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PROYECTO DE TP
Expediente 5034-D-2007
Sumario: FONDOS FIDUCIARIOS PUBLICOS, REGULACION Y CONTROL, INCORPORACION COMO TITULO XIV DE LA LEY 24441, DE REGIMEN DE FINANCIAMIENTO DE LA VIVIENDA Y LA CONSTRUCCION.
Fecha: 02/11/2007
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 145
El Senado y Cámara de Diputados...
FONDOS
FIDUCIARIOS PÚBLICOS. REGULACIÓN Y CONTROL.
MODIFICACIONES A LA LEY 24.441
ARTICULO 1º - Habrá fideicomiso
público cuando el Estado nacional, en calidad de fiduciante, transmita la propiedad fiduciaria
de bienes de su dominio público o privado a un fiduciario o entidad fiduciaria legalmente
establecida para que la ejerza en beneficio de quien se designe en dicha norma y se obligue
a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al beneficiario o fideicomisario que se
determine en la ley de creación, con el objeto de atender de manera específica a una
necesidad concreta vinculada al bien común.
ARTICULO 2º - Para la creación de
cada fideicomiso público se requerirá la sanción de una ley especial sancionada al efecto, la
que tendrá carácter de excepción, para responder a una necesidad fundada y cuyo
financiamiento no pueda atenderse por medio de aplicaciones presupuestarias corrientes.
ARTICULO 3º - Los aportes que realice
el Estado nacional en calidad de fiduciante podrán constituirse indistintamente por partidas
presupuestarias, recaudación tributaria y tasas específicas creadas a los fines propuestos,
títulos de deuda , obligaciones y acciones de empresas privatizadas, fondos provenientes de
organismos internacionales y otros bienes o derechos del Estado nacional. Los bienes que se
transmitan en fideicomiso no integrarán el Tesoro nacional ni formarán parte del patrimonio
de la entidad fiduciaria.
ARTICULO 4º - La ley de creación de
los fideicomisos públicos deberá contener los siguientes elementos esenciales para su
organización y funcionamiento:
a) La designación del fiduciante, en
representación del Estado nacional;
b) Los requisitos que deberá cumplir el
fiduciario, en función del encargo en confianza que se realiza y el procedimiento a seguir para
su designación;
c) La individualización de los bienes que
conformarán el fideicomiso;
d) La determinación del modo en que otros
bienes podrán ser incorporados al fideicomiso;
e) El plazo o condición a que se sujeta el
dominio fiduciario, las causales de extinción y el mecanismo de liquidación;
f) El objeto específico a cuya consecución
se aplicará el fideicomiso, el cual en todos los casos deberá atender a la satisfacción de una
necesidad vinculada al bien común, así como los elementos de la gestión prevista en la ley de
creación para alcanzarlo. Podrá preveerse más de un objeto siempre que no se afecte el
principio de especificidad;
g) Los derechos y obligaciones del
fiduciario o entidad fiduciaria y el destino de los bienes a la finalización del fideicomiso.
ARTICULO 5º - Todos los fondos
fiduciarios públicos existentes o a crearse a partir de la sanción de la presente ley, quedan
sujetos sin excepción, al control interno y externo de los órganos competentes que
actúan respecto de la Administración Pública centralizada, de conformidad con lo
establecido por la Ley 24156 de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del
Sector Público Nacional, sus complementarias y modificatorias.
ARTICULO 6º - Los informes de sus
estados contables que los fideicomisos públicos deberán elaborar anualmente y poner a
disposición de los órganos de control externo e interno serán de carácter y acceso público, y
deberán contener al menos la información básica siguiente:
a) Un estado de situación patrimonial de la
entidad fiduciaria;
b) Un estado de la evolución de del
patrimonio neto de la entidad fiduciaria;
c) Un estado contable de resultados;
d) Un estado del origen y aplicación de los
fondos fiduciarios;
ARTICULO 7º - Los fideicomisos
públicos deberán disponer de un informe de gestión o desempeño, que será actualizado
anualmente, donde deberán dar cuenta al menos de : las proyecciones de su
cuenta ahorro-inversión, las fuentes y aplicaciones financieras, los proyectos a financiar
indicando su ubicación geográfica y estado de ejecución, información integral sobre el
personal empleado , remuneraciones, composición del gasto desagregado, ejecución de caja,
nómina de beneficiarios, estado de situación patrimonial y origen y aplicación de los
fondos.
ARTICULO 8º - En ningún caso se
podrá dispensar al fiduciario o entidad fiduciaria de la obligación de rendir cuentas, ni podrá
autorizarse ninguna reasignación de los fondos de un fideicomiso público a un objeto o
destino diferente al determinado en su creación.
El fiduciario o entidad fiduciaria tendrá derecho
al reembolso de los gastos y a una retribución adecuada a la índole de la encomienda y la
importancia de los deberes a cumplir.
Los bancos oficiales solamente podrán actuar
como fiduciario de fideicomisos públicos en jurisdicciones ajenas a su competencia como
agente financiero del Estado nacional o de las provincias
ARTICULO 9º - El fideicomiso público
cesará como tal por:
a) El cumplimiento del objeto y/o del plazo y/o
de la condición a que se encuentre sometido por disposición legal;
b) Por una ley especial sancionada al
afecto;
c) Por cualquier otra causal prevista en la ley de
su creación.
ARTICULO 10. - Producida una causa
de cesación del fideicomiso el fiduciario estará obligado a hacer entrega de los bienes
residuales fideicomitidos al Tesoro nacional.
ARTICULO 11. - Los artículos
precedentes quedan incorporados, a los fines de un texto ordenado, como Título XIV de la
Ley 24441 , que será de aplicación supletoria en todo aquello que no se oponga a la
presente.
ARTICULO 12. - Comuníquese al
Poder Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
El proyecto de ley que elevo a consideración de la Excma.
Cámara tiene por objeto regular el funcionamiento y control de los fondos fiduciarios públicos, que se
han creado y están desempeñando en el país una creciente actividad desde hace varios años, sin
que una ley específica los regule a pesar de los importantes recursos de que disponen.
Antes de analizar la experiencia que nuestro país viene
desarrollando en el diseño, la implementación y la administración de fondos fiduciarios o de
fideicomisos públicos, creo conveniente recapitular algunos antecedentes doctrinarios de este
instituto del derecho privado, pero cuya extensión al derecho público resulta cada vez más
notoria.
Conceptualmente el vocablo fideicomiso proviene de latín
y remite "a la conciencia fiel", porque tiene como base y como sustento la confianza. En inglés se
llama "trust" que también significa confianza. Desde luego, la noción de "fiel" incluye como definición
"el que corresponde a la confianza en él depositada o a la conducta que le exige el deber"
Los fideicomisos han demostrado en todo el mundo ser
una herramienta versátil y dúctil para viabilizar estructuras de financiamiento en diversos proyectos de
magnitud manifiesta.
Su utilidad se explica por la seguridad que representa
encapsular de una manera efectiva activos físicos, recursos financieros, de aplicación directa e
indirecta o flujos de fondos presentes o futuros, a través de este antiguo y noble instituto del derecho
civil, hoy modernizado.
Un fideicomiso regularmente administrado ofrece
transparencia, brinda seguridad jurídica, permite agilizar y estandarizar procedimientos
administrativos mejorando la eficiencia y facilita la correcta programación del repago de inversiones
con flujos de fondos a partir de ingresos futuros.
Muchos juristas explican también la naturaleza del
fideicomiso a partir del concepto de "dominio" que es propio de los derechos reales. El dominio
puede ser perfecto o imperfecto. Es imperfecto cuando el titular del derecho del dominio se
desprende en forma voluntaria de algunas de las facultades que le son propias.
En la evolución de los derechos reales se ha generado
una noción de elasticidad, en cuanto a las facultades que tiene el titular del dominio, ya que se puede
expandir o contraer. En este sentido, el dominio fiduciario es uno de los tipos de dominio imperfecto
de donde surgen el fideicomiso y los fondos fiduciarios.
En nuestro país, la ley 24441 que legisla sobre
fideicomisos fue sancionada con diversos objetivos, todos relacionados en alguna medida, y procuró
compatibilizar viejos institutos jurídicos con modernas herramientas de ingeniería financiera. Dicha
ley sólo contempló en aquel momento la regulación de los fideicomisos privados.
Por tal situación, los fideicomisos públicos no se
encuentran específicamente encuadrados hoy en ningún marco legal y se les debe aplicar por
analogía la ley 24.441, lo que genera contradicciones, riesgos e inconsistencias severas, que atentan
con la nobleza del instituto en sí y contra la solvencia y seguridad que deben ofrecer los fondos
fiduciarios públicos.
Se entiende que hay "fideicomiso" cuando una persona a
quien se llama "fiduciante", transmite a otra que es el "fiduciario", bienes determinados en propiedad,
y ésta última se obliga a ejercer la propiedad de esos bienes en beneficio de quien se designe en el
contrato como beneficiario , y a transmitir estos bienes al cumplimiento de un plazo o condición al
fiduciante, al beneficiario o a un tercero que se denomina "fideicomisario".
En cuanto a su naturaleza jurídica, se reconoce de
manera unánime en la doctrina, que la del fideicomiso es propia de un "patrimonio de afectación".
Como tal es sujeto imponible o sea que tributa impuestos. Su principal atractivo es que el patrimonio
que integra el fideicomiso esta bloqueado y debe permanecer perfectamente separado del resto de
los bienes del fiduciante y del fiduciario.
En consecuencia, todo fideicomiso constituye un
patrimonio de afectación diferenciado e intangible, excepto lógicamente por causas que se originen
en el exclusivo manejo del negocio que esta inserto en el fideicomiso o cuando se produce algún
ilícito como fraude.
Los recursos que lo integran sólo pueden ser aplicados o
utilizados por el fiduciario, para el cumplimiento de lo dispuesto por el fiduciante en el contrato de
fideicomiso.
Cuando el Estado decide constituir fideicomisos para
garantizar la aplicación y destino de recursos específicos asegurando financiamiento de inversiones y
obras, debe mantener esencialmente su intangibilidad. En este sentido cabe advertir que por medio
de los fideicomisos el Estado está contratando en el campo del derecho privado. El fideicomiso no
puede regir como contrato en el campo del derecho administrativo, ya que el Estado debe renunciar
en estos casos a aplicar criterios como el de oportunidad, mérito y conveniencia o el llamado hecho
del príncipe.
El Estado decide utilizar el fideicomiso, generalmente
cuando los instrumentos de garantía tradicionales se encuentran disminuidos en su valoración como
tales, impidiendo obtener financiamiento. De tal manera, en el plano público resulta una herramienta
necesaria, útil, y valiosa. Pero también se advierte por la doctrina jurídica que como instrumento, no
es una solución ni una respuesta mágica a los problemas de falta de planificación, tampoco a la
ineficiente gestión gubernamental, ni resuelve dificultades de financiamiento por sí solo. Por ello no
es recomendable la sobre utilización de fideicomisos , ya que pierden eficacia y credibilidad.
Se sostiene también de manera unánime que los
fideicomisos públicos sólo pueden ser creados por la ley del Congreso. No obstante en nuestro país
la mayoría de los fideicomisos públicos se crearon mediante la promulgación de decretos, en general,
de necesidad y urgencia y en el marco de facultades delegadas por el Congreso al Poder
Ejecutivo.
En los fideicomisos públicos, el Estado se constituye en
fiduciante de fondos fiduciarios siendo además, a través del Poder Ejecutivo, la autoridad de
aplicación de los contratos y, en cierta forma, también el administrador en cuanto a la aplicación de
los recursos que integran el patrimonio de los mismos, exclusivamente para los fines y objetivos
previstos en la ley de creación.
En la mayoría de los casos, el fiduciario designado por el
Estado es un banco público, un banco oficial que se desempeña en un doble rol; de agente financiero
del Estado y como banca fiduciaria al mismo tiempo. Sin embargo, el hecho que este banco público
oficial, sea cual fuere, sea el fiduciario de fideicomisos públicos, debilita al instituto del fideicomiso en
cuanto altera su esencia por el vínculo entre fiduciante y fiduciario.
Puede ocurrir y existen casos concretos en los que el
fiduciante instruyó al fiduciario para que disponga de recursos del patrimonio de algún fideicomiso en
aplicaciones distintas de las taxativamente dispuestas en el contrato de fideicomiso. Cuando se trata
de un banco oficial que además es agente financiero del Estado, el fiduciario termina acatando tales
instrucciones, en contradicción con el objeto del fideicomiso, todo lo cual acarrea conflictos de interés
y lesiona la credibilidad de la institución.
En la práctica actual los fondos fiduciarios públicos no se
encuentran contemplados en la ley 24.441 que regula los fideicomisos privados. Algunos autores han
clasificado los fideicomisos públicos en presupuestarios y en extra presupuestarios y, a su vez, en
fideicomisos de garantía solamente o de garantía y de pago.
Los fideicomisos presupuestarios, no sólo son
contabilizados en el presupuesto nacional, sino que además debe preverse que su ejecución
responda a la programación, seguimiento y control del sistema presupuestario, mientras que los extra
presupuestarios sólo son contabilizados en el presupuesto a mero título informativo, dado que el
fondeo de los recursos que integran su patrimonio proviene de fuentes diferentes y específicas como
las tasas, por ejemplo, que no se integran al sistema de administración financiera, no ingresan al
tesoro y están exentos del principio de cuenta única establecido en la ley 24156 de administración
financiera.
La ley de administración financiera del Estado N° 24156,
establece que los sistemas de control de la administración pública son aplicables a los fideicomisos
públicos, pero como estos no poseen un esquema de contabilidad específico y concreto, surgen
inconvenientes que aún no se han logrado resolver para garantizar la mejor información, el uso
eficiente y la transparencia que pongan fin a la discrecionalidad en el manejo de dichos
recursos.
La ley 24441, cuyo origen se vincula al financiamiento de
la vivienda y la construcción, estableció un marco normativo para los fideicomisos en el ámbito
privado. A su amparo se comenzaron a constituir fondos fiduciarios integrados total o parcialmente
por bienes y fondos del Estado nacional, pero su uso extendido en el sector público ha puesto en
evidencia muchos aspectos que no encuentran regulación en dicha norma legal, ya que ha sido
concebida para su utilización en el ámbito del derecho privado.
La ley 25152 de Solvencia Fiscal dispuso la inclusión en
las leyes de Presupuesto de todos los flujos financieros que provengan o se originen en la
constitución de fondos fiduciarios, como así también la obligatoriedad de su creación por ley. Por su
parte, la ley 25565 incorporó a los fondos fiduciarios públicos dentro del ámbito de aplicación de la
ley 24156 de Administración Financiera y Sistemas de Control del Sector Público Nacional,
habilitando su control por parte de la Auditoria General de la Nación (AGN) y la Sindicatura General
de la Nación (SIGEN)
Se considera que estos avances resultan aún
insuficientes para regular el funcionamiento de los fondos fiduciarios públicos, teniendo en cuenta la
magnitud de sus operaciones y el constante crecimiento de su participación respecto del total de
gastos de la administración nacional.
Un reciente Informe del Banco Interamericano de
Desarrollo dedicado a la evaluación de la capacidad de gestión financiera de nuestro país (39228-
AR) puntualiza el tamaño relativo de los fondos fiduciarios sobre la base del Presupuesto Nacional
del año 2006. Los gastos de los fondos fiduciarios representan un 4,5 % del total de gastos de la
Administración Nacional, un 4,0 % del total de gastos del Sector Público No Financiero y nada menos
que un 17,2 % del total de gastos de capital de la Administración Nacional.
Durante el ejercicio presupuestario referido los fondos
fiduciarios alcanzaron un total de 4.178 millones de pesos, de acuerdo con el siguiente detalle:
Fondo fiduciario para el desarrollo provincial (FFDP) por
827 millones; fondo fiduciario del sistema de infraestructura de transporte (FFSIT) por 1.936
millones; del Transporte Eléctrico Federal (FFTEF) por 631 millones; el fondo fiduciario de
Infraestructura Hídrica (FFIH) por 532 millones; del Consumo Residencial de Gas por 159 millones;
de Infraestructura Regional por 34 millones; de Promoción Científica y Técnica por 12 millones;
Secretaría de Hacienda BICE por 12 millones; Promoción Industria Software por 10 millones;
Fideicomiso para la Refinanciación Hipotecaria por 8 millones; Promoción de la Ganadería Ovina por
6 millones; Programa de Fideicomisos Decreto 1118/03 por 5 millones; Capital Social por 4 millones ,
Fonapyme por 2 millones y los de Fogapyme y Reconstrucción de Empresas por un millón de pesos
cada uno.
De los 16 fondos fiduciarios incluidos en el Presupuesto
2006 8 son administrados por el Ministerio de Economía , 5 por el de Planificación Federal y 1 por el
de Desarrollo Social, siendo la jurisdicción que mayor monto de gastos concentra por fondos
fiduciarios el Ministerio de Planificación, que asciende a 3291 millones.
El Poder Ejecutivo nacional creó mediante el Decreto de
Necesidad y Urgencia nº 906 del 2004 creó el Consejo Consultivo de Inversiones de los Fondos
Fiduciarios del Estado nacional, con facultades para tomar decisiones relativas a la aplicación
transitoria de los recursos disponibles que integran el patrimonio de los fondos fiduciarios.
Si bien el decreto identifica un conjunto de fondos
fiduciarios, no comprende el universo de fondos fiduciarios existentes y permite que, tanto el
Ministerio de Economía como el de Planificación, puedan disponer de recursos de fideicomisos o sea
recursos existentes o a crearse, reorientado su destino, como por ejemplo, su utilización para adquirir
títulos públicos.
Desde el punto de vista de la seguridad jurídica, el DNU
906/04 causó alarma dado que la posibilidad de invertir en letras del Tesoro u otros instrumentos
financieros del Estado habría desnaturalizado su función. Igualmente generó preocupación entre los
sectores vinculados a la inversión pública, ya que estos fondos fueron creados para fomentar
proyectos de inversión y obras públicas.
Se debe garantizar la aplicación y destino de recursos
específicos, ya que de otra manera los fondos fiduciarios no ofrecen ninguna seguridad jurídica y se
hace presente una discrecionalidad continua en su manejo, aun cuando pretenda justificarse en
alguna emergencia.
Hace algunos años se creó un fideicomiso público con la
finalidad de financiar, a través de un fondo específico, mediante la creación de una tasa sobre el
gasoil, la ejecución de nuevas obras en la red vial, nacional y provincial. Así nació el sistema de
transporte integrado o SIT y nació el fondo fiduciario de infraestructura de transporte más conocido,
como fondo del gasoil.
Este fondo, desde que se comenzó a recaudar la tasa del
gasoil, a partir de Octubre del 2001, sólo cumplió marginalmente con su objeto. Su objeto era claro,
específico, y limitado, el cual además de estar previsto en el antiguo contrato, concordaba con la
contraprestación que corresponde a la percepción de una tasa.
La tasa del gasoil procede de los Decretos 976 y 1371 del
año 2001 que asignaban un 80 % de la recaudación al Sisvial para mejorar la red vial no
concesionada y el 20 % restante al Sifer para inversiones en el sistema ferroviario.
Actualmente de ese fideicomiso se aplica sólo en una
parte y una pequeña masa de sus recursos para la ejecución de infraestructura vial, ya que los
fondos son utilizados, casi en su totalidad, para pagar diferentes tipos de compensaciones en el
sector de transporte.
Para este fideicomiso, cuyo patrimonio de afectación se
componía de una tasa sobre el gasoil, se designó al Banco de la Nación Argentina como fiduciario y
a los Ministerios de Economía e Infraestructura , como autoridad de aplicación "colegiada", en
representación del Estado nacional como fiduciante.
Sin embargo, mediante un simple decreto, que es el
Decreto 652 del 2002, se introdujeron modificaciones de fondo en aspectos sustantivos y en partes
esenciales de este fideicomiso. Se modificó el destino, la aplicación de los recursos, se alteró el orden
de prelación de los beneficiarios y se creó una nueva categoría de beneficiarios. También se habilitó
el pago de anticipos financieros. La tasa libre el gasoil, hasta entonces fija de 5 centavos por litro,
pasó a ser variable de 18,5% por litro libre de impuestos, lo que representó un crecimiento en la
recaudación a partir de 2002.
Durante el 2003 se promulgó otro decreto, el 425,
mediante el cual se determinó la licitación de los corredores viales y se dispuso que la recaudación
por peajes debería ser depositada por los concesionarios en un fideicomiso. Se crea el Sistau, un
fondo de compensación para las empresas concesionarias de los corredores viales, a las que asigna
un 26 % de esos fondos.
De tal manera, mediante el decreto 1006 de 2003 se
introdujo en el fideicomiso del gasoil
Un nuevo componente con un nuevo flujo de fondos,
proveniente de los peajes y se designaron nuevos beneficiarios a los concesionarios viales y al
órgano de control de los mismos que es el OCCOVI.
También durante el año 2004 por el Decreto 301 se
modificó nuevamente la distribución del fideicomiso del gasoil. Ese mismo año se promulgó un nuevo
decreto de necesidad de urgencia, el 508 de 2004, que estableció el marco para la ejecución de
obras de infraestructura viales e hídricas y determinó como fuentes de financiamiento de estas obras
al fideicomiso del gasoil y a otro fideicomiso que es el de infraestructura hídrica, respectivamente.
Inclusive se autorizó que estos fondos pudieran ser aplicados al pago de reintegros y de obras
nuevas y se facultó al Ministerio de Planificación, para acordar la modificación con el fiduciario del
contrato, exclusivamente y en forma directa.
Los avatares del fondo del gasoil , que se han relatado en
apretada síntesis, son un claro ejemplo de lo que nuestro país no debe continuar haciendo para
recuperar credibilidad y reposicionarse como destino seguro para nuevas inversiones en obras
públicas.
.
Necesitamos una legislación nacional, del rango normativo
pertinente, que ordene y unifique un claro marco regulatorio de los fideicomisos públicos. En el caso
de los de infraestructura, en particular, se necesitan instrumentos reglamentarios, reglamentos
operativos, nuevos pliegos licitatorios y modelos de contratos modernos, seguros e idóneos. Desde
luego, también se requiere seleccionar una cartera de proyectos con prioridades adecuadas,
proyectos bien formulados y evaluados para diseñar una correcta planificación financiera. Pero
sobre todo hace falta una gestión transparente, eficiente y ordenada.
Es imprescindible preservar integralmente el sistema de
administración financiera y de control del sector público nacional en todos sus componentes, con
sus correspondientes recaudos de funcionamiento institucional. En ese sentido, se debería asegurar
la vigencia, como principio general, que todos los procedimientos, mecanismos y fuentes de
financiamiento del Estado nacional, deben estar alcanzadas y comprendidas por el sistema de
administración financiera y de control público para no alterar su eficacia, ya sea para fondos
especiales, fondos específicos o también fideicomisos.
Podemos coincidir ampliamente en que la
utilización adecuada de los fideicomisos públicos es útil, necesaria y valiosa en la gestión
estatal. Pero su eficacia se aprecia cuando se orienta a sectores de desarrollo, a sectores de
inversión y cuando los fondos fiduciarios son administrados de manera ordenada, con
eficiencia y con la mayor transparencia para lo cual es aconsejable establecer exigencias
contables y sistemas de auditoria, que complementen o acompañen de alguna manera las
funciones de los órganos de control del Estado, tal como ocurre en otros países.
Por lo expuesto, considero una necesidad impostergable
sancionar un proyecto de ley que introduzca en la ley 24441 de fideicomisos, un capítulo específico
que regule la constitución y la administración de los fideicomisos públicos .Debe estar orientado en
particular a garantizar una mayor transparencia en la administración y gestión de sus recursos . Y
particularmente a impedir que en su funcionamiento el Poder Ejecutivo pueda redefinir y reorientar,
en forma discrecional el gasto público con la aplicación de esos fondos, sin desvirtuar su naturaleza y
utilidad de los fideicomisos, para financiar las inversiones en obras públicas que nuestro país
necesita impulsar para consolidar su desarrollo.
Por todo lo expuesto, solicito a mis pares la aprobación del
presente Proyecto de Ley.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| BEVERAGGI, MARGARITA BEATRIZ | CHACO | UCR |
| ZIMMERMANN, VICTOR | CHACO | UCR |
| GIUBERGIA, MIGUEL ANGEL | JUJUY | UCR |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| LEGISLACION GENERAL (Primera Competencia) |
| PRESUPUESTO Y HACIENDA |