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PROYECTO DE TP
Expediente 5156-D-2007
Sumario: BENEFICIARIOS DE OBRAS SOCIALES Y DE PRESTACIONES POR FALLECIMIENTO: MODIFICACION DE LAS LEYES 23660 Y 24241.
Fecha: 09/11/2007
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 148
El Senado y Cámara de Diputados...
ARTICULO 1°.- Modificase el
inciso b del artículo 9° de la ley 23.660 (Obras Sociales), el que queda redactado de la
siguiente manera:
"Artículo 9º.- Quedan también incluidos en calidad de
beneficiarios:...
b. Las personas que convivan en aparente matrimonio
con el afiliado titular, sean del mismo o de diferente sexo y reciban
de éste ostensible trato familiar, según la acreditación que determine
la reglamentación.
ARTICULO 2°.-
Modificase el artículo 53 de la ley 24.241 (Sistema Integrado de
Jubilaciones y Pensiones), el que queda redactado de la siguiente
manera:
"Articulo 53 Pensión por fallecimiento.
Derechohabiente: En caso de muerte del jubilado, del beneficiario de
retiro por invalidez o del afiliado en actividad, gozarán de pensión
los siguientes parientes del causante:
a) La
viuda.
b) El
viudo.
c) La
conviviente.
d) El
conviviente.
e) Los
hijos solteros, las hijas solteras y las hijas viudas, siempre que no
gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva,
salvo que optaren por la pensión que acuerda la presente, todos ellos
hasta los dieciocho (18) años de edad.
La
limitación a la edad establecida en el inciso e) no rige si los
derechohabientes se encontraren incapacitados para el trabajo a la
fecha de fallecimiento del causante o incapacitados a la fecha en que
cumplieran dieciocho (18) años de edad.
Se
entiende que el derechohabiente estuvo a cargo del causante cuando
concurre en aquél un estado de necesidad revelado por la escasez o
carencia de recursos personales, y la falta de contribución importa
un desequilibrio esencial en su economía particular. La autoridad de
aplicación podrá establecer pautas objetivas para determinar si el
derechohabiente estuvo a cargo del causante.
En los
supuestos de los incisos c) y d) el beneficio se otorgará al conviviente
sobreviviente del aparente matrimonio, sea del mismo o de diferente
sexo. En estos supuestos se requerirá que el o la causante se hallase
separado de hecho o legalmente, o haya sido soltero, viudo o
divorciado y hubiera convivido públicamente en aparente matrimonio
durante por lo menos cinco (5) años inmediatamente anteriores al
fallecimiento. El plazo de convivencia se reducirá a dos (2) años
cuando exista descendencia reconocida por ambos convivientes.
El o la
conviviente excluirá al cónyuge supérstite cuando éste hubiere sido
declarado culpable de la separación personal o del divorcio. En caso
contrario, y cuando el o la causante hubiere estado contribuyendo al
pago de alimentos o éstos hubieran sido demandados judicialmente,
o el o la causante hubiera dado causa a la separación personal o al
divorcio, la prestación se otorgará al cónyuge y al conviviente por
partes iguales.
ARTICULO 3°.-
Comuníquese al Poder Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
I.-
INTRODUCCION:
Con el acompañamiento
de un gran número de legisladoras y legisladores, he presentado un
proyecto de ley por el cual se autoriza a los miembros de las
uniones de hecho homosexuales a contraer matrimonio, en un pie
de igualdad jurídica con las parejas heterosexuales (1) .
Lo fundamenté en la
inconstitucionalidad de la norma civil vigente, claramente
discriminatoria a tenor los tratados internacionales con jerarquía
constitucional.
Aunque no dudamos
que el Poder Judicial, en sus más altos tribunales dejará sin efecto
el obstáculo -declarando la inconstitucionalidad de la norma
vigente- algunos jueces de la Nación han impedido que contraigan
matrimonio personas de un mismo sexo, que desean legalizar su
convivencia.
Por el presente, y con el
mismo espíriru antidiscriminatorio de aquel proyecto, proponemos
reformar dos disposiciones que afectan los derechos de las
personas de un mismo sexo que conviven o convivieron hasta el
fallecimiento de uno de ellos, en aparente matrimonio y sin
voluntad de contraerlo.
Hasta tanto se apruebe
aquél proyecto de reforma del régimen del matrimonio y, aún
despues, si quienes conviven no desearen contraer matrimonio, es
menester revertir la injusta situación que padecen quienes son
convivientes de un mismo sexo, frente al reconocimiento legal
explícito para los concubinos de distinto sexo.
II.- DERECHO
AL BENEFICIO DE LA OBRA SOCIAL
La ley
23.660, que regula las obras sociales, en el inciso b de su artículo
9° establece que quedan incluidos en calidad de beneficiarios: "b)
Las personas que convivan con el afiliado titular y reciban del mismo
ostensible trato familiar, según la acreditación que determine la
reglamentación."
Al leerlo, no tenemos
duda alguna que el conviviente homosexual puede acceder al uso y
goce de la obra social de su pareja, ya que para obtener la calidad
de beneficiario indirecto la ley sólo exige la convivencia con el
afiliado titular y el ostensible trato familiar. No hay otra
condición.
Pero, pese a esto, la
realidad nos demuestra que numerosas obras sociales han
recurrido y recurren a la justicia para no brindarle tal prestación al
conviviente homosexual, colocando a éstos en un verdadero estado
de indefensión, que es nuestro deber reparar, en razón a los
principios de igualdad ante la ley y razonabilidad; y en protección a
los derechos constitucionales a la salud, a la seguridad social, a la
igualdad, a la intimidad, a la no discriminación y a la
identidad.
Una de
las razones en que se basan aquellos que entienden que el
conviviente homosexual no puede acceder a las prestaciones de la
obra social de su pareja, es que comprenden que, en las uniones
homosexuales no se podría hablar de "familia", puesto que no
existiría, en estos casos, la capacidad de procreación, y de
asistencia y socialización de la prole, que según ellos, define al
concepto "familia" Es decir, que solo se podría hablar de "familia",
cuando está formada por una pareja heterosexual. Quienes
piensan así, tiene una concepción restringida de lo que significa la
familia. Vélez Sársfield en el artículo 2953, en relación al derecho
de uso y habitación, determinó que "...La familia comprende la
mujer y los hijos legítimos y naturales, tanto los que existan al
momento de la constitución, como los que naciesen después, el
número de sirvientes necesarios, y además las personas que a la
fecha de la constitución del uso o de la habitación vivían con el
usuario o habitador, y las personas a quienes éstos deban
alimentos.".
El autor de nuestro
Código Civil no limito, entonces, el concepto de familia o de trato
familiar a las relaciones que nacen del matrimonio y del
parentesco. Su descripción obedeció a la realidad social de una
época, y el derecho debe precisamente contemplar tales
realidades.
La sociedad del siglo
XXI demuestra parejas conformadas por personas del mismo sexo,
que se procuran un ostensible trato familiar, por lo que, excluirlas
del concepto familia, es negar un hecho innegable.
Otro de
los fundamentos de aquellos que intentan negarle a los
homosexuales el ejercicio de un derecho, está basado en que la
reglamentación de la norma actual habla de convivientes en
"aparente matrimonio", entendiendo que se excluye de tal derecho a
los homosexuales, puesto que no existiría la relación concubinaria
en parejas de un mismo sexo, porque nuestro ordenamiento
jurídico solo admite el matrimonio entre personas de distinto
sexo.
Sin
perjuicio que esa concepción retrógrada está fundadamente
cuestionada en el citado proyecto de reforma del código civil, cabe
recordar que, como han señalado algunos jueces, que el
matrimonio, "...no tiene relevancia en materia de seguridad social
ya que al aceptarse otro tipo de relación en "apariencia matrimonial",
pero que no es tal, se ingresa a la protección integral de la persona
humana sin distinguir respecto de su inclinación sexual y de las
relaciones que entable en ese aspecto de su vida intima que, por
cierto, está reservada a la esfera privada del individuo y exenta de
la autoridad de los magistrados (art.19)." (2)
A esta altura se impone
recordar que el artículo 16 de la Constitución Nacional consagra la
igualdad ante la ley, que junto con la libertad, constituye el
cimiento moral de la democracia; y por su parte el artículo 14 bis
reconoce el derecho a toda persona a la seguridad social y dispone
que su cumplimiento es obligación del Estado.
Además, estos derechos
están también garantizados por los artículos 31 y 75 de la C.N., al
incorporar a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre (art.II), a la Declaración de los Derechos Humanos
(art.2.1 y 7), a la Convención Americana de Derechos Humanos
(art.249), al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales (art. 9), y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y su Protocolo facultativo (art. 26).
Es
precisamente toda esta estructura normativa la que obliga al
Estado a garantizar a los habitantes de la República Argentina el
pleno ejercicio de los derechos a la igualdad, a la salud, a la
seguridad social, a la no discriminación y a la identidad, para
colocarlas así en un mismo punto de partida (3) . "...La igualdad real
implica remover los obstáculos al 'pleno goce y ejercicio de los
derechos' (artículo 75, inc. 23 CN), ... En la adopción de estas
medidas no debe verse la consagración de un privilegio vedado por
la Constitución, pues no puede entenderse por tal permitirle a una
persona que goce de los mismos derechos que los demás.". (4)
Permitirle a los convivientes homosexuales ejercer el
derecho a gozar de la obra social de su pareja, no es otra cosa que
permitirles ejercer un derecho que tienen, lo contrario es negarle
ese ejercicio fundado en una discriminación negativa, basada en su
preferencia sexual. El concederle ese derecho a un concubino
heterosexual y negárselo a otro homosexual no supera ningún filtro
de razonabilidad. Es decir, que esta prohibición a un determinado
grupo de personas, conlleva la creación de otra categoría de
personas fundada en su preferencia sexual, lo cual es claramente
inconstitucional. Estamos frente a lo que se ha dado en llamar
categoría sospechosa, es decir aquella que por sí sola origina una
discriminación perversa fundada en la inexistencia de un interés
legítimo del Estado o en la persecución o relegamiento a grupos
que tradicionalmente fueron excluidos de los derechos o beneficios
que reconocen u otorgan las leyes. (5)
En el caso que nos
ocupa no hay duda que no existe un interés legítimo del Estado
para mantener tal discriminación sino todo lo contrario. El Estado
no solo tiene el deber de terminar con ella, sino también de
garantizar a todos los convivientes el derecho a acceder a la obra
social de su pareja, sin importar su preferencia sexual. Por lo tanto
mantener la situación que pretendemos transformar terminará
también, por lo menos con una parte de la conculcación de
derechos que habitualmente sufren las minorías.
"El
derecho a la identidad se correlaciona con el derecho -a la
diferencia-, o a - ser diferente-. El derecho a la igualdad exige que a
cada ser humano se le respete y preserve lo que hay en él de
diferente respecto de los demás, porque de ese modo se le resguarda
a la vez su identidad, es decir, lo que en su mismidad hay de
distinto y no de igual con los otros" (6)
"La
igualdad se lesiona cuando se efectúan discriminaciones injustas en
relación con una persona o un determinado grupo de personas. La
injusticia de la discriminación se aprehende cuando se coloca
a una persona en una situación de inferioridad, lesiva de su
dignidad. La humanidad todavía no ha aprendido que
distinto no significa ser inferior." (7)
Cabe recordar que el
derecho a la orientación sexual es reconocido en nuestro país por
la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en su
artículo 11, por la Ordenanza 6321 de la ciudad de Rosario, y por
la ley 3.055 de la provincia de Río Negro, entre otras.
La sola posibilidad de
que se pueda arribar a una interpretación que derive en la creación
de una categoría sospechosa nos obliga a buscar una inmediata
solución, que cierre definitivamente toda posibilidad a la
discriminación. En definitiva, lo que se pretende con este proyecto
de ley es contribuir a la construcción de una sociedad plural donde
se respete el derecho de cada persona a elegir su plan de vida (8) y a
ejercer todos sus derechos.
II.- DERECHO
AL BENEFICIO DE LA PENSION
La pensión por
fallecimiento es un beneficio del Sistema Integrado de Jubilaciones
y Pensiones que se origina por el fallecimiento de un afiliado en
actividad o del beneficiario de una jubilación.
En su artículo 53, la ley
24.241 reconoce con derecho a pensión a: la viuda, el viudo, la
conviviente, el conviviente, los hijos solteros, las hijas solteras,
etc.
Al igual que en la
mayoría de los sistemas de seguridad social provinciales, el artículo
53 de la ley 24.241, equipara al viudo o viuda con la persona que
hubiere vivido públicamente y en aparente matrimonio con el
causante, lo que significó, a partir de su sanción, un claro avance
en la protección del vínculo que une a las personas que conviven
en aparente matrimonio, pero que por distintas razones no han
contraído matrimonio.
De esta manera se
reconoció en el plano jurídico las uniones de hecho que constituyen
una forma habitual de organización familiar en la estructura social
argentina, respetándose en forma plena el derecho a la igualdad
ante la ley y a la no discriminación en razón al tipo de unión que
vincula a las personas. (9)
Es en este punto,
precisamente, donde nació una controversia en los tribunales en
cuanto a si le corresponde o no dicha pensión a la/el conviviente
homosexual, entendiendo muchos que, como el artículo en
cuestión habla de "concubinos" en "aparente matrimonio", no le
correspondería ese beneficio a los homosexuales, puesto que no
existiría la relación concubinaria en parejas de un mismo sexo, en
razón a que nuestro ordenamiento jurídico solo admite el
matrimonio entre personas de distinto sexo. Sin perjuicio de
señalar que entendemos que en la actualidad rige tal derecho en
virtud de normas constitucionales y de los tratados internacionales
que integran nuestra ley fundamental, que hemos explicado tanto
en el proyecto de reforma del régimen de matrimonio como en el
anterior capítulo, referido a las obras sociales, con el fin de
terminar con la discusión en los tribunales y llevar seguridad
jurídica a los beneficiarios de tal derecho, es que presentamos este
proyecto extendiendo explícitamente tal beneficio, también a los
convivientes homosexuales.
Es decir que se busca
garantizar plenamente el derecho a la seguridad social, a la
igualdad, a la intimidad, a la no discriminación y a la
identidad.
En la realidad social de
nuestros días encontramos parejas conformadas por personas del
mismo sexo, que se procuran un ostensible trato familiar, por lo
que resulta discriminatorio negarles el derecho a la pensión,
cuando ese derecho lo gozan los concubinos heterosexuales. La
discriminación que se ejerce contra ellos no amerita dudas, y nos
brinda la suficiente razón para que desde nuestro rol pongamos fin
a tal injusticia.
Se conjugan el derecho
a la igualdad ante la ley, consagrado por el artículo 16 de la
Constitución Nacional con el derecho de toda persona a la
seguridad social y la correlativa obligación del Estado a
brindárselo, conforme el artículo 14 bis de nuestra ley
fundamental.
Además, estos derechos
están también garantizado por los artículos 31 y 75 de la C.N., al
incorporar a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre (art.II), a la Declaración de los Derechos Humanos
(art.2.1 y 7), a la Convención Americana de Derechos Humanos
(art.249), a el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (art. 9), y al Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y su Protocolo facultativo (art. 26). A través de
tales instrumentos, la República Argentina, como el resto de los
Estados partes, se comprometió a respetar y garantizar
determinados derechos sin discriminación, y se le impuso la
obligación de adoptar las medidas oportunas para hacer efectivos
aquellos derechos aún no garantizados.
En suma, legislamos
para proteger los derechos a la seguridad social, la igualdad, la no
discriminación y la identidad, y para que el Estado honre las
obligaciones que oportunamente asumió, que adopte las medidas
especiales de protección para lograr que las distintas identidades
transiten en un campo de igualdad real. Como señaló Bobbio, debe
haber igualdad de puntos de partida, (10) y es el Estado el obligado
a garantizarla.
Nadie puede dudar a
esta altura -del proyecto y de la historia- que la modificación que
proponemos hace al bien común, a afianzar la justicia y a promover
al bienestar general, como indica el preámbulo constitucional
tantas veces recitado
El
Estado Nacional tiene la obligación de permitirle a las
concubinas/os homosexuales acceder a los derechos y obligaciones
propios del resto de las personas físicas, porque esta es la única
manera de garantizar la igualdad de oportunidades y de trato, que
como habitantes de la República Argentina deben gozar. Lo
contrario es violatorio de nuestra ley fundamental. Por ello, el
Estado tiene que dictar normas que garanticen la dignidad de las
personas. "Del mismo modo que la igualdad en derechos genera el
sentido de la igualdad basada en el respeto del otro como igual, la
desigualdad en los derechos genera la imagen del otro como
desigual, o sea, inferior en el plano antropológico, precisamente por
ser inferior en el plano jurídico". (11)
Hacer distinción entre
los beneficiarios a una pensión en razón de su preferencia sexual,
es lo mismo que hacerla en razón de la religión, color de piel, de su
aptitud física o de la ideología política. Significa crear dos
categorías de personas. Estamos así ante lo que se ha dado en
llamar categoría sospechosa, es decir, aquella que por sí sola
origina una discriminación perversa fundada en la inexistencia de
un interés legítimo del Estado o en la persecución o relegamiento a
grupos que tradicionalmente fueron excluidos de los derechos o
beneficios que reconocen u otorgan las leyes. (12)
En este sentido el
Parlamento Europeo dictó una resolución sobre la igualdad de los
derechos para los homosexuales de la comunidad; y Francia,
Noruega, Dinamarca, Suecia y Cataluña legislaron la convivencia
homosexual y los requisitos que deben cumplir sus integrantes
para que se produzcan efectos jurídicos.
Por último,
comprendemos que, tal como explicaba Von Ihering "el derecho
debe seguir a los hechos", razón por la cual nuestra legislación no
debe permitir ninguna interpretación que configure una
discriminación negativa, y, sin lugar a dudas, prohibirles a los
integrantes de parejas homosexuales gozar de los beneficios de la
seguridad social, es a todas luces, un acto violatorio de las
garantías y derechos contemplados por nuestra ley
fundamental.
Igualdad de dignidad e
igualdad de libertad constituyen la igualdad de condición jurídica,
(13) . Parece increíble que debamos consignarlo expresamente en la
ley, pero aún hoy encontramos fallos judiciales que les niegan a las
parejas de un mismo sexo, ante el fallecimiento de uno de ellos, el
derecho a pensión a quien le sobrevive.
Para ello, recurren a
una interpretación que, por todo lo dicho, entendemos
discriminatoria y contraria a derecho, por lo que para poner fin a
tal injusticia es que solicitamos la aprobación de este
proyecto.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| DI POLLINA, EDUARDO ALFREDO | SANTA FE | PARTIDO SOCIALISTA |
| AUGSBURGER, SILVIA | SANTA FE | PARTIDO SOCIALISTA |
| RIOS, MARIA FABIANA | TIERRA DEL FUEGO | ARI |
| SESMA, LAURA JUDITH | CORDOBA | PARTIDO SOCIALISTA |
| GORBACZ, LEONARDO ARIEL | TIERRA DEL FUEGO | ARI |
| MENDEZ DE FERREYRA, ARACELI ESTELA | CORRIENTES | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
| GARCIA, SUSANA ROSA | SANTA FE | ARI |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| ACCION SOCIAL Y SALUD PUBLICA (Primera Competencia) |
| PREVISION Y SEGURIDAD SOCIAL |
| PRESUPUESTO Y HACIENDA |
Dictamen
| Cámara | Dictamen | Texto | Fecha |
|---|---|---|---|
| Diputados | Orden del Dia 0626/2008 | CON 1 DISIDENCIA TOTAL; LA COMISION HA TENIDO A LA VISTA EL EXPEDIENTE 5156-D-07 | 28/08/2008 |