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PROYECTO DE TP
Expediente 4965-D-2015
Sumario: CODIGO PENAL. MODIFICACION DEL ARTICULO 239 SOBRE DESOBEDIENCIA A UNA ORDEN JUDICIAL DE RESTRICCION.
Fecha: 11/09/2015
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 119
El Senado y Cámara de Diputados...
Artículo 1.- Art. 1 : Modifícase el
art. 239 del Código Penal, el que quedará redactado de la siguiente manera:
Art. 239:
1. Será reprimido con
prisión de quince días a un año, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario
público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare
asistencia a requerimiento de aquel o en virtud de una obligación legal.
2. Será reprimido con
prisión de un mes a dos años, el que resistiere o desobedeciere una orden judicial
de restricción, de acercamiento o de contacto, dictada en un proceso penal, civil o
de familia en aplicación de las leyes de violencia familiar, de protección de la niñez
y adolescencia y de protección de mujeres.
Artículo 2.- De forma
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
Son muchas las falencias que reviste el
accionar judicial y policial ante situaciones graves de violencia contra la mujer que,
no obstante las medidas adoptadas en distintos niveles de actuación pública,
continúan sin dar debida respuesta que prevenga , repare y evite la constante
violencia de género.
Desde la marcha del 3 de junio de
2015 bajo la consigna NI UNA MENOS, varias mujeres murieron en circunstancias
de violencia proveniente de su pareja o ex pareja.
Pero ningún hecho, por grave e
irreparable que sea, parece conmover las débiles respuestas institucionales frente
a esta humillante realidad que violenta los derechos humanos de las mujeres.
Es necesario analizar la efectividad de
las medidas creadas o a crear, para evitar o siquiera intentar evitar, el fatal
desenlace de la violencia de género que devora la vida de cientos de mujeres.
Las respuestas a estos gravísimos
problemas sabemos que son complejas, pero deben mover a la reflexión a todos
los responsables con urgencia, para encontrar soluciones.
La negligencia en el diseño y aplicación
de protocolos de actuación policial y judicial es evidente. Las leyes dictadas por
este Parlamento, proveen cuantiosas medidas pero se aplican en forma parcial o
deficiente.
Como legisladores es nuestra
obligación analizar las carencias o contradicciones normativas que pueden
generar mayor desprotección o mayor impunidad frente a la comisión de
conductas violatorias de los derechos humanos de las mujeres.
En particular, es evidente frente a los
últimos casos de femicidio, que se imponen modificaciones que aseguren mayor
efectividad a las medidas de protección dictadas en procesos judiciales originados
en denuncias de violencia de género.
El quebrantamiento de estas órdenes
judiciales por parte del agresor deberían ser consideradas como un delito de
desobediencia judicial y su incumplimiento acarrear sanciones penales.
La actual redacción del art. 239 del
Código Penal referida al delito de desobediencia de un funcionario público
contempla situaciones vinculadas con el incumplimiento de órdenes judiciales,
pero gran parte de la doctrina la limita a cuestiones de índole administrativo,
excluyendo las conductas que afecten obligaciones de carácter personal o civil,
con lo que dejan fuera de esta figura penal, a las órdenes relativas a medidas
cautelares de no acercamiento o contacto, dictadas en el marco de situaciones de
violencia intrafamiliar o de violencia de género.
Pero esta interpretación que podría
calificarse de restrictiva, tampoco es uniforme, por lo cual se generan situaciones
contradictorias que aportan confusión e inseguridad jurídica.
En efecto, en lo atinente
al delito de desobediencia, la norma del art. 239 del código penal dispone en su
parte pertinente que será reprimido con prisión de quince días a un año, el que...
desobedeciere a un funcionario en el ejercicio legítimo de sus funciones.
El bien jurídico protegido en este delito
es la libertad de acción de la autoridad (Breglia Arias-Gauna, 1994) (1) , lo que dista
de ser una puesta de límite al agresor en violencia familiar.
A partir de ello, tal como
analiza la Asociación Argentina para la Prevención del Maltrato Infanto-Juvenil, la
doctrina y la jurisprudencia penal han sido sumamente restrictivas en su
aplicación. Así Donna (2000, ps. 87 y 88) (2) manifiesta que "se puede afirmar que
el acatamiento que se impone es a las órdenes dadas por la autoridad en función
de tales, con repercusiones administrativas, y no aquellas que constituyen
obligaciones de carácter personal, con repercusiones en el Derecho Civil",
abrazando la idea que "tampoco será desobediencia una orden referida a
intereses personales de las partes" y que, por adición, ni siquiera se configura el
injusto cuando la desatención tiene expresa solución mediante sanciones
procesales específicas. El autor ejemplifica con la inobservancia al régimen de
visitas instituido por la justicia civil, que no constituye conducta atrapada por la
norma.
En análogo sentido
Creus y Buompadre (2007) (3) sostienen que "desdibujan la tipicidad aquellas
órdenes que se refieran a intereses personales de partes, puesto que el
acatamiento que la ley penal impone es el de las normas dadas por la autoridad
en función de tales, pero con repercusiones administrativas, no el de las que
constituyan obligaciones de carácter personal con repercusiones de estricto
derecho civil; en este último caso, faltará el bien jurídico protegido por la ley".
Completa su idea de que "no importan órdenes las resoluciones judiciales, de
cualquier carácter que fueren (decretos, autos, sentencias), pero sí los
mandamientos que tienen como objeto la ejecución de aquéllas".
En consecuencia, el incumplimiento de
órdenes protectivas en violencia familiar, se encuentra fuera del ámbito del delito
de desobediencia, postura acorde, además, con el principio de intervención
mínima que modernamente se intenta asignar al Derecho Penal. Lo expuesto
demuestra a las claras la imposibilidad de que el agresor imputado de delito de
desobediencia sea condenado o siquiera procesado; con lo cual aumentará su
impunidad y en consecuencia será mayor el riesgo para la/s víctima/s.
Ante esta perspectiva,
en algunos casos se ha impuesto el remedio civil de aplicar astreintes (art. 666 bis,
Cód. Civil) para constreñir el cumplimiento de la disposición legal proteccional,
pero su efectividad está limitada a los pocos casos que los agresores tengan algún
patrimonio ejecutable. En otros, se dispone la remisión de los actuados para la
realización de exámen psicológico y psiquiátrico del incumplidor. Como
habitualmente la patología de estos agresores encuadra dentro de lo que el DSM-
IV denominada "trastornos de personalidad", los dictámenes forenses aconsejan
su inserción en tratamientos. La respuesta a esta recomendación varía entre su
incumplimiento total o parcial, o la acreditación de tratamientos no especializados
e incluso de tratamientos realizados paradojalmente con profesionales de la salud
mental que integran las mismas asociaciones civiles que los agresores conforman.
Como resultado de lo expuesto,
numerosos precedentes consideran que el quebrantamiento de las órdenes
judiciales de no acercamiento constituyen conductas atípicas y por consiguiente,
no son delito. En esta línea se expresa que:
"...no constituye el delito de
desobediencia a la autoridad el actuar de una de las partes dentro del proceso de
familia que implica la no observancia de una determinada conducta relativa a
derechos o intereses personales que le fuera ordenada por el juez (...) No todo
incumplimiento, pues, resulta constitutivo del delito de desobediencia a la
autoridad. El delito de desobediencia tiene por objeto la protección de la órbita
administrativa de la función pública y no los derechos resguardados en si mismos."
(Causa "A.,A.W. - Abuso sexual con acceso carnal. Expte. Letra A , 390/2012 Nº
de SAC 292493" Córdoba. Juzgado de Control Nº3, del 18.7.2012)
"... desdibujan la tipicidad del delito de
desobediencia aquellas órdenes que se refieren a intereses personales de las
partes, puesto que el acatamiento que la ley penal impone es el de las normas
dadas por la autoridad en función de tales, pero con repercusiones
administrativas, no el de las que constituyan obligaciones de carácter personal con
repercusiones de estricto derecho civil, ya que en este último caso faltará el bien
jurídico protegido por la ley ..." (del voto de los Dres. González y González
Palazzo al cual adhirió la Dra. Garrigós de Rébori, Cám. Criminal y Correccional,
Sala IV, in re: 27172, "Capozzolo Enrique S", año 2005)..."
Concretamente, el criterio expuesto
sostiene que dicha orden no ingresa a la clase de mandas cuya desobediencia se
encuentra tipificada con el objeto de proteger el funcionamiento de la
administración pública y más aún, se sostiene que no encuentran justificación
alguna para que estos hechos configuren situaciones que podrían ingresar en el
derecho penal sustancial toda vez que debería tener otro tipo de sanciones de
alcance por ejemplo contravencional pero no del código penal.
De este modo, la omisión de cumplir
con la prohibición de acercamiento impuesta por un tribunal, no constituye la
desobediencia de una orden en los términos previstos por el art. 239 del CP, sino
que tal cuestión debería ser materia de análisis ante el mismo fuero que la dispuso
(en general será el fuero de familia).
Distinta es la postura sostenida en
otros fallos judiciales, que expresamente alegan que las sanciones civiles que
dicha desobediencia podría generar, en nada impiden el reproche en sede penal,
entendiendo que la desobediencia a las órdenes de restricción de acercamiento
dictadas por un juez civil configuran el delito previsto en el citado art. 239 del CP,
considerando que siendo un delito doloso, se consume instantáneamente con la
negativa de acatar la orden (no acercarse ni realizar actos perturbatorios por
ejemplo), legítimamente impartida por el juez. (Causa "C., L.L. s/Incumplimiento a
una orden Judicial " Expte. 166-2008- Registro de la Sec. Penal del Tribunal
Superior de Justicia. Neuquén, 1.12.2009, entre otros precedentes).
Dadas estas discrepancias doctrinarias
y jurisprudenciales, estimamos necesario modificar la norma vigente y agregar
expresamente esta figura en el art. 239 del Código Penal.
Así también lo ha
propuesto el Anteproyecto de Reforma al Código Penal (2014), cuyo artículo 139
establece: "1.Será reprimido con prisión de seis meses a un año, el que
ilegalmente impidiere u obstruyere gravemente el contacto de menores con su
padre o madre (...) 4. Se impondrá la pena del inciso 1 al que desobedeciere una
orden judicial de restricción, de acercamiento o de contacto, en protección de
menores o impartida en prevención de violencia familiar".
Consideramos que la redacción
propuesta en el presente proyecto de ley aportará claridad y resultará un paso
necesario para evitar que la conducta transgresora quede sin sanción alguna,
reforzando la impunidad del agresor.
En un contexto donde las denuncias se
suelen archivar sin investigación y se van acumulando en las fiscalías o en los
juzgados sin que muchas veces se adopte ninguna medida, admitir que la
violación de las órdenes de restricción no constituyen delito alguno, es una
respuesta altamente negativa por parte de los mismos jueces.
Las medidas de protección, cautelares
o definitivas, se dictan en base a informes de riesgo y contextos de gravedad
donde el juez amerita la entidad de los hechos para evaluar su procedencia en
aras a evitar daños mayores.
No bastan líneas telefónicas para
facilitar las denuncias. Son importantes sin duda alguna, pero se necesitan
respuestas más integrales que comprendan las políticas públicas de gobierno a
todo nivel y de justicia en diversos fueros, para que esas denuncias tengan el
tratamiento adecuado que las víctimas merecen. Fracasar en las respuestas es
tan malo -o peor- que no intentar nada.
Un Estado no puede asistir impotente
ante el cuadro de violencia que muchas mujeres están padeciendo y es nuestro
deber como legisladores, mejorar la legislación en la materia. Por lo expuesto
solicitamos el apoyo al presente proyecto de ley.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| BINNER, HERMES JUAN | SANTA FE | PARTIDO SOCIALISTA |
| RASINO, ELIDA ELENA | SANTA FE | PARTIDO SOCIALISTA |
| BARCHETTA, OMAR SEGUNDO | SANTA FE | PARTIDO SOCIALISTA |
| CICILIANI, ALICIA MABEL | SANTA FE | PARTIDO SOCIALISTA |
| RIESTRA, ANTONIO SABINO | SANTA FE | UNIDAD POPULAR |
| TROIANO, GABRIELA ALEJANDRA | BUENOS AIRES | PARTIDO SOCIALISTA |
| CUCCOVILLO, RICARDO OSCAR | BUENOS AIRES | PARTIDO SOCIALISTA |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| LEGISLACION PENAL (Primera Competencia) |
| FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA |