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Eliminación de la Exención Vigente en el Impuesto a las Ganancias para los Denominados Fideicomisos Financieros

Artículo 1º Derógase el segundo artículo (s/nº) incorporado a continuación del artículo 70 del Decreto nº 1344/98 por el art. 1 inc. a) del Decreto nº 254/99.

Artículo 2º Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

La figura del Fideicomiso Financiero (FFIN) se ha convertido en la estrella de los instrumentos de financiamiento. Coincidente con condiciones de estabilización financiera y macroeconómica, tasas de interés reales fuertemente negativas e incentivo al consumo de los sectores acomodados tuvieron un crecimiento exponencial. Para las empresas se convirtió en una de las alternativas de crédito más accesible. Para los bancos, una fuente adicional de negocios. Y para los inversores, una opción que otorga mejores rendimientos que otras como el plazo fijo y con riesgo acotado al aislarse los activos afectados del patrimonio del originante.

El FFIN, receptado por la ley 24441 como subespecie dentro del fideicomiso en general, se constituye como una herramienta idónea para concretar la titulización o securitización de flujos crediticios. La finalidad de estas operaciones (y de la misma ley 24441) ha sido permitir la llegada de capitales a las empresas sin intermediación de terceros, facilitando y abaratando la obtención de fondos por parte de quienes deseaban desarrollar proyectos de producción o construcción, permitiendo la inversión por parte del público en general en actividades que de otra manera le estarían vedadas. En esta lógica, el objetivo buscado por un banco o una empresa al securitizar un activo es hacerse de liquidez y financiación a partir del valor presente de un flujo de fondos futuros. Estos fondos serían aplicados a otorgar más préstamos o a la producción.

En general, una cadena minorista o un emisor de tarjetas de crédito ceden su cartera de activos a un administrador fiduciario. Con la garantía de esos subyacentes, se emite un título que ofrece un rendimiento para los inversores que lo compran. Y a cambio de esa cartera se cobran los fondos por adelantado. La suscripción de los títulos la concentran las AFJP´s, compañías de seguros y bancos, aunque el sector minorista tiene cada vez más presencia. Las duraciones promedio de los títulos son de seis meses a un año, en línea con la maduración de los créditos subyacentes. Y en los más largos, aportan una financiación que los bancos no están dispuestos a dar por descalce temporal.

Su éxito ante los inversores, frente al plazo fijo, se basa en que en la crisis de 2002 se pagaron en tiempo y forma, y actualmente pueden duplicar su tasa de interés. Y como dicen sus publicistas orgánicos, presentan condiciones de seguridad, flexibilidad, baja morosidad, acceso a la liquidez y potencialidad de crecimiento para créditos muy importante.

Se trata de una modalidad de fideicomiso regulada por los art. 19 a 24 de la ley 24441. El art. 19 define al fideicomiso financiero como aquel contrato sujeto a las reglas relativas a fideicomisos ordinarios en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad autorizada por la Comisión Nacional de Valores (CNV) para actuar como tal, y sus beneficiarios son titulares de certificados de participación (CP) (1) en el dominio fiduciario o de valores representativos de deuda (VRD) (2) garantizados con los bienes transmitidos. Son títulos causales (3) y nominativos no endosables o escriturales (4) . Dichos CP y VRD serán considerados títulos valores (5) y la CNV es entonces la autoridad de aplicación respecto de los FFIN, pudiendo dictar normas reglamentarias al respecto. En ese sentido la CNV amplió el espectro de sujetos que pueden actuar como fiduciarios permitiendo actuar como tales a entidades financieras comprendidas en la ley 21526, Caja de Valores y sociedades autorizadas por la CNV, las cuales deberán estar inscriptas en el Registro de Fiduciarios Financieros. La CNV informó en nota 1939/98 que su intervención (6) requiere la efectividad de la oferta pública de los títulos valores, y cuando ello no se da queda excluida dicha intervención. O sea que no se invalida la existencia de otros FFIN que no hagan oferta pública de sus títulos, respecto de los cuales la CNV no ha establecido procedimientos ni requerimientos especiales que deban cumplirse para su constitución. Los FFIN pueden emitir clases y series y generar programas globales (PG) (7) de emisión de títulos.

La operación se estructura así: el fiduciante da la instrucción al fiduciario financiero de emitir títulos de deuda fiduciaria y/o certificados de participación, que se colocan (por medio de un agente colocador (8) ) en el mercado de capitales, luego de calificar el riesgo (9) . Con el producido por esa colocación se retribuye a la empresa la transmisión de los derechos cedidos al fiduciario. Así, la empresa o banco que securitiza sus activos se hace del valor presente de los créditos o derechos transferidos y los tenedores de títulos toman el rol de acreedores, en el caso de VRD, o el rol de inversores a resultado, en el caso de los CP, por los rendimientos emergentes de los créditos o derechos cedidos.

Desde el punto de vista jurídico, se cuenta con un patrimonio separado, pero económicamente implica una forma de división del riesgo. Al ser el patrimonio fideicomitido intocable, el inversor no asume el riesgo comercial de una empresa sino el riesgo de una cartera de créditos. Y desde el punto de vista del fiduciante se transfiere el descalce financiero, cuando los fondos que se captan son a corto plazo y los créditos a largo y se amplían los plazos de amortización, ya que los títulos tendrán plazos superiores al de los activos que respaldan.

La ley 24441 dispone en el título XII una serie de exenciones para los títulos de deuda, colocados por oferta pública y emitidos por Fideicomisos Financieros que se constituyan a los fines de la titulización de activos: a) exención del IVA para todas las operaciones financieras vinculadas con la emisión, suscripción, colocación, transferencia, amortización, intereses y cancelación de títulos y sus garantías, b) exención del Impuesto a las Ganancias para los resultados generados por la compraventa, cambio, permuta, conversión, disposición, intereses, actualizaciones y ajustes de capital de los títulos de deuda, salvo para sociedades constituidas en el país.

Posteriormente el decreto 780/95 estableció el mecanismo por medio del cual los fideicomisos liquidarán el Impuesto a las Ganancias y el Impuesto a los Bienes Personales. Distinguía entre fideicomiso no financiero y financiero, y en estos los constituidos con el único fin de titulizar. Además, se le asignaba al fiduciario el carácter de responsable por deuda ajena, previsto en el inc. e) de la ley 11683. Debían ingresar el importe sobre bienes personales sobre el valor de los bienes integrantes del fondo. Pero en el caso de FFIN quedaba en cabeza de los tenedores de CP o VRD.

En relación al Impuesto a las Ganancias, el fiduciario debía determinar la ganancia imponible del fideicomiso, considerando el año calendario como período fiscal y las reglas de determinación de ganancias de la tercera categoría en la ley del impuesto. Dicha base imponible no podía sufrir detracciones por distribución de utilidades. La alícuota inicial era de 30%, elevándola el decreto 1241/96 al 33% y al 35% por la ley 25063 (10) .

La ley 25063 replantea lo dispuesto por el decreto 780/95 en Ganancias y Bienes Personales, y además crea el Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta. Incorpora al art. 69 inc. a) de la ley de impuesto a las ganancias (LIG) referido a sociedades de capital como apartado 6) a los fideicomisos (11) . A su vez se incluye en el art. 49 de la ley (en el que se enumeran las ganancias de tercera categoría) como párrafo agregado continuación del inc. d) "las ganancias derivadas de fideicomisos en los que el fiduciante posea la calidad de beneficiario, excepto en los casos de Fideicomisos Financieros o cuando el fiduciante-beneficiario sea un sujeto comprendido en el título V." O sea que las ganancias del FFIN deben tributar una alícuota del 35%.

Pero lo dispuesto por el art. 69 de la LIG (12) debe complementarse con los cinco artículos agregados a continuación del art. 70 del Decreto Reglamentario (DG) (13) de la LIG por el Decreto 254/99. Este incorpora al art. 70 del DR de la LIG cinco artículos sin número disponiendo que las personas físicas o jurídicas que asuman la calidad de fiduciarios deberán ingresar en cada año fiscal (14) el impuesto que se devengue sobre las ganancias netas imponibles obtenidas por el ejercicio de la propiedad fiduciaria, respecto de los fideicomisos comprendidos en el apartado 6) del art. 69 de la LIG. Para la determinación de la ganancia neta imponible no serán deducibles los importes que bajo cualquier denominación corresponda asignar en concepto de distribución de utilidades (lo que perciban los CP).

Ahora bien, a efectos de determinar la ganancia neta imponible (15) , el art. 2 s/n a continuación del art. 70 de DR, permite a los FFIN deducir los importes que se asignen en concepto de distribución de utilidades (el beneficio de los CP) en la medida que den cumplimiento a la totalidad de los siguientes requisitos (16) :

a) que los fideicomisos se constituyan con el único fin de efectuar la titulización de activos homogéneos que consistan en títulos valores públicos o privados o derechos creditorios provenientes de operaciones de financiación, siempre que la constitución de los fideicomisos y la oferta pública de los títulos de deuda y certificados de participación se hubieran efectuado conforme a las normas de la CNV (17) .

b) que los activos homogéneos originalmente fideicomitidos no sean sustituidos por otros tras su realización o cancelación, salvo colocaciones financieras transitorias, o en el caso de un activo por otro por mora o incumplimiento (18) .

c) Que el plazo de duración del fideicomiso guarde relación con el de cancelación definitiva de los activos fideicomitidos.

d) Que el beneficio bruto total del fideicomiso se integre únicamente con las rentas generadas por los activos fideicomitidos y por las rentas transitorias, admitiéndose que no más del 10% del total de dichas rentas provenga de operaciones realizadas para mantener el valor de dichos activos.

De esto resulta que, si los FFIN cumplen estos requisitos simultáneamente, se encuentran exentos del Impuesto a las Ganancias.

Las utilidades que perciba un beneficiario de un FFIN en su carácter de tenedor de CP no son computables en la determinación de su ganancia. Esto está establecido en los art. 46 y 64 de la LIG, tanto para el caso de persona física o de sociedad (19) . Tienen el tratamiento de dividendos.

Respecto al impacto del impuesto sobre los beneficiarios de VRD, el art. 83 inc. b) de la ley 24441 dice que los intereses de los VRD emitidos por el fiduciario respecto a FFIN constituidos para titulización de activos y colocados por oferta pública están exentos del Impuesto a las Ganancias, salvo para los sujetos comprendidos en el Título VI de la LIG (20) . Así, la renta que reciba el tenedor estará exenta para persona física residente en el país o beneficiario del exterior. Si es sociedad constituida en el país, la renta está gravada. Los resultados por compraventa o disposición de los títulos quedan exentos del Impuesto a las Ganancias, salvo para sociedades constituidas en el país.

La exención del impuesto a las ganancias para FFIN requiere, entre otras condiciones, la colocación de los títulos valores mediante el mecanismo de oferta pública. Sobre el particular el Fisco se expidió en el dictamen (DAT) 16/2002 (referido a oferta pública de ON) destacando: a) no basta la simple autorización de la CNV para ofertar los títulos valores, b) se debe probar que se hicieron los genuinos esfuerzos para colocar los títulos valores en el mercado de capitales, llevándose a cabo los procedimientos que exija a tal fin dicho organismo regulador.

Cumple entonces especial función el Prospecto de Emisión, documento donde se objetiva toda la información necesaria para la decisión de inversión en los VRD o CP. No puede faltar en aquél: a) términos y condiciones de los VRD y los CP, como cantidad emitida, forma de amortización y renta, b) advertencias legales y consideraciones de riesgo para la inversión, c) información sobre el fiduciario y el o los fiduciantes, d) el contrato de fideicomiso propiamente dicho, e) el régimen impositivo sobre el fideicomiso y sobre los inversores, f) la operatoria para la colocación y negociación de los títulos valores, g) las calificaciones de riesgo de los títulos, h) las condiciones de la cartera de créditos cedida, con un flujo de fondos teórico, i) el flujo de amortización y renta de los VRD y de los CP.

De esta forma, el potencial inversor puede evaluar el riesgo de comprar esos títulos fiduciarios. Lo que se observa en las colocaciones de FFIN es que los VRD, a una tasa de referencia dada, están sobredemandados. Sin embargo, no se puede decir lo mismo de los CP -el equity del fideicomiso- que en general es suscripto a valor nominal.

Se puede inferir que esto ocurre por el alto riesgo que la inversión en CP conlleva (21) . Y que en el mismo Prospecto se aclara que los CP sólo pueden ser adquiridos por inversores calificados como: a) agentes y sociedades de bolsa o adheridas a entidades autorreguladas no bursátiles, b) fondos comunes de inversión, c) personas físicas con domicilio real en el país, con un patrimonio neto superior a un monto determinado (22) , d) sociedades con patrimonio neto superior a un monto determinado (23) , e) personas jurídicas constituidas en el exterior y personas físicas con domicilio real fuera del país. Para suscribir los CP, los interesados deberán suministrar la información o documentación que deba o resuelva libremente solicitarle el Agente Colocador y/o el Fiduciario para el cumplimiento de su función y de, entre otras, las normas sobre lavado de activos de origen delictivo y sobre prevención de lavado para el mercado de capitales emanadas de la UIF creada por ley 25246.

Una estimación aproximada de lo que el fisco deja de recaudar por la exención analizada muestra un número más que importante. Tomando como ejemplo el año 2006, donde se emitieron más de $5000 millones nominales de FFIN exentos -y considerando que en general un FFIN emite un 90% de títulos VRD y un 10% de CP- el retorno de los CP para sus tenedores es del orden del 500 al 1000%. La utilidad del FFIN se compone de los intereses de los créditos subyacentes menos los intereses pagados por los VRD menos los gastos asociados al fideicomiso. Una gran parte de los FFIN emitidos presentan estructuras similares: una duration entre seis meses y un año e intereses equivalentes a no menos del 50% del capital emitido. Estamos hablando entonces de no menos de $2500 millones exentos (unos $900 millones que dejan de ser recaudados). Pero este número es más que conservador ya que:

a) se proyecta una emisión de FFIN que llegue a $10000 millones a fines de 2007, en un contexto de suba de tasas (las últimas emisiones de agosto y septiembre de 2007 devengan entre 18 y 24%) que no parece impactar en la cantidad de FFIN emitidos. Para poder afrontar esas tasas es obvio que el costo financiero que afronta el consumidor ha aumentado fuerte, creciendo entonces la relación intereses/créditos cedidos, y por ende, el monto de exención.

b) la letra chica de los créditos al consumo incluye intereses y punitorios monstruosos. Pero para el comprador, solo es importante el número de cuotas y su monto. Parece irracional adquirir un bien al 80% de tasa de interés anual. Sin embargo, nadie verifica si el valor presente del flujo de esas cuotas con esa tasa de descuento coincide con el valor cash del producto en mostrador. O sea, si el capital que se financia al consumidor es el precio de contado más cierta tasa de interés, o bien un capital menor al cual se le aplica una tasa mayor. Dicho de otra forma, se podría con este mecanismo, declarando menos capital y más interés, convertir una ganancia comercial (el costo de reposición frente al costo de ventas) por la cual la empresa debería tributar en una ganancia (capturada por el FFIN) financiera no gravada que queda en manos del tenedor del CP. Este mecanismo se puede complementar con sobregarantías en la cartera cedida, capital que será computado por el fiduciante como pérdida y que será recuperado vía el CP.

c) El sesgo financiero que van tomando las cadenas de venta de electrodomésticos se ve reflejada en sus estructuras y en impacto sobre sus costos: más personal y tecnología para brindar créditos, tramitarlos y cobrarlos. Costos que se imputan a la empresa contra beneficios que se escaparán por el FFIN.

Podría concluirse que, al operar todos estos elementos simultáneamente, el monto anual que la AFIP dejaría de recaudar en concepto de impuesto a las ganancias por la exención analizada no sería menor a los $2000 millones.

La justificación más escuchada y leída para legitimar la exención de ganancias es que el FFIN no constituye un negocio en sí mismo sino que es sólo un vehículo que sirve para dar certeza y seguridad al negocio subyacente, la securitización de activos. Entonces el decreto 254/99 modificatorio del DR de la LIG vino a dar a la figura del FFIN un tratamiento tributario neutro si cumple ciertos requisitos. Esta mirada es falsa o incompleta.

En general, los VRD se emiten a valor nominal más una tasa que devengará el título. Y los CP se distribuyen de acuerdo a las mejores ofertas de precio ofrecido. Sin embargo, un análisis de la gran mayoría de los FFIN nos demuestra que éstos son colocados a valor nominal (24) . La pregunta elemental es cómo es posible que en una colocación pública y transparente, un título que devenga entre el 500 y el 1000% en un período de uno a tres años, se coloque a valor nominal.

La hipótesis de neutralidad tributaria se cumpliría si los CP se colocaran a su real Valor Presente, o sea el flujo futuro de pagos descontado a una tasa de mercado. Sin embargo, y como vimos, es común ver esa colocación a su Valor Nominal. Si se hubieran colocado a Valor Presente, el fiduciario (o sea la empresa que cedió los créditos) debería computar como ganancia la diferencia entre VP y VN. Pero esto casi nunca sucede.

Y no sucede porque existe connivencia entre los fiduciantes, los emisores-fiduciarios y los asesores legales para el armado de este esquema. Los suscriptores de los CP son o los mismos fiduciantes, o sus accionistas, o quienes ellos designen, a valor nominal y con jugosas ganancias futuras no gravadas. Y así se cierra el circuito. Para ello vimos la cantidad de actores en juego y su beneficio: el consumidor financiado, los inversores (fundamentalmente institucionales) colocando excedentes a una tasa muy conveniente dada la duración y el poco riesgo implícito, los fiduciarios, asesores legales, auditores, calificadores de riesgo, asesores financieros y colocadores cobrando sus servicios y todo esto sostenido por una exención injustificable. Esta forma de subsidio (que pudo tener sentido bajo otras condiciones económicas) no parece razonable en un contexto macroeconómico que induce y se autosostiene en el consumo suntuario.

Todo esto no podría ser posible sin la vista gorda del órgano de control de la oferta pública, la Comisión Nacional de Valores, a quién no debiera escapársele la discrecionalidad en la adjudicación y el precio de los certificados de participación comparado con su flujo futuro de fondos.

Por todo lo expuesto, y mas allá de los controles que pueda ejercer la CNV sobre los agentes de un mercado autorregulado, se hace necesario eliminar la condición de instrumento privilegiado de los FFIN con oferta pública y créditos subyacentes, derogando el segundo artículo (sin número) incorporado (mediante el decreto 254/99) a continuación del artículo 70 del Decreto Reglamentario de la Ley de Impuesto a las Ganancias, Decreto 1344/98. De esta forma, se iguala el tratamiento de los FFIN al no poder, los que cumplían las condiciones de exención de ese artículo, deducir los importes que se asignen en concepto de distribución de utilidades. O sea, el beneficio de los certificados de participación. Así se neutralizaría un mecanismo armado para -con el argumento de eliminar la intermediación financiera, abaratar el crédito, aumentar los plazos, impulsar el consumo, diversificar y optimizar las opciones de inversión- encubrir un subsidio implícito a las grandes cadenas de comercialización, con un fuerte derrame hacia los bancos, inversores institucionales, asesores legales, contables y financieros, administradores fiduciarios y calificadoras de riesgo.