actuación que la división constitucional de poderes le confiere. Los Decretos Reglamentarios que dispone el Art. 99 inciso 2° de la Constitución Nacional, que son complementarios y accesorios de leyes dictadas por el Congreso, orientados a posibilitar su aplicación. Los Decretos de Necesidad y Urgencia del Art. 99 inciso 3° de la Constitución Nacional en principio prohibidos, salvo que circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir el trámite ordinario para la sanción de las leyes, en cuyo caso el Presidente puede arrogarse facultades que pertenecen al Congreso. La Constitución, en el marco de las facultades del inciso 3° del artículo 99°, le impone al PEN prohibiciones de actuar en materia penal, tributaria, electoral y de partidos políticos. Además se dispone un mecanismo de control a través de la Comisión Bicameral Permanente, aunque lamentablemente la Ley dictada no permite un adecuado control de estas normas que tienen cuerpo de decreto pero alma de ley ya que el Ejecutivo asume atribuciones propias del Poder Legislativo y las ejerce. Y por último en lo que interesa al proyecto de Ley que se propone, los Decretos Delegados establecidos en el Art. 76° de la Constitución Nacional que son dictados por el PEN en ejercicio de funciones que son propias del Congreso, pero que éste le delega, en casos especiales de emergencia y en materias de administración pública, estableciendo un plazo para su ejercicio y un marco normativo, o bases de la delegación, dentro de los cuales el Ejecutivo puede legislar. Estos decretos también están sometidos al control de la Comisión Bicameral Permanente, conforme Art. 100° inciso 12° Constitución Nacional al igual que los de necesidad y urgencia, sólo que el Poder Ejecutivo asume facultades legislativas de quien se las delegó expresamente.

El Decreto que se propone reformar por la presente iniciativa legislativa adolece de otro problema común en la profusión de normas que caracterizó a la legislación de la emergencia. Se verifica en casos como el del Decreto N° 486/2002, que el Poder Ejecutivo dictó en un mismo cuerpo normativo, más de un tipo de decreto. En efecto, se invocan en el mismo Decreto, las facultades que emanan de los incisos 1° y 3° del Art. 99° de la Constitución Nacional por lo que en las disposiciones de ese decreto se confunden normas dictadas con base en facultades autónomas propias (inc. 1°) y en facultades legislativas que son ejercidas por el Presidente en virtud de las circunstancias especiales que imposibilitan seguir el trámite ordinario para la sanción de las leyes (inc. 3°). Además del Decreto objeto del presente se verifica esta práctica en otros reglamentos entre lo que se cuentan algunos de innegable trascendencia política institucional como lo es el caso del Decreto N° 1570/01 que implantó el "corralito" bancario, el Decreto 1582/01 sobre regularización de relaciones laborales, y el N° 1606/02 sobre restricciones a las trasferencias de dinero al exterior, que se fundan en los incisos 1°, 2° y 3° del Art. 99°, el Decreto N° 762/02 que crea excepciones a la aplicación del C.E.R. y se basa en los incisos 1° y 3° del Art. 99°, o el Decreto N° 1606/01,

Respecto a esta práctica legislativa del PEN debe señalarse en primera medida que se confunden las situaciones y condiciones ordinarias con las extraordinarias, con el consiguiente riesgo de que lo excepcional se torne ordinario y lo provisorio se transforme en permanente. Por otro lado, se confunden facultades ejecutivas con atribuciones legislativas cuyo tratamiento es diferente: las disposiciones adoptadas en uso de facultades ejecutivas solamente están sujetas a control de constitucionalidad por parte del Poder Judicial; mientras que las adoptadas en uso de atribuciones legislativas que el Poder Ejecutivo asume en casos de emergencia, están sujetas al control posterior del Congreso, conforme al mecanismo del Art. 99° inciso 3° de la Constitución Nacional. La mezcla de disposiciones de ambos tipos en un solo Decreto evidentemente dificulta ese control posterior, tanto judicial como legislativo, según corresponda, generando condiciones para que aparezcan "zonas grises" que facilitan la corrupción y la falta de transparencia.

El panorama descripto lejos de ser un problema teórico, como se dijo, se traduce en dificultades y dudas al momento de realizar el control judicial de la Administración pública por parte del Poder Judicial, en razón de cuestiones sobre la jerarquía normativa entre un Decreto de necesidad y urgencia y uno autónomo o uno reglamentario. O sobre la facultad derogatoria de un Decreto autónomo por sobre uno de necesidad y urgencia. O si un Decreto delegado es jerárquicamente superior a uno autónomo. O si son jerárquicamente iguales.

La relevancia del Poder Judicial al ejercer el control de constitucionalidad debe entenderse en su verdadera dimensión e importancia, ya que debe cumplir la función de velar por la supremacía constitucional. Si el Poder Judicial no ejerciera esa facultad respecto de los actos de los otros dos poderes, éstos se convertirían en poderes autocráticos, superiores inclusive al Poder Constituyente, ya que con sus actos podrían dejar de lado a la propia Constitución. Esta cuestión está pacíficamente tratada por la doctrina desde que Hamilton, Madison y Jay publicaron sus notas en "El Federalista" en las postrimerías del siglo XVlll. Esta es la razón principal por la cual el Poder Legislativo debe entregar al Poder Judicial normas claras y efectivas para desarrollar sus tareas constitucionales y, en el caso del proyecto de Ley propuesto, corresponde a este Poder regularizar el régimen de contrataciones públicas del Estado Nacional en el área de la salud para garantizar la transparencia sobre la que eventualmente se deberán expedir los jueces de la Nación si existieran dudas sobre el modo de contratación. El proyecto que se pone a consideración del H. Cuerpo propone en su ARTÍCULO 1° modificar artículo 9° del Decreto N° 486/2002, que dispone un sistema de excepción sobre el régimen general de contrataciones del Estado Nacional que establece el Decreto Delegado N° 1023/01. El sistema que se propone modificar otorga facultades al MINISTERIO DE SALUD para utilizar los mecanismos de contratación directa que establece el artículo 25 inciso d) apartado 5 del Decreto N° 1023/01 con independencia del monto de la contratación, lo que en la práctica equivale a convalidar la contratación directa a discreción de la Administración, en desmedro de la igualdad de los oferentes y la transparencia. Al no verificarse las condiciones de hecho que imperaban en el año 2002 al momento de dictarse el Decreto N° 486, el proyecto de Ley dispone que las compras de insumos médicos y medicinas no se aparte del régimen general que dispone el Decreto N° 1023/01.

El ARTÍCULO 2° del proyecto propuesto dispone la modificación del artículo 10° del Decreto N° 486/2002, eliminando las disposiciones congruentes con el régimen de

excepción que se propone eliminar, manteniendo las facultades del MINISTERIO DE SALUD para dictar normas tendientes a facilitar la prescripción de medicamentos por su nombre genérico y permitir al profesional farmacéutico cambiar el medicamento recetado con marca registrada, por un medicamento que contenga los mismos principios activos a menor precio.

Por último en el ARTÍCULO 3° del proyecto presentado se propone derogar los artículos 26, 27 y 28 del TITULO II, CONTRATACIONES DEL INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS, del Decreto N° 486/2002, que permiten al PAMI exceptuarse del régimen general de contrataciones del Estado que disponen el Decreto N° 1.023/01 y el Decreto N° 436/ 00, lo que genera las actuales condiciones para la falta de transparencia y la consecuente inquietud pública por el modo en que se administran los fondos del Estado.