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PROYECTO DE TP
Expediente 5429-D-2011
Sumario: DESPENALIZACION DEL ABORTO: CONVOCAR A UNA CONSULTA POPULAR VINCULANTE.
Fecha: 04/11/2011
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 167
El Senado y Cámara de Diputados...
ARTÍCULO 1º: Convocase, en los
términos del Artículo 40º primer párrafo de la Constitución Nacional y Título I de la
Ley Nº 25.432, y en los plazos previstos por el artículo 12 de la citada ley, a
Consulta Popular Vinculante, a fin de que la población se pronuncie sobre la
derogación o no el artículo 85 y artículos 86 y 88 del Libro Segundo-De Los
Delitos-Título I-Delitos Contra las Personas-Capítulo I-Delitos contra la Vida del
Código Penal de la Nación Argentina (LEY 11.179-T.O. 1984 actualizado y sus
modificatorias).
ARTÍCULO 2º: Las opciones que
deberán estar determinadas en la Consulta Popular Vinculante convocada por esta
Ley, y que expresará la voluntad de la sociedad en su conjunto, serán las que a
continuación se consignan:
a) SI, cuando el voto es afirmativo
para la despenalización del aborto, y por ende, la aceptación de la derogación de
los artículos 85, 86 y 88 del Libro Segundo-De Los Delitos-Título I-Delitos Contra
las Personas-Capítulo I-Delitos contra la Vida del Código Penal de la Nación
Argentina (LEY 11.179-T.O.1984 actualizado y sus modificatorias).
b) NO, cuando el voto es negativo
para imposibilitar la despenalización del aborto, y la consecuente derogación de los
artículos 85, 86 y 88 del Libro Segundo-De Los Delitos-Título I-Delitos Contra las
Personas-Capítulo I-Delitos contra la Vida del Código Penal de la Nación Argentina
(LEY 11.179-T.O. 1984 actualizado y sus modificatorias).
ARTÍCULO 3º: Será organismo de
aplicación el que fuera designado a tal efecto por el Poder Ejecutivo Nacional.-
ARTÍCULO 4º: De forma.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
El aborto, el embarazo y el parto
conforman un conjunto de experiencias que impactan físicamente en los cuerpos
de las mujeres pero cuya significación atraviesa a la sociedad en su conjunto.
Los cuerpos femeninos han sido
depositarios de la reproducción de la especie humana en general, y del linaje, de la
estirpe o de la familia en particular, sin dejar de considerar que es esencial para la
reproducción biológica que sostiene a la reproducción social, el estatus de la mujer
nunca termina de desprenderse por completo de la procreación -ya sea como
obligación, como potencialidad, o como elección.
Los cuerpos son a la vez emblema de
ese mandato reproductivo y el campo donde la sociedad en su conjunto (hombres
y mujeres) disputa otros deseos. Acorde con su especificidad, las prácticas
vinculadas a la procreación fueron largamente territorio de saberes domésticos y
"de mujeres": las comadronas y parteras asistían los partos, aconsejaban sobre el
puerperio y conocían formas de evitar embarazos y de provocar abortos.
Durante los siglos XIX y XX, con la
creciente medicalización del embarazo y del parto, y con la inclusión del aborto en
los códigos penales modernos, estas prácticas "de comadronas" fueron
definitivamente desterradas del ámbito de lo privado y traídas a la escena pública.
El embarazo, el parto y el puerperio
quedaron rápidamente bajo el amparo sanitarista. Fue así que la anticoncepción
fue ganando terreno lenta y dificultosamente, en tanto que el aborto se volvió una
operación clandestina, excluida del cuidado médico y expuesta al castigo penal.
Sin embargo, las prohibiciones
religiosas y normativas rara vez disuadieron a las mujeres que sabían que no
podían continuar con un embarazo. En todas las partes del mundo donde está o
estuvo vigente, la penalización del aborto discrimina entre dos clases de mujeres:
aquellas que pueden asegurarse un aborto clandestino pero sanitario -porque
cuentan con los recursos para pagarlo- y aquellas que deben conformarse con un
aborto en las condiciones que sea -muchas veces poniendo en riesgo su propia
vida.
Hace más de 20 años que las
estadísticas de salud muestran que, a nivel mundial, son cada vez menos las
mujeres que mueren por causas ligadas al embarazo, parto o puerperio.
Lamentablemente, las mismas cifras también muestran que no se reducen a igual
ritmo las muertes por abortos clandestinos realizados en condiciones de
riesgo.
Entonces, el aborto es un hecho que
incide sobre la salud de cientos de miles de mujeres, y por lo tanto exige una
perspectiva epidemiológica, socio-epidemiológica y de salud pública.
El aborto es, también, una decisión
privada y personalísima que remite al campo de la autonomía de las personas. Una
relación sexual consentida entre un varón y una mujer puede resultar en un
embarazo no deseado por ninguna de las partes. La penalización del aborto
obligará a la mujer a ser madre, en tanto que ni la ley, ni la costumbre, ni la
moral, ni la presión social obligarán al varón a asumir, contra su deseo, la
responsabilidad equivalente de ser padre. Invirtiendo la mirada: ¿aceptaríamos que
una ley nos prohíba ser padre o ser madre? Entonces ¿con qué criterio sostenemos
una ley que busca obligar a las mujeres a ser madres, y que además carece del
correlato igualitario de obligar a los varones a ser padres?
En Argentina, debatir sobre la
interrupción voluntaria del embarazo tiene también implicancias prácticas ligadas a
la coyuntura política. Durante 2010 se fortaleció significativamente la presencia del
tema en la agenda social y política.
Por una parte, se realizaron
audiencias públicas y se avanzó en el tratamiento legislativo de los distintos
proyectos sobre el aborto, mientras que por otra parte, el dictamen del Comité de
Derechos Humanos de la ONU en el caso conocido como L.M.R. exigió a todos los
poderes del Estado argentino la adopción urgente de medidas tendientes a
garantizar de manera efectiva y sin dilaciones el acceso a los derechos
reproductivos y a la salud de las mujeres de nuestro país. En este contexto, se
fijaron diversas posiciones institucionales y sociales, a través de documentos,
cuyos argumentos constitucionales y de derecho internacional de los derechos
humanos, algunos, avalan la despenalización de la interrupción voluntaria del
embarazo, mientras otros fijan posición contraria a tal circunstancia.
Como tantas prácticas vinculadas a la
reproducción, el aborto concita pasiones y enfrentamientos que reflejan su
complejidad. En tanto que nodo articulador de dimensiones de salud y de
derechos, de lo público y de lo privado, de lo individual y de lo social, el aborto
exige interdisciplinariedad. Construir, difundir y mejorar argumentos que
fundamenten su despenalización desde la perspectiva de la salud pública y de
derechos de las personas es un paso fundamental. A la espera de poder hacer una
contribución a la discusión en relación a un tema sensible pero urgente para
garantizar la salud y la vida de las niñas, jóvenes, y mujeres, se hace necesario
contar con medios tales como el plebiscito vinculante que aquí se pretende
aprobar.
Existen diversos documentos que
exponen los fundamentos, entre alguno de ellos el emitido por la Asociación por
los Derechos Civiles (ADC), por los cuales considera necesaria la discusión
parlamentaria para lograr la sanción de una nueva legislación que permita la
interrupción voluntaria del embarazo temprano (hasta la semana 12 de gestación).
La ADC, entre algunos otros, considera que esta medida protegerá el derecho de
las mujeres a la vida, a la integridad personal, al más alto nivel de salud, a la
dignidad, a igualdad, a la no discriminación, a la intimidad y autonomía en las
decisiones relativas a su sexualidad y reproducción.
Hasta 2006 no había estadística oficial
sobre números de abortos realizados; las autoridades sanitarias estimaron 500.000
por año (un 40% de todos embarazos), en la mayoría de casos, presumiblemente
ilegales y muchas veces fuera de buenos estados sanitarios. Cerca de 80.000
mujeres cada año se hospitalizan debido a complicaciones después del aborto (y
estas deben enfrentarse a penas legales). Las complicaciones del aborto son la
primera causa de la muerte materna en Argentina (un 30% del total, cerca de 100
muertes anuales). En muchos abortos complicados y muertes debidas a esos
abortos no se informa a las autoridades. (Women's Access to Contraceptives and Abortion in
Argentina". Human Rights Watch. Consultado el 28-08-2006. Argentina: Limits on Birth Control Threaten Human Rights".
Human Rights Watch. Consultado el 28-08-2006. The International Encyclopedia of Sexuality: Argentina". Humboldt-
Universität zu Berlin. Consultado el 28-08-2006).
Un estudio científico
realizado sobre el aborto (el primero de este tipo en Argentina), encomendado por
el Ministerio de la Salud y realizado por varias organizaciones independientes, fue
lanzado en junio de 2007. Utilizando métodos indirectos en cifras del Sondeo
Nacional sobre la Salud y la Nutrición y combinándolas con los datos de las
instalaciones de salud, el estudio concluyó con una cifra mínima de 460.000 y un
máximo de 615.000 abortos voluntarios por año (cerca de 60 abortos por 1000
mujeres). Los investigadores asumieron que para cada mujer que procura ayuda
médica debido a complicaciones de aborto, siete otras mujeres en la misma
situación no buscan ayuda (Las cifras para abrir el debate, Página/12, 2 de junio
de 2007. Consultado el 02-06-2007.)
Como es de público y notorio
conocimiento, el aborto es un grave problema de salud pública en Argentina. Se
estima que en el país se realizan entre 486.000 y 522.000 abortos clandestinos al
año (Pantelides, Ramos, Romero etc. al, 2009). Según estadísticas del Ministerio
de Salud de la Nación (2009), anualmente mueren más de 100 mujeres por causas
relacionadas a abortos practicados en condiciones inseguras, los que desde hace
20 años constituyen la primera causa de mortalidad materna y representan un
tercio estas muertes. Estas muertes ocurren mayoritariamente entre mujeres
pobres y de escasos recursos (Insúa y Romero, 2006).
El aborto es un delito que admite
supuestos de no punibilidad para los llamados abortos terapéuticos y
sentimentales. Desde 1921, el art. 86 del Código Penal exime de pena la
interrupción del embarazo practicada en casos que exista peligro para vida o la
salud de la mujer, y cuando el embarazo provenga de una relación sexual no
consentida. Sin embargo, en la práctica, la norma que criminaliza el aborto y lo
exime de punibilidad en ciertos supuestos, fracasa.
El fracaso de la norma ocurre cuando:
a) El aborto no punible es virtualmente inaccesible; b) La criminalización del aborto
no disuade a las mujeres de practicarse abortos clandestinos; c) La norma es
escasamente aplicada por los tribunales en su función punitiva; d) La
criminalización dificulta en ocasiones la efectiva implementación de otras políticas
públicas tendientes a la reducción de la mortalidad materna - como la provisión
de anticonceptivos, anticoncepción de emergencia, y educación sexual; e) Induce
a las mujeres a recurrir a métodos de aborto riesgosos para su salud y su vida, f)
Viola los derechos humanos de las mujeres.
Si se procede a un análisis de cada
una de estas situaciones tenemos: a) Inaccesibilidad de aborto no punible: En
Argentina, el aborto no punible es inaccesible por diversos factores. Por un lado, la
falta de claridad de la ley genera heterogeneidad en las interpretaciones judiciales,
lo que suele conducir a una judicialización previa a la práctica de abortos no
punibles.
Esta judicialización confunde,
preocupa y atemoriza a los profesionales de salud, quienes en consecuencia se
resisten a practicar los abortos permitidos legalmente. La inaccesibilidad al aborto
no punible ha sido documentada por distintos académicos y activistas (Ramos et
al. 2009; Human Rights Watch 2005 - 2010), y puede observarse a diario en los
pedidos de autorización judicial que hacen desde los centros sanitarios -incluso
cuando las pacientes presentan cuadros clínicos que el Código Penal contempla
como supuestos de no punibilidad (Ver Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
SCBA, "R., L.M., NN Persona por nacer.Denuncia" (31/07/2006)).
Por otro lado, ciertas características
del sistema de salud y de la atención médica no estimulan su utilización por parte
de las mujeres con un embarazo no deseado. La falta de implementación de
programas de educación sexual y la insuficiente información sobre salud sexual y
reproductiva se constituyen también en barreras para acceder a un aborto no
punible.
b) La criminalización no disuade a las
mujeres de la práctica: La criminalización del aborto es una medida ineficaz para
proteger al embrión, porque no disuade a las mujeres de su práctica. Como indican
las cifras mencionadas más arriba, en Argentina se realizan aproximadamente
500.000 abortos por año. Estas cifras no son excepcionales: estudios
internacionales muestran que en países con legislaciones restrictivas, la ocurrencia
de abortos clandestinos es frecuente (Sedgh et al., 2007).
Para la protección del embrión,
existen medios más eficaces y menos gravosos que la penalización del aborto: por
ejemplo, la reducción de la vulnerabilidad económica y social que sufren las
mujeres embarazadas. Además, a partir de la regulación jurídica del aborto legal,
algunos Estados han elaborado normas que protegen al embrión de un modo
consistente con los derechos de las mujeres. Por ejemplo, en 1993, la Corte
Constitucional Alemana (Corte Constitucional de Alemania, "BverfGE 203 (F.R.G.)" (28/05/1993)
sostuvo que los sistemas de consejería previa a la práctica del aborto (que
informan a las mujeres sobre las implicancias del procedimiento) resultaban
medidas que protegían al embrión de modo suficiente. Francia (Ley No 75-17, Francia,
(17/01/1975); Portugal (Ley No. 16/2007, Portugal, (17/04/2007) y España (Ley Orgánica 2/2010,
España, (3/03/2010), proveen servicios de consejería pre-aborto similares, con la
finalidad de proteger al embrión a la vez que se respetan los derechos de las
mujeres.
c) Inaplicabilidad de la norma en su
función punitiva: De acuerdo a Ramos et al. (2009:481), "la capacidad disuasoria
de la penalización es baja o directamente nula y sólo sirve para extender la
inseguridad de la práctica que implica, además, un riesgo de muerte para las
mujeres más pobres de nuestra sociedad.
Como es sabido, la norma de
penalización del aborto opera en un contexto en el que la persecución judicial y
policial del delito tampoco es de trascendencia. Si bien no hay reportes oficiales,
esa conclusión se desprende de la significativa diferencia observable entre las
cifras del aborto clandestino y las de mujeres encarceladas por el delito de aborto",
(énfasis agregado). Según Bergallo (2009), los datos del Ministerio de Justicia de la
Nación indican que entre 1983 y 2009, sólo 22 mujeres cumplieron condenas por
el delito de aborto en el país. En la Ciudad de Buenos Aires, 86 mujeres fueron
denunciadas penalmente como autoras de aborto propio entre 1993 y 2009 (Según
datos provistos por el Sistema Informático de la Oficina de Denuncias, Turnos y Sorteos de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. Pedido de información: 21.12.2007,
6.3.2008 y 10.2009)
d) La criminalización del aborto
dificulta en ocasiones la implementación de otras políticas públicas tendientes a
proteger los derechos de las mujeres.
Desde 1983, con el retorno de la
democracia, la protección de los derechos sexuales y reproductivos fue
posicionándose lentamente en la agenda política de nuestro país, dando lugar a la
legalización de los servicios de planificación familiar y a la ratificación de la
Convención sobre Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer
(CEDAW).
En 2002, la sanción de la Ley de
Salud Sexual y Procreación Responsable (Nº 25.673) estableció la provisión de
servicios de salud sexual y reproductiva con alcance nacional; y en 2003, mediante
la implementación del Programa Nacional de Salud Sexual y Reproductiva se
aumentó la disponibilidad de anticonceptivos gratuitos en el territorio nacional.
Posteriormente, la Ley 26.130 reguló las intervenciones de anticoncepción
quirúrgica, y la Ley 26.150 creó el Programa Nacional de Educación Sexual
Integral.
En relación a la atención de abortos
no punibles, algunos ministerios de salud provinciales instrumentaron protocolos
para su atención -entre ellos Santa Fe, Buenos Aires y Neuquén.
En Chubut, la legislatura sancionó una
ley para la atención de abortos no punibles.
Estas iniciativas reflejan voluntad
política en torno a la protección y garantía de los derechos de las mujeres, y sobre
todo de sus derechos sexuales y reproductivos. Sin embargo hay aún gran
heterogeneidad en la aplicación de las normas. La falta de implementación por
parte del poder ejecutivo de dichas leyes, la aplicación desigual de las políticas
según las jurisdicciones, y la ausencia de recursos materiales y humanos que
permitan poner en marcha las políticas que estas normas demandan nos muestran
un Estado que, por acción u omisión, decide ignorar su obligación para con los
derechos de las mujeres.
Más allá de las dificultades en la
implementación de la normativa existente, el mapa está aún incompleto: un marco
jurídico respetuoso de los derechos de las mujeres debe incluir el acceso a
servicios de aborto legal, seguro y gratuito.
e) La criminalización induce a las
mujeres a métodos de aborto inseguros para su salud y su vida:
En Argentina, el aborto inseguro
representa un serio problema de salud pública. Junto a Trinidad y Tobago y
Jamaica, la Argentina es el único país de América Latina donde el aborto riesgoso
representa la primera causa de muerte materna (Ramos et al., 2004).
La penalización del aborto lleva a las
mujeres a recurrir con frecuencia a prácticas de aborto clandestino. Estudios
globales muestran que de los 20 millones de abortos inseguros que se practican
por año, 19 millones ocurren en países subdesarrollados con legislaciones penales
restrictivas (Allan Guttmacher Institute, 2007).
La criminalización del aborto vulnera
la salud y la integridad psíquica y moral sólo de las mujeres, estableciendo
discriminación entre hombres y mujeres, y discriminando especialmente a mujeres
y adolescentes de distintas edades y estratos sociales.
f) La penalización del aborto implica la
violación de los derechos humanos de las mujeres.
Violación al derecho a la igualdad (El
derecho a la igualdad está reconocido en la Constitución Nacional (art. 16) y los tratados internacionales con
jerarquía constitucional: Convención Americana de Derechos Humanos (arts. 1 y 24), Declaración Universal de
Derechos Humanos (art. 7) y Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la
Mujer (art. 2), en relación al derecho a la salud (El derecho a la salud está establecido en la
Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25), en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre (art. XI), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12), en la
Convención de Derechos del Niño (art. 24) y en la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Contra la Mujer (art. 12). de las mujeres.
La Organización Mundial de la Salud
manifestó que los derechos a la no discriminación y a la equidad en relación al
derecho a la salud implican que los Estados reconozcan las diferencias entre las
necesidades de los distintos grupos y provean los servicios de salud de acuerdo a
esas diferencias (WHO, 2008).
Por sus diferencias biológicas, las
mujeres, como grupo, tienen necesidades específicas en relación a su salud que
son distintas de las necesidades de los hombres. Además, se ven más perjudicadas
que los hombres por ciertos factores sociales, tales como la pobreza, la
dependencia económica, la violencia de género y la discriminación agregada de
factores raciales o étnicos. Estos factores disminuyen el poder de las mujeres para
negociar su sexualidad y otros asuntos que conciernen a sus vidas, lo que
eventualmente impacta de forma negativa en su salud (Cook y Dughman,
2010).
Restringir el acceso al aborto (en
lugar de reparar los factores que llevan a él) impone los costos de la reproducción
sólo a las mujeres, a la vez que refuerza el estereotipo negativo que las presenta
como medios para la reproducción humana y, por lo tanto, únicas y últimas
responsables de la reproducción.
Así, la penalización del aborto vulnera
el derecho a la salud únicamente de las mujeres, dado que se trata de un
procedimiento médico que sólo las mujeres necesitan y utilizan. La penalización de
un procedimiento médico que sólo las mujeres necesitan constituye una violación
al artículo 2(f) de la Convención sobre la eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Contra la Mujer (CEDAW), en cuanto a la obligación de los Estados
Partes de "adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo,
para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan
discriminación contra la mujer".
El comité de seguimiento de la
CEDAW ha recomendado a los Estados Partes que "aseguren que se tomen
medidas para (...) que las mujeres no se vean obligadas a buscar procedimientos
médicos riesgosos, como abortos ilegales, por falta de servicios apropiados en
materia de control de la natalidad." (CEDAW, Recomendación General N° 19: "Violencia contra la
Mujer", U.N. Doc. A/47/38 (1992), párrafo 24(m).
Si bien en Argentina el derecho a la
salud fue reconocido por la Corte Suprema de Justicia en varias oportunidades (Ver
CSJN, "Asociación Benghalensis y otros contra Estado nacional" (1/06/2000), el Estado argentino está
en flagrante contradicción con esta recomendación.
Violación al derecho a la igualdad
especialmente de mujeres socio económicamente vulnerables y de adolescentes La
penalización del aborto afecta particularmente a mujeres en situación
desventajosa, ya sea por la condición socioeconómica, la edad, la etnia o la
geografía. Aparte de la ya mencionada discriminación entre hombres y mujeres, la
penalización del aborto implica, también, la discriminación entre mujeres.
En un estudio sobre aborto y
mortalidad materna severa, Insúa y Romero (2006) mostraron que la mayor
cantidad de hospitalizaciones ocurre en las regiones más pobres.
En las provincias de Chaco y
Tucumán, la mitad de las mujeres relevadas vivía en hogares pobres, mientras que
en Córdoba y Mendoza la cifra se redujo al 30%. Sólo un tercio de las mujeres
tenía trabajo remunerado al momento del relevamiento, en tanto que otro tercio
nunca había trabajado a cambio de remuneración. En Tucumán, el 75% de las
mujeres tenía educación primaria completa o menos.
En los períodos comprendidos entre
1994-1996 y 1999-2001, la mortalidad por aborto aumentó en las mujeres
menores de 15 años, y las mujeres muertas por abortos fueron más jóvenes que
quienes fallecieron por otras causas vinculadas a la maternidad. En el año 2000, en
los hospitales públicos de todo el país se registraron casi 80.000 internaciones por
aborto clandestino en mujeres jóvenes. Del total, 15% correspondieron a
adolescentes y niñas menores de 20 años, y el 50% a mujeres de entre 20 y 29
años (Pantelides et al, 2006).
Violación al derecho a la igualdad en
relación al derecho a la integridad física, psíquica y moral (El derecho a la integridad física
y moral es reconocido en tratados internacionales de jerarquía constitucional: la Convención Americana de
Derechos Humanos (art. 5) y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 1) de las
mujeres.
La penalización del aborto implica una
intromisión en las decisiones autónomas de las mujeres sobre sus propios cuerpos.
Como la violación y el acoso sexual, la criminalización del aborto refleja y refuerza
actitudes que minimizan la autonomía y la personalidad de las mujeres. Mientras la
violación las reduce a objetos sexuales, el embarazo forzado las reduce
El derecho a la integridad física y
moral es reconocido en tratados internacionales de jerarquía constitucional: la
Convención Americana de Derechos Humanos (art. 5) y la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 1) a su función reproductiva. Ambas
prácticas le niegan a la mujer la toma de decisiones respecto de su cuerpo, que
deviene un instrumento para la consecución de objetivos para personas distintas
de la mujer. La criminalización del aborto anula la autonomía moral de las mujeres
porque supedita el procedimiento cuyos costos y consecuencias deberá
únicamente soportar la mujer a la aprobación de terceras partes (Nino 2005).
Ramos et al. (2009:481) afirman que
"la reticencia a reformar la actual regla de penalización, a pesar de su comprobada
ineficacia, refleja el doble estándar en el que opera el control del cuerpo de las
mujeres ejercido a través de la criminalización del aborto". Cook y Dughman
(2010) sostienen que "la criminalización del aborto implica la utilización del poder
coercitivo del Estado para imponer a las mujeres que, a través de sus cuerpos,
sirvan a intereses distintos de los propios. Esto implica una violación a su
autonomía y a su derecho a la integridad física y moral". No existen imposiciones
similares sobre el cuerpo de los hombres, lo que conlleva, nuevamente, una
violación al derecho a la igualdad entre hombres y mujeres.
En este sentido, en 2006 la Corte
Constitucional de Colombia afirmó que "el legislador, al adoptar normas de
carácter penal, no puede desconocer que la mujer es un ser humano plenamente
digno y por tanto debe tratarla como tal, en lugar de considerarla y convertirla en
un simple instrumento de reproducción de la especie humana, o de imponerle en
ciertos casos, contra su voluntad, servir de herramienta efectivamente útil para
procrear."(Corte Constitucional de Colombia, C-355/2006).
Considerar a las mujeres en posición
de igualdad con los hombres no significa ignorar las diferencias que los distinguen,
sino tomarlas en cuenta y diseñar la legislación de modo tal que esas diferencias
no constituyan una carga desigual e inequitativa sobre las mujeres.
En otras palabras, que se reconozca
la dignidad humana de las mujeres.
La eliminación de factores que
restringen la autonomía de las mujeres es una obligación que la Argentina contrajo
bajo el artículo 3 de la CEDAW, que exhorta a los Estados Partes a tomar "en todas
las esferas, y en particular en las esferas política, social, económica y cultural,
todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el
pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y
el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de
condiciones con el hombre."
La despenalización del aborto
temprano no contradice el sistema jurídico argentino. La medida legislativa de
despenalización del aborto implica incluir un permiso no cualificado para abortar
durante algún período determinado del embarazo. Esto significa incorporar una
instancia donde la interrupción voluntaria del embarazo sea permisible sin el
requerimiento de motivos taxativos establecidos en la ley. (Las legislaciones de Bélgica,
Estados Unidos, Italia o Dinamarca (entre otros) permiten el aborto ante la Despenalización del aborto
temprano)
El argumento más comúnmente
esgrimido para oponerse a la despenalización del aborto sostiene que el embrión
tiene derecho a la vida desde la concepción. Concretamente, este postulado da por
sentado que:
a. La protección legal de la vida que
establece la Convención Americana de Derechos Humanos comienza con la
concepción;
b. El embrión es "persona" para el
sistema jurídico argentino en los mismos términos que una persona nacida, y por
lo tanto, ostenta el derecho a la vida;
c. La vida adquiere valor de forma
constante y merece igual peso y protección desde la concepción hasta la muerte
de la persona nacida;
d. El derecho a la vida debe
protegerse de forma absoluta, sin admitir ponderación con otros derechos e
intereses.
Como toda interpretación, cada uno
de estos postulados es cuestionable.
a. La protección legal de la vida que
establece la Convención Americana de Derechos Humanos (entre otros) ¿comienza
con la concepción?
La norma legal usualmente invocada
para defender la vida del embrión y proscribir la despenalización del aborto
temprano es el artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que
lee: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción".
Este artículo generó controversia
porque se considera que dicha norma reconoce un derecho a la vida del embrión
desde el momento de la concepción. Sin embargo, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, en el caso conocido como "Baby Boy" cerró esa disputa al
afirmar que el artículo no se dirige a prohibir el aborto en sí, sino que se refiere a
formas de protección de la salud materno-infantil desde el momento de la
concepción. (Baby Boy" se originó en una petición, promovida en 1977 por un grupo antiabortista, contra
Estados Unidos y contra el estado de Massachussets. La demanda se motivó en un aborto realizado en 1973
(luego de la legalización del aborto en Estados Unidos) por un médico en la ciudad de Boston a una joven de
17 años con el consentimiento de ésta y de su madre. Los peticionantes alegaban que la permisión del aborto
había violado los derechos a la vida, la igualdad y la salud del embrión. La Comisión, luego de examinar los
antecedentes que dieron lugar a la aprobación del texto definitivo en 1969, concluyó que las decisiones de la
Corte Suprema estadounidense que habían reconocido un derecho irrestricto al aborto temprano ("Roe v.
Wade" en adelante) no eran incompatibles con la Convención).
Esta interpretación del artículo 4 de la
Convención fue retomada en Argentina por Hilda Kogan, Jueza del Superior
Tribunal de Justicia de Buenos Aires, quien sostuvo que "la expresión contenida en
dicho artículo que establece que el derecho a la vida "estará protegido por la ley y,
en general, a partir del momento de la concepción", no tuvo otra finalidad que
permitir la ratificación del instrumento por parte de numerosos Estados que, como
el nuestro, habían despenalizado distintos supuestos de aborto". (SCBA, "R., L.M., NN
Persona por nacer. Protección. Denuncia" (31/07/2006)
Puesto que la cuestión del aborto
estaba regulada en forma diversa en las distintas legislaciones nacionales de los
países americanos, los redactores de la Convención Americana de Derechos
Humanos aseguraron considerable margen de libertad a los países
signatarios.
La falta de una norma legal con
jerarquía constitucional que requiera la protección de la vida del embrión desde el
momento de la concepción ha llevado a los defensores de la criminalización a
construir argumentativamente la noción de que aun cuando el sistema jurídico no
lo contemple, el embrión debe ser considerado persona en los mismos términos
que una persona nacida. Esta noción se discute a continuación.
b. El embrión ¿ostenta un derecho a
la vida en los mismos términos en que lo hacen las personas nacidas?
Existe consenso en los sistemas
jurídicos del mundo que la protección del embrión es un valor social que merece
atención y respeto. Sin embargo, esto no implica afirmar la existencia de un
derecho a la vida en cabeza del embrión. Existe una enorme diferencia entre
afirmar que el Estado tiene un interés legítimo en la protección del embrión y
afirmar que el embrión es titular del derecho a la vida. El interés del Estado en el
reconocimiento y la consecuente protección del embrión se funda justamente en la
falta de titularidad del derecho a la vida en cabeza del embrión.
La Corte Constitucional Española en
1985 se pronunció en este sentido al sostener que el embrión no es titular de
derechos, aunque sí merece protección16. La Corte Constitucional de Portugal
también sostuvo que el embrión no es titular del derecho a la vida, aunque sí debe
ser protegido como un valor social (Tribunal Constitucional de Portugal, Acordada Nº 75/201,
procesos n.º 733/07 e 1186/07). En 2004, la Corte Europea de Derechos Humanos falló en
la misma línea en un caso donde, por error, un médico le indujo un aborto a su
paciente, quien demandó al Estado por no condenar al médico por homicidio
culposo. La Corte Europea afirmó que no se trataba de un homicidio porque el
embrión no es titular del derecho a la vida ((Vo v. France [2004] ECHR).
El sistema jurídico argentino no
establece el derecho a la vida del embrión en su cuerpo normativo. Así, defender
la protección del embrión como un mero interés en cabeza del Estado no significa
sostener que tenga el mismo valor ni que merezca la misma protección que la vida
de una persona nacida. La diferencia entre el derecho de las personas y el interés
del Estado es, de hecho, coherente con el reconocimiento diferencial del estatus
jurídico del embrión y de las personas que hace el sistema normativo en otras
áreas del derecho que nada tienen que ver ni con el aborto ni con la discusión en
torno al derecho a la vida.
c. ¿Adquiere la vida valor de forma
constante, y merece igual peso y protección desde la concepción hasta la muerte
de la persona nacida?
El argumento a favor de la
criminalización del aborto sostiene que la vida tiene un valor jurídico constante
desde el momento de la concepción hasta la muerte de la persona nacida. No
obstante, esta aseveración es falsa porque el sistema jurídico argentino - como la
vasta mayoría de los países del mundo - no otorga el mismo valor al embrión que
a la vida de una persona.
Ejemplo de ello es el aborto no
punible en el Código Penal. El artículo 86.1 del Código Penal permite la
interrupción del embarazo cuando exista un peligro para la salud o la vida de la
mujer. Concretamente, el Código expresa que el embrión tiene menos valor que la
salud o la vida de la mujer. También, el artículo 86.2 del Código Penal permite el
aborto cuando el embarazo fue producto de una violación o de un atentado al
pudor sobre una mujer idiota o demente. La regla detrás del artículo 86 del Código
Penal razona que cuando la mujer no consintió la relación sexual, su derecho a la
integridad física y a la autonomía son considerados superiores al interés de la
protección del embrión.
Ferrante (en prensa) sostiene que la
diferencia en el estatus jurídico de una persona y de un embrión también se
observa en las diferentes penas previstas para aborto y para homicidio, en la
inexistencia del delito de lesiones al embrión y en el reconocimiento condicional de
los derechos patrimoniales del embrión.
Entonces, el valor y la protección que
el sistema jurídico otorga a la vida de un embrión es inferior al que otorga a las
personas. Esto significa que el sistema jurídico considera que la vida tiene un valor
incremental: antes de la concepción es cero, en el momento de la concepción es
bajo, y a medida que se avanza en la gestación es cada vez más alto hasta el
nacimiento, momento en el que se equipara al valor de la vida del resto de los
nacidos.
En el derecho argentino, la protección
al embrión es compatible con la despenalización del aborto temprano: si el sistema
jurídico protege al embrión de modo incremental es porque existen otros derechos
constitucionales con preeminencia sobre el embrión.
d. El embrión ¿debe protegerse de
forma absoluta?
En un estado constitucional de
derecho, salvo en contadas ocasiones (por ejemplo, las normas que prohíben la
tortura), los derechos no son absolutos. Establecer derechos absolutos implicaría
rechazar los desacuerdos y conflictos de valores y supondría la imposición de una
perspectiva única acerca de qué interés es más importante o cómo debe ser
entendido, en concordancia, además, con la posición mayoritaria o de quienes
detentan el poder. Justamente porque los derechos no son absolutos y muchas
veces se contraponen, los sistemas jurídicos del mundo desarrollaron distintos
instrumentos (tales como los tests de proporcionalidad y razonabilidad) para
ponderarlos en caso de conflicto.
Como ya se argumentó, es razonable
sostener que en la etapa inicial del embarazo el valor del embrión no afecta la
preeminencia de otros derechos e intereses. Con el mismo criterio, en cualquier
momento de la gestación, el derecho de la mujer a la salud, a la vida, a la
integridad y a la autonomía (cuando hubo violación) pesa más que el interés del
Estado en proteger al embrión. Igualmente, durante un período inicial del
embarazo existe un derecho de la mujer que pesa más que el interés del Estado en
la protección del embrión: concretamente, el derecho a la autonomía sexual y
reproductiva.
En el sistema argentino, el derecho a
la autonomía deriva del artículo 19 de la Constitución Nacional, en cuanto protege
las acciones privadas. A la luz de este artículo (y a diferencia de la intimidad) el
derecho a la privacidad debe entenderse como el dominio del ciudadano sobre una
esfera de su vida privada que le pertenece exclusivamente, y donde el Estado no
puede inmiscuirse. Entendido como "autogobierno" sobre la esfera privada, el
derecho a la privacidad implica el reconocimiento de la autonomía del
individuo.
El derecho a la privacidad también
está reconocido en instrumentos internacionales de derechos humanos con
jerarquía constitucional, tales como la Convención Americana de Derechos
Humanos (art. 11), la Convención de Derechos del Niño (art. 16), la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. V), la Declaración Universal de
Derechos Humanos (art. 12) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(art. 17).
Diversos tribunales
internacionales han desarrollado doctrinas muy robustas derivadas del derecho a la
"vida privada" Por ejemplo, la Corte Europea de Derechos Humanos estableció que
la "vida privada" no se circunscribe al derecho a la intimidad, sino que se refiere
también a una "esfera donde la persona puede perseguir el libre desarrollo de su
personalidad" (Kilkelly 2001:10), considerando incluso que el derecho a la
privacidad comprende el derecho a la integridad física y moral (Corte Europea de
Derechos Humanos, X and Y v. the Netherlands [1985], párrafo 22).
Concretamente, el derecho a la
autonomía sexual y reproductiva y a la planificación familiar a través de servicios
de salud anticonceptivos y educación sexual se deriva implícitamente del derecho a
la privacidad. Este derecho, ampliamente reconocido en la legislación argentina,
también se encuentra en convenciones internacionales de jerarquía constitucional:
la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer (CEDAW, artículos 12 y 14.2) y la Convención de Derechos del Niño
(artículo 24.f). En el mismo sentido se manifestaron los comités de seguimiento de
la CEDAW20 y de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESC,
Recomendación General Nº 14: "El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud", 422º período de
sesiones Ginebra, (25/04 a 12/05/2000).
Por lo tanto, es posible afirmar que,
en algún momento entre la concepción y el nacimiento, la autonomía sexual y
reproductiva de la mujer tiene más valor que el embrión. Después de ese límite
gestacional, cuando la autonomía deja de ser suficiente para permitir un aborto,
otros derechos deben estar en juego para que el aborto no sea punible: el derecho
a la salud, a la vida e integridad física y moral de la mujer para los casos de aborto
terapéutico, y el derecho a la autonomía de la mujer para los casos de abusos y
malformaciones del embrión.
En otras palabras, en Argentina no
existen impedimentos constitucionales ni legales para la despenalización del aborto
temprano. Al contrario, existe espacio legal para la despenalización, y la reforma
del Código Penal en ese sentido es compatible con nuestro ordenamiento
jurídico.
La criminalización del aborto con
excepciones de no punibilidad, tal como existe actualmente en Argentina, ha
probado ser una medida ineficaz: no garantiza la provisión de abortos no punibles,
no disuade a las mujeres de que se practiquen abortos ilegales, no se aplica en su
función punitiva, complejiza la implementación de medidas tendientes a la
protección de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres y las fuerza a
recurrir a abortos clandestinos -que ponen en peligro su vida y representan la
primera causa de mortalidad materna. A la vez, la penalización viola los derechos
humanos de las mujeres a la igualdad, a la no discriminación, a la salud, a la
integridad física y moral, y a la autonomía.
La despenalización del aborto
temprano (hasta la semana 12 de gestación) no sólo no contradice el sistema
jurídico constitucional argentino sino que constituye una reforma imprescindible
para resolver un grave problema de salud pública.
Las múltiples y diversas
consideraciones que por un lado ven a la despenalización de la interrupción
voluntaria del embarazo temprano se ha tornado un imperativo para nuestra
comunidad política. No habiendo objeciones constitucionales para la
despenalización, resulta prioritario que el Congreso Nacional avance en un debate
serio, robusto y comprometido para eliminar las barreras legales que actualmente
impiden a las mujeres el pleno goce de sus derechos, a la vez que las somete a
una desigualdad injustificada en la sociedad argentina.
De las múltiples y variadas
consideraciones y/u opiniones que existen dentro de nuestra sociedad, podemos
concluir que existe una deuda tan importante como necesaria, tal como es la
trascendental cuestión y debate acerca de cual es el enfoque que debemos tomar
frente a un tema de aristas esenciales y no menos importantes enfoques, los que
de una u otra manera, dividen a la población, como lo es el tema de la
despenalización del Aborto, con fundamento en las trágicas consecuencias que
sobrevienen de las prácticas que del mismo se efectúan, en forma clandestina.
Fuente: Asociación de Derechos Civiles
En octubre de 2007 el
Ministerio de salud de la Nación a través de su Programa de salud sexual y
reproductiva elaboró una Guía técnica para la atención de abortos no punibles.
([Ministerio de salud de la Nación Argentina Guía técnica para la atención de abortos no punibles 2007).
Las cuatro excepciones que recoge la
Guía técnica para la atención de abortos no punibles son las siguientes (La guía
sigue vigente, la firma no, Página 12, 22 de julio de 2010):
En casos de peligro para la vida de
la mujer.
En los casos de peligro para la salud
de la mujer.
Cuando el embarazo sea producto
de una violación.
Cuando el embarazo sea producto a
causa del atentado sobre una mujer sin sus capacidades mentales plenas.
En dicha Guía se menciona que el
Programa tiene como propósito promover la igualdad de derechos, la equidad y la
justicia social así como contribuir a mejorar la estructura de oportunidades en el
campo de la salud sexual y reproductiva y en particular "definir medidas para
reducir y eliminar las barreras para el acceso al aborto permitido por la ley". Ofrece
un breve resumen de la situación de la mujer en general y en relación al aborto en
el mundo y en Argentina. Expone un resumen de la legislación relacionada con el
tema, citando artículos de la Constitución Nacional, de Tratados Internacionales, el
Código Penal y la ley 25.673 de Salud Sexual y Procreación Responsable. Menciona
una serie de principios a seguir entre los que se destacan el de favorabilidad, que
dice que en caso de dudas acerca del sentido de una norma o de su aplicación,
debe adoptarse la interpretación o la aplicación que mejor se compadezca con los
derechos de las mujeres. Realiza una interpretación de los casos de no punición
del aborto en la que incluye la definición de salud de la OMS: "completo estado de
bienestar físico, psíquico y social, y no solamente la ausencia de enfermedades o
afecciones." Establece el procedimiento de constatación de no-punibilidad que
debe realizar el médico. En el caso de violación, se debe presentar una denuncia
policial o judicial. Para el caso de peligro de la salud psíquica el médico debe hacer
una interconsulta con un psicólogo. Declara que cualquier imposición de exigencias
adicionales se considera una violación a los derechos de la mujer al acceso al
aborto en los casos permitidos por la ley. Los capítulos finales de la guía versan
sobre cuestiones médicas específicas.
Esta guía volvió a estar en los
titulares de la prensa argentina en el mes de Julio de 2010 cuando hubo una
actitud contractoria por parte del Ministerio. Hubo declaraciones y publicaciones no
oficiales acerca de una resolución ministerial, pero luego desmentidas, lo cual no le
quita validez a la Guía.
Conocedor que dentro de este
honorable cuerpo legislativo, donde hoy día se encuentran a estudio varios
proyectos presentados en relación a esta trascendente cuestión, no puede seguir
eludiéndose la significativa consideración del tema, sin dejar de lado el enfoque
que se le viene dando, en forma cotidiana, por los medios de comunicación y sus
variados informes y opiniones, que generan una problemática, la que de alguna
manera puede llevar a confusión, en lugar de darle luz a la cuestión que nos ocupa
,planteándose, de esta forma una discordancia respecto de determinarse, por
parte de la población, si se está o no de acuerdo con un tema tan trascendental
como lo es de la despenalización del aborto, y las consecuencias que de tal tama
se desprenden.
En atención a todo lo antedicho, lo
que debemos tener en cuenta es la decisión de la sociedad, respecto de que si se
está a favor o no de despenalizar esa práctica, teniendo en cuenta la decisión de la
población toda respecto de concluir con e tragedia de las miles de muertes de
mujeres a causa de abortos practicados en forma clandestina, y a la vez brindarle
a los profesionales médicos un marco de seguridad jurídica, para que aquellos que
estén de acuerdo con una opinión positiva de esta problemática, no sintiendo
cuestionamientos de valoración ni objeción de conciencia o de religión por esta
práctica, puedan encontrar una normativa legal futura que no les impida efectuar
esta practica, siempre y cuando, la paciente preste su voluntaria e incondicional
aprobación.
Como ya he indicado, existen
múltiples puntos de vista y opciones para encarar tan decisiva medida, y es por
ello que el fin que se persigue con el presente proyecto de Ley es la darle a la
población la posibilidad de dar su decisiva ponencia en este tema.
Es por esta necesidad, que elevo el
presente proyecto y solicito a mis pares que acompañen con su voto afirmativo
esta iniciativa.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| PORTELA, AGUSTIN ALBERTO | CORRIENTES | UCR |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| LEGISLACION PENAL (Primera Competencia) |
| FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA |
| PRESUPUESTO Y HACIENDA |
| ASUNTOS CONSTITUCIONALES |