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PROYECTO DE TP


Expediente 4943-D-2012
Sumario: CONTRATO DE TRABAJO - LEY 20744 -. MODIFICACION DE LOS ARTICULOS 158, 177, 178, 183 Y 184, SOBRE REGIMEN DE LICENCIAS POR NACIMIENTO, ADOPCION, MATERNIDAD Y LACTANCIA.
Fecha: 16/07/2012
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 89
Proyecto
El Senado y Cámara de Diputados...


MODIFICACION DEL REGIMEN DE LICENCIAS
POR NACIMIENTO, ADOPCION, MATERNIDAD Y LACTANCIA
ARTICULO 1°: Sustitúyese el inciso a) del artículo 158 de la Ley N° 20.744 (T.O. 1976), Ley de Contrato de Trabajo, por el siguiente texto:
"a) Por nacimiento de hijo/a, o vínculo de guarda con fines de adopción de menores de edad, quince (15) días hábiles con más tres (3) días hábiles por cada hijo a partir del segundo hijo inclusive, en caso de nacimientos o adopciones múltiples.
Por otorgamiento de guarda con fines de adopción para adoptante varón, o para adoptantes del mismo sexo, ambos varones: si los adoptados son menores de un (1) año se otorgará un descanso de ciento veinte (120) días; si son mayores de un (1) año y menores de seis (6) años se otorgarán noventa (90) días; si son mayores de seis (6) años y menores de doce (12) años se otorgarán sesenta (60) días y si fueran mayores de doce (12) años se otorgarán treinta (30) días, en todos los casos a partir del otorgamiento de la guarda. Para el caso de adopción simultánea de más de un menor se considerará determinante del plazo la edad del menor de los adoptados, sumándose quince (15) días por cada hijo a partir del segundo inclusive. La licencia podrá ser solicitada por uno de los adoptantes o por los dos, no pudiendo sumar entre ambas licencias más del total de días establecidos para cada caso. Para tener derecho a esta licencia será necesario contar con una antigüedad de seis (6) meses, como mínimo, en la empresa."
ARTICULO 2°: Sustitúyese el artículo 177 de la Ley N° 20.744 (T.O. 1976), Ley de Contrato de Trabajo, por el siguiente texto:
"Artículo 177. -Prohibición de trabajar. Conservación del Empleo.
Queda prohibido el trabajo del personal femenino durante los treinta (30) días anteriores al parto y hasta ciento veinte (120) días después del mismo. En caso de nacimiento pre-término se acumulará al descanso posterior todo el lapso de licencia que no se hubiere gozado antes del parto, de modo de completar los ciento cincuenta (150) días.
En caso de nacimientos múltiples se sumarán al descanso posterior al parto treinta (30) días corridos por cada hijo a partir del segundo hijo inclusive.
Por otorgamiento de guarda con fines de adopción: si los adoptados son menores de un (1) año el descanso será de ciento veinte (120) días; si son mayores de un (1) año y menores de seis (6) años será de (90) días; si son mayores de seis (6) años y menores de doce (12) años será de sesenta (60) días y si fueran mayores de doce (12) años será de (30) días, en todos los casos a partir del otorgamiento de la guarda. Para el caso de adopciones múltiples se considerará determinante del plazo la edad del menor de los adoptados, sumándose quince (15) días por cada hijo a partir del segundo inclusive.
En el caso de que las adoptantes sean dos mujeres, la licencia podrá ser solicitada por una de ellas o por las dos, no pudiendo sumar entre ambas licencias más del total de días establecidos para cada caso.
En caso de fallecimiento o enfermedad grave de la beneficiaria de la licencia, y existiendo otro responsable, por paternidad o maternidad compartida, del menor a cargo, dicho responsable tendrá derecho al residuo del periodo de descanso otorgado.
La trabajadora deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador, con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por el empleador. Si se tratara de otorgamiento de guarda con fines de adopción, se notificará fehacientemente al empleador dentro de las setenta y dos (72) horas de otorgada la misma acompañando la documentación del caso. La trabajadora conservará su empleo durante los períodos indicados, y gozará de las asignaciones que le confieren los sistemas de seguridad social, que garantizarán a la misma la percepción de una suma igual a la retribución que corresponda al período de licencia legal, todo de conformidad con las exigencias y demás requisitos que prevean las reglamentaciones respectivas.
Garantízase a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo. El mismo tendrá carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora practique la notificación a que se refiere el párrafo anterior.
En caso de permanecer ausente de su trabajo durante un tiempo mayor, a consecuencia de enfermedad que según certificación médica deba su origen al embarazo o parto y la incapacite para reanudarlo vencidos aquellos plazos, la mujer será acreedora a los beneficios previstos en el artículo 208 de esta ley."
ARTICULO 3°: Sustitúyese el artículo 178 de la Ley N° 20.744 (T.O. 1976), Ley de Contrato de Trabajo, por el siguiente texto:
"Artículo 178. -Despido por causa del embarazo o adopción . Presunción.
Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (7 y 1/2) meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, o dentro del plazo de ocho (8) meses posteriores al otorgamiento de la guarda con fines de adopción, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma fehaciente el hecho del embarazo y, en su caso, el del nacimiento o guarda con fines de adopción. En tales condiciones, dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el artículo 182 de esta ley."
ARTICULO 4°: Incorpórase al artículo 183 de la Ley N° 20.744 (T.O. 1976), Ley de Contrato de Trabajo, a continuación del inciso c) el siguiente texto:
"d) Quedar en situación de excedencia parcial, durante la cual trabajará medio tiempo, debiendo el empleador abonar una remuneración proporcional al horario de trabajo, además de todos los beneficios correspondientes, por un periodo a convenir entre las partes. El plazo de la excedencia parcial no sobrepasará un (1) año posterior a la fecha de nacimiento.
La situación de excedencia parcial no dará derecho a los descansos por lactancia establecidos en el artículo 158."
ARTICULO 5°: Sustitúyese el último párrafo del artículo 184 de la Ley N° 20.744 (T.O. 1976), Ley de Contrato de Trabajo, por el siguiente texto:
"Los plazos de excedencia no se computarán como tiempo de servicio, a diferencia de los de excedencia parcial, que serán computados a ese efecto."
ARTICULO 6°: Sustitúyese el artículo 185 de la Ley N° 20.744 (T.O. 1976), Ley de Contrato de Trabajo, por el siguiente texto: "Para gozar de los derechos del artículo 183, apartado b) y c), de esta ley, la trabajadora deberá tener seis (6) meses de antigüedad, como mínimo, en la empresa."
ARTICULO 7°: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

FUNDAMENTOS

Proyecto
Señor presidente:


El proyecto de Ley que se acompaña está pensado como una ampliación y reconocimiento de los derechos asociados a la maternidad y paternidad en su sentido más amplio, es decir por nacimiento o por adopción, incorporando algunas modificaciones a la Ley N° 20.744 (T.O. 1976) de Contrato de Trabajo en los temas que a continuación se detallan:
1) en el TITULO V: De las Vacaciones y otras Licencias en su CAPITULO II Régimen de las licencias especiales,
2) en el TITULO VII: Trabajo de Mujeres, en los siguientes capítulos:
1. CAPITULO II, De la Protección de la Maternidad
2. CAPITULO III, De la prohibición del despido por causa de matrimonio;
3. CAPITULO IV, Del estado de excedencia.
El proyecto se ha elaborado en el entendimiento de que la mencionada Ley, si bien en su momento fue un notable progreso, debe ser ajustada a la situación social que actualmente prevalece.
A título de ejemplo, vemos que establece una gran diferencia entre trabajadores varones y trabajadoras mujeres. Así, se otorgan más derechos a la madre para la convivencia con su hijo, pero de ese modo la señala como la única y mayor responsable de la atención, contención y cuidado de los hijos.
Por otra parte, no están contempladas licencias para los casos de nacimiento múltiple, que las posibilidades actuales de tratamientos de fertilidad han convertido en una situación bastante más frecuente, ni las situaciones de adopción, que también comportan la incorporación de un menor a la familia, frecuentemente en condiciones más complejas que las de un nacimiento.
Las opciones actuales al finalizar la licencia por maternidad son las de reintegrarse totalmente a la tarea o cobrar una suma determinada y dejar de trabajar, no existe una opción intermedia que permita reintegrarse gradualmente.
Obviamente, aún no se ha contemplado la muy reciente Ley N° 26.618, que incorpora al Código Civil el reconocimiento de las parejas del mismo sexo y la posibilidad de las mismas de unirse en matrimonio y realizar adopciones.
Tampoco la posibilidad que ante una enfermedad grave o muerte de la persona beneficiaria de la licencia pueda ser sustituida la misma para que continúe la atención del infante está prevista en la Ley actual.
A efectos de mejorar los derechos actualmente vigentes el proyecto propone ampliar el plazo de licencia del trabajador por nacimiento de hijo, de este modo se contempla el hecho ampliamente reconocido de que en los primeros días de vida tanto la madre como el padre contribuyen con su presencia a afianzar el vínculo de apego con el hijo y a facilitar su adecuado desarrollo emocional en el momento de mayor vulnerabilidad del ser humano.
La evolución que han tenido en la sociedad los roles masculinos y femeninos hacen que hoy tener un hijo no sea solo una cuestión de la madre. Afortunadamente, muchos padres participan activamente de la crianza y son protagonistas de todos los procesos que ésta implica a lo largo del tiempo, lo que se entiende como significativamente positivo para los intereses del niño.
Por otra parte, y teniendo en cuenta las tendencias actuales en la materia, y las recomendaciones tanto de organizaciones no gubernamentales dedicadas a la pediatría y a la atención de la infancia como de organismos internacionales, se amplia también el plazo de licencia por maternidad.
Por un estricto sentido de justicia, se propone asimilar los derechos referidos al nacimiento con los referidos a la adopción de menores, hecho que actualmente la Ley no contempla, no existiendo fundamento para esta discriminación. Entendemos que el derecho a las respectivas licencias y la protección frente al despido no debe limitarse al embarazo y parto, ya que la adopción constituye sin lugar a dudas un medio de acceder a la maternidad y paternidad.
Es entendible que la incorporación de un nuevo miembro a la familia genera inevitablemente una reorganización que abarca desde aspectos concretos como la adaptación al espacio físico, la modificación de horarios, una diferente distribución del dinero, entre otros hasta los aspectos emocionales, como la adaptación afectiva de todos los miembros que la componían hasta la nueva incorporación. Por esos motivos es realmente fundamental contar con el tiempo necesario en el momento oportuno para que los cambios se puedan producir en las mejores condiciones posibles.
En nuestro Código Civil, los artículos 323 y 329, que regulan sobre la adopción plena y la adopción simple, confieren al adoptado los mismos derechos y obligaciones que al hijo biológico, igualando su posición. De ello se desprende que los adoptantes deberían poder acceder a la licencia al mismo tiempo que se les otorga la guarda provisoria con miras a la adopción, equiparando, en materia de contacto, la adopción a la maternidad/paternidad biológica, logrando así que los hijos adoptivos tengan derecho a la misma calidad de atención que los hijos biológicos.
Para los casos en que la incorporación a la familia, ya sea por nacimiento o por adopción, sea de varios niños simultáneamente se propone que el plazo de licencia se incremente en proporción a la cantidad. Es evidente que la adecuación de la estructura familiar en estos casos pasa a ser significativamente más compleja.
Teniendo en cuenta la vigencia de la reciente Ley N° 26.618, que incorpora al Código Civil el reconocimiento de las parejas del mismo sexo y la posibilidad de las mismas de unirse en matrimonio y realizar adopciones se ha procurado adaptar la ley para las situaciones posibles en caso de adopción o maternidad por parte de parejas del mismo sexo.
Para los casos en que no se requiere la presencia indispensable de la madre amamantando, la propuesta habilita a la pareja a que, en el marco de su conveniencia pueda tener la facilidad de dividir el plazo de licencia en forma voluntaria y optativa.
También se ha previsto la posibilidad de enfermedad grave, o muerte de la beneficiaria de la licencia por maternidad, dando al otro miembro de la pareja la posibilidad de usufructar el plazo restante de la licencia y así afrontar la situación pudiendo atender al niño en mejores condiciones.
Con el objeto de permitir a las mujeres un adecuado desarrollo profesional y que la maternidad no se constituya en una opción a renunciar a su desarrollo laboral, se ha buscado una opción intermedia entre la desvinculación total del trabajo y la reincorporación con horario completo en momentos en los que constituye un conflicto dejar al pequeño tantas horas por día. Así se contempla la posibilidad de la "excedencia parcial" que permitiría medio tiempo de trabajo para las madres de niños menores de un año.
Se busca de este modo flexibilizar el desarrollo de las mujeres en sus carreras laborales, procurando que no se vea afectado por las entradas y salidas del mismo ocasionadas por su rol materno y que la actividad laboral se pueda adaptar tanto a las necesidades del infante como a la necesidad de la madre de no desvincularse en forma tan absoluta de su ambiente de trabajo.
A efectos de facilitar que los empleadores contraten mujeres en estado de embarazo pudiendo incluirlas en los subsidios por maternidad y licencias sin tener que afrontar el costo de las mismas y considerando que de este modo se amplía la posibilidad de empleo femenino, se propone disminuir el requisito de antigüedad a seis (6) meses, en lugar de un (1) año, como dispone la ley actualmente.
El artículo 75 de la Constitución Nacional, reformada en 1994, y actualmente en vigencia, en su inciso 23 dice que corresponde al Congreso "Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia".
El mismo artículo 75,en su inciso 22, los tratados, pactos y convenciones internacionales en materia de Derechos Humanos a las que el Estado Argentino se obligue, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos
Entre las normas que ostentan esa categoría se encuentra el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que señala en su artículo 10 que se debe conceder a la familia la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente mientras sean responsables del cuidado y educación de los hijos a su cargo. "...Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social...".
Dentro de la misma jerarquía constitucional, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer establece preceptos para favorecer la igualdad real de oportunidades y de trato entre varones y mujeres, a los fines de garantizar el real y pleno goce de los derechos constitucionales.
Por último, la Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 18 establece que: "1) Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño. 2) A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños. 3) Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños para los que reúnan las condiciones requeridas" vemos que ya no se refiere a las mujeres, sino a los trabajadores de ambos sexos con responsabilidades familiares, con el fin de lograr la igualdad efectiva de oportunidades y de trato.
En cuanto a convenios y recomendaciones de organizaciones internacionales en la materia, el Convenio N° 156 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que fue ratificado por nuestro país mediante Ley 23.451 del año 1988, aconseja a cada Estado la necesidad de incluir entre los objetivos de su política nacional el de permitir que las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales. Y la Recomendación N° 165 de la misma organización se refiere a la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores de uno y otro sexo deberían adoptarse y aplicarse medidas para prevenir la discriminación directa o indirecta basada en el estado matrimonial o las responsabilidades familiares.
Ya en mayo de 2002, la Asamblea de la Organización Mundial de la Salud (OMS) aprobó la "Estrategia mundial para la alimentación del lactante y del niño pequeño". En septiembre de 2002, la Junta Ejecutiva de UNICEF adoptó la Estrategia Mundial como base de las acciones de UNICEF en la difusión y apoyo de una política global de alimentación óptima de lactantes y bebés para la supervivencia, crecimiento y desarrollo integral de los niños en todo el mundo señalando la importancia de la lactancia materna en forma exclusiva durante los primeros seis (6) meses, y en forma continuada hasta los dos años, práctica que la misma OMS ha reafirmado y proclamado en diversas oportunidades. La madre, el niño y la sociedad se ven beneficiados por la lactancia natural y las ventajas nutricionales, inmunológicas y económicas, constituyéndose en evidentes beneficios para el desarrollo psicosocial del niño. La lactancia materna garantiza el crecimiento, desarrollo e inteligencia del niño y fortalece el vínculo afectivo con la madre y la familia.
La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo en la revisión del convenio sobre la protección de la maternidad del año 2000, en su 88ª reunión sostiene como principio imperante la igualdad de todas las mujeres integrantes de la fuerza de trabajo y la salud y la seguridad de la madre y el niño", contemplándose además la necesidad de la regulación específica de licencias indistintas para maternidad y adopción.
Mediante la Declaración de Mar del Plata, firmada entre otros mandatarios por el entonces presidente Néstor Kirchner en el marco de la XX Cumbre Iberoamericana, realizada en nuestro país en diciembre 2010,a través de su artículo 8°, los Estados signatarios se comprometieron a "incrementar la oferta de atención integral a la primera infancia y garantizar la calidad de la misma".
Como se puede apreciar, existe una voluntad general tanto en los Estados firmantes como en las Organizaciones Internacionales para brindar las garantías necesarias que permitan llegar a que la igualdad de derechos entre madres y padres biológicos y adoptantes sea una realidad.
Yendo a la legislación internacional, la Licencia de Maternidad se ha implementado en casi todos los países del mundo, siendo los europeos quienes más días conceden a sus colaboradoras: Suecia es el país mundialmente mejor situado al brindar hasta 96 semanas (672 días) de descanso, con derecho al 80% de su remuneración. Le sigue el Reino Unido, con un año entero (350 días) de Licencia y el 90% del salario. Hay otros países europeos que dan apoyo a la maternidad en forma significativa como Noruega, que brinda 46 semanas (322 días) de licencia con el 100% del salario, Hungría, que tiene 24 semanas (168 días) de licencia con el 70% del salario y España, que cuenta con 16 semanas (112 días) de licencia y 100% del salario.
Si reducimos el ámbito de análisis, tomando solamente los países de América del Sur, cuya situación social es más comparable con la de nuestro país, vemos que nuestra legislación actual nos coloca por debajo de varios de ellos.
En octubre del año pasado, Chile se convirtió en el país con la más larga licencia maternal al aprobar la extensión del postnatal a 6 meses, con lo que la licencia por maternidad, que en ese país también incluye 6 semanas de prenatal, sumó 7 meses y medio (225 días).
En mayo del presente año, se aprobó en Venezuela un periodo de licencia por maternidad que pasó a ser de seis meses y medio (195 días).
En Brasil las madres cuentan con un descanso de 120 días por nacimiento y adopción de menor de 1 año, que pasan a ser 180 días si la madre trabaja en el sector público. Este beneficio se extiende a las madres desempleadas a través de un subsidio.
En Colombia la licencia es de un total de 12 semanas (84 días); al menos 6 luego del parto. Contemplándose 6 semanas (42 días) por adopción de niños hasta 7 años.
También Perú y Uruguay contemplan en su normativa la posibilidad de la licencia por adopción.
Volviendo a nuestro país, aunque en materia de nacimiento, maternidad, paternidad y lactancia, las relaciones de trabajo están reguladas principalmente por la Ley de Contrato de Trabajo, se pueden citar normativas de orden menor, actualmente en vigencia, que amplían esos derechos en forma más acorde con la propuesta que implica este proyecto.
Dentro del ámbito federal, cada provincia - y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- ha sancionado leyes locales que regulan la relación de empleo público. Tanto en la órbita nacional como provincial hay disposiciones relativas al régimen laboral de jueces, legisladores y empleados de cada uno de estos poderes.
En su mayoría, estas regulaciones contemplan en forma un poco más amplia que la de nivel nacional las situaciones de maternidad, paternidad y lactancia.
Así, vemos que en la provincia de Córdoba, la Ley Nº 9905, de febrero de 2011 establece que las trabajadoras de los tres poderes del Estado Provincial gozarán de una licencia por maternidad de 180 días y los trabajadores de una licencia por Paternidad de 8 días. En la misma provincia, en el ámbito privado, la licencia por maternidad se ha ampliado a 4 meses, con el acuerdo de los sectores empresariales.
En la provincia de Neuquén, las empleadas públicas cuentan con una licencia por maternidad de 120 días (30 antes del parto y 90 después) a partir de agosto de 2008, según establece la ley Nº 2592 y los empleados varones, disponen de 10 días por paternidad.
En la provincia de Tierra del Fuego, la ley provincial Nº 728, de enero de 2007, establece una licencia por maternidad de 210 días (30 antes del parto y 180 después), 30 días extras por cada alumbramiento adicional y 180 días en caso de adopción. La licencia por Paternidad, se establece en 15 días, 10 más en casos de partos múltiples.
En la provincia de La Pampa, según la ley provincial Nº 643, del año 1974 pero modificada en varias oportunidades, las empleadas públicas gozan de una licencia por maternidad de 30 días antes del parto y 90 después. En caso de parto múltiple, se agregan 30 días más por cada niño/a adicional.
Este mismo régimen tienen las trabajadoras públicas en la provincia de Mendoza, de acuerdo a las ley Nº 7426 del 2005.
En mayo de 2011, en la provincia de Entre Ríos se aprobó la extensión de la licencia por maternidad para trabajadores de los tres poderes del Estado pasando a ser de 30 días antes y 180 posteriores al parto.
En la provincia de Corrientes, en mayo del corriente año, se discutía en el Senado provincial la ampliación de 120 a 180 días, de la licencia por maternidad prevista para el agente femenino dependiente del Estado provincial.
Actualmente, en la provincia de Río Negro se está llevando a cabo una recolección de firmas por parte del Foro de Organizaciones por los Derechos de la Infancia y el grupo de apoyo a la Lactancia Materna para reclamar una ampliación de las licencias posparto para madres y para padres. El proyecto busca llevar a 6 meses (180 días) la licencia por maternidad y a 20 días hábiles la licencia por nacimiento para el padre.
Este panorama normativo se ve complementado con la sanción de las convenciones colectivas de trabajo y estatutos específicos para cada actividad o sector laboral, los cuales establecen condiciones laborales propias para los mismos.
Con respecto a licencia por adopción, la jurisprudencia reconoce la igualdad de derechos para los padres y los hijos biológicos. En este sentido, el juez Miguel Angel Massa, del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Laboral Nº 62, dictó un ilustrativo fallo que puso en evidencia un vacío legal, relativo a la desprotección de la madre adoptante.
El caso en cuestión trata de una madre adoptante que hacía 18 años que trabajaba en el Instituto ERNA, adscripto a la Dirección General de Enseñanza de Gestión Privada, que recibió en guarda una beba recién nacida. La mujer recibió una beba de dos días de vida por escritura pública (cuando regía la ley de adopción anterior) en 1996 y al comunicar en su trabajo que tomaría la licencia a la que entendía que tenía derecho, de acuerdo al Estatuto del Docente que contempla expresamente el otorgamiento de una licencia de 120 días en casos de adopción, le respondieron que no le correspondía hasta la sentencia judicial de adopción, aunque en Supervisión Escolar le habían dicho que sí. A pesar de la negativa patronal, y viéndose ante la necesidad de atender a la bebé, la madre dio comienzo a la licencia. Entonces recibió en su domicilio un telegrama de despido por "abandono de cargo". Por ese motivo, presentó en la Justicia una denuncia de despido por causa de adopción. En su fallo, el magistrado señaló no tener "la menor duda de que el despido ha sido discriminatorio". Sin embargo, no hizo lugar al reclamo de una indemnización agravada, ante la falta de una legislación laboral que previera la protección a la madre adoptante en estos casos.
"Siento el dolor moral de aplicar la dura y fría letra de la ley", se disculpó el juez Mazza, que no se limitó a rechazar el pedido de la madre adoptante, envió copia de la sentencia a la Comisión de Legislación del Trabajo de la Cámara de Diputados para que se analice "la posibilidad de legislar para cubrir esta situación de injustificada desprotección". "El Congreso de la Nación debería revisar este caso y brindar tutela también a la madre adoptante, reglamentando la situación ya que el maravilloso fenómeno femenino de la 'maternidad' no merece, por parte del legislador, distinciones según que la maternidad se logre por la vía biológica del embarazo y parto o por la emocional y jurídica de la adopción", opinó. Por eso, el magistrado envió la sentencia a la Comisión de Legislación del Trabajo de la Cámara de Diputados para que se analice "la posibilidad de legislar para cubrir esta situación de injustificada desprotección".
La adoptante apeló la sentencia y, finalmente, la Sala X de la Cámara de Apelaciones en lo laboral entendió que, si bien es cierto que la ley sólo hace referencia a "parto", "embarazo" y "gestación", no puede inferirse que las normas contenidas en el Capítulo II del Título VII de la Ley de Contrato de Trabajo que tratan acerca "de la protección de la maternidad", sin distinción, excluyan o marginen a la mujer adoptante de las garantías allí previstas. Tanto la maternidad "por adopción" como la maternidad "biológica" tienen el mismo valor moral y merecen la misma atención por parte de la ley (es más, la Ley 24.714, otorga una asignación ostensiblemente mayor en el caso de adopción que en el de nacimiento), no cabe otra solución que otorgar a la actora la protección prevista por el artículo 178 de dicha Ley. (voto del Dr. Julio Simón por la mayoría). Sala X 30/05/2000 Tripodi, Graciela v. Instituto Erna y otro s. Despido
Hay otros fallos judiciales que aportan a la materia, como por ejemplo M.V.V.C (María Cecilia Mansilla Villarroel) Y OTRO S/ AMPARO, de la Cámara del Trabajo de Rio Negro del 11 de mayo del 2006, donde se hace lugar a la acción de amparo promovida y por lo tanto, el tribunal expresa que la actora tiene derecho a gozar de la licencia por maternidad con motivo del otorgamiento de un niño en guarda para adopción, los jueces establecieron que "...es violatorio del derecho a la protección de la familia el hecho de que a las madres biológicas se les otorguen dichas licencias y a las adoptivas no..." por lo tanto el tribunal se manifiesta a favor de los principios de igualdad, equidad y justicia.
Tomando el concepto de familia, en su doble aspecto y las decisiones de las diferentes Cámaras, vemos que es necesario establecer en un marco normativo concreto, en donde se equipare la maternidad biológica y la maternidad adoptiva y brindarle a los adoptantes la debida licencia, garantizando la igualdad y en base a valores de equidad y justicia.
No obstante su cantidad y diversidad, los regímenes vigentes, y los que se propician, están enmarcados en la Constitución Nacional, específicamente en el artículo 14 bis, y en los tratados internacionales con jerarquía superior a las leyes (artículo 75, inciso 22, párrafo 1º) o incorporados a la Constitución Nacional (artículo 75, inciso 22, párrafo 2º), normas todas que definen los requisitos básicos que deben existir en las relaciones laborales, cualquiera fuere su tipo, y los beneficios con que deben contar los trabajadores, con independencia de su sexo o estado civil. Entre éstos se encuentran las licencias especiales debidas a la maternidad y a la lactancia.
Los argumentos para oponerse a las ampliaciones o modificaciones de la licencia por maternidad y a las facilidades para amamantar son, en su mayoría, de orden económico y hablan de disminución de la productividad y perjuicio económico para el empleador.
En los países latinoamericanos no abundan las estadísticas que permitan confirmar o no la veracidad de esas afirmaciones o suposiciones, en ese sentido y con el objetivo de generar cifras y datos objetivos sobre los costos que estos beneficios acarrean al empleador, la OIT efectuó, entre 2000 y 2001, una investigación en 5 países de la región (Argentina, Brasil, Chile, México y Uruguay) sobre los costos laborales asociados a la contratación de hombres y mujeres, especialmente aquellos referidos a la protección de la maternidad y al cuidado infantil.
En este trabajo se analizaron los costos de contratación de asalariados de ambos sexos, excluyendo el servicio doméstico. Los cálculos y estimaciones se basaron en cifras oficiales (demográficas y ocupacionales) y se utilizaron registros relativos a la licencia maternidad en los casos en que había disponibilidad de los mismos. A efectos de los cálculos, en esa etapa del estudio se incluyeron únicamente aquellos costos derivados de las respectivas legislaciones nacionales. Se descartaron otros posibles componentes de los costos, que derivan de los procesos de negociación colectiva o de políticas especiales de recursos humanos aplicadas solamente en algunas empresas.
Los resultados de esta investigación, que fueron publicados en 2002 por la Oficina Regional para América Latina y el Caribe, bajo el título "CUESTIONANDO UN MITO - COSTOS LABORALES DE HOMBRES Y MUJERES EN AMERICA LATINA" muestran que el costo de ese beneficio es muy reducido para el empleador pues representa menos del 1% de la remuneración bruta mensual de las mujeres en los cinco países analizados.
Los datos referidos a nuestro país se pueden ver en el Capítulo II, "COSTOS LABORALES DE HOMBRES Y MUJERES. El caso de Argentina" en cuyas conclusiones se enuncia que: "Para el/a empleador/a que cumple con la legislación laboral y de seguridad social, el costo adicional por la contratación de mujeres, comparado con el de varones, es muy reducido. Para un salario de 100 igual para varones y mujeres, representa un monto adicional promedio de sólo 0.9% del salario de la trabajadora.". De acuerdo al contenido del informe, esa estimación se integra con los siguientes componentes: costo de la licencia por maternidad, costo del permiso de lactancia y costo de guardería.
(Ver http://www.oit.org.pe/WDMS/bib/publ/libros/cuestionando_un_mito_AL.pdf).
Hay otros beneficios, no todos ellos económicos ni todos ellos fácilmente mensurables, que se pueden apreciar como resultado de una buena legislación en la materia. Diversos estudios realizados por la OMS, UNICEF y CEPAL durante los últimos años, han demostrado que el gasto que la aplicación de este tipo de políticas ocasionaría a los gobiernos en un comienzo, se revierte en el corto plazo debido a los siguientes resultados: se reduce el ausentismo de las madres por enfermedad de los hijos; los embarazos sucesivos son más espaciados; disminuyen sensiblemente los gastos en el sector materno infantil de la Salud Pública; disminuye el ausentismo escolar por enfermedad y se favorece la mayor capacidad cognitiva en los niños.
Por todo lo expuesto, y en el convencimiento de que este proyecto está enmarcado en los principios contenidos en el artículo 75, inciso 23 de la Constitución Nacional por el que se establece que es una de las atribuciones del Congreso: "legislar y promover medidas de acción positivas que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los Tratados Internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad", es que se solicita la aprobación de este proyecto de ley.
Proyecto
Firmantes
Firmante Distrito Bloque
ZIEBART, CRISTINA ISABEL CHUBUT FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ
GONZALEZ, NANCY SUSANA CHUBUT FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ
Giro a comisiones en Diputados
Comisión
LEGISLACION DEL TRABAJO (Primera Competencia)
FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA
Trámite en comisión (Cámara de Diputados)
Fecha Movimiento Resultado
25/09/2013 ANÁLISIS DE PROYECTOS DE COMPETENCIA MIXTA Aprobado con modificaciones unificados en un sólo dictamen
19/11/2013 ANÁLISIS DE PROYECTOS DE COMPETENCIA MIXTA Aprobado con modificaciones unificados en un sólo dictamen
19/11/2013 DICTAMEN Aprobados con modificaciones unificados en un solo dictamen con disidencias
Dictamen
Cámara Dictamen Texto Fecha
Diputados Orden del Dia 2742/2013 - DICTAMEN CONJUNTO DE LOS EXPEDIENTES 0246-D-2012, 0412-D-2012, 0431-D-2012, 0536-D-2012, 0619-D-2012, 0650-D-2012, 0832-D-2012, 1900-D-2012, 2255-D-2012, 3277-D-2012, 4525-D-2012, 4943-D-2012, 5572-D-2012, 5757-D-2012, 5890-D-2012, 6449-D-2012, 6471-D-2012, 6634-D-2012, 6813-D-2012, 0557-D-2013, 1855-D-2013, 4275-D-2013, 5419-D-2013, 6087-D-2013 y 6115-D-2013 CON MODIFICACIONES; 1 CON DISIDENCIA PARCIAL; LA COMISION HA TENIDO A LA VISTA LOS EXPEDIENTES 2744-D-12, 7343-D-12 Y 5590-D-13 27/11/2013