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PROYECTO DE TP
Expediente 4943-D-2012
Sumario: CONTRATO DE TRABAJO - LEY 20744 -. MODIFICACION DE LOS ARTICULOS 158, 177, 178, 183 Y 184, SOBRE REGIMEN DE LICENCIAS POR NACIMIENTO, ADOPCION, MATERNIDAD Y LACTANCIA.
Fecha: 16/07/2012
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 89
El Senado y Cámara de Diputados...
MODIFICACION DEL REGIMEN DE
LICENCIAS
POR NACIMIENTO, ADOPCION,
MATERNIDAD Y LACTANCIA
ARTICULO 1°: Sustitúyese el inciso a) del
artículo 158 de la Ley N° 20.744 (T.O. 1976), Ley de Contrato de Trabajo, por el siguiente
texto:
"a) Por nacimiento de hijo/a, o vínculo de guarda
con fines de adopción de menores de edad, quince (15) días hábiles con más tres (3) días
hábiles por cada hijo a partir del segundo hijo inclusive, en caso de nacimientos o
adopciones múltiples.
Por otorgamiento de guarda con fines de
adopción para adoptante varón, o para adoptantes del mismo sexo, ambos varones: si los
adoptados son menores de un (1) año se otorgará un descanso de ciento veinte (120) días;
si son mayores de un (1) año y menores de seis (6) años se otorgarán noventa (90) días; si
son mayores de seis (6) años y menores de doce (12) años se otorgarán sesenta (60) días y
si fueran mayores de doce (12) años se otorgarán treinta (30) días, en todos los casos a
partir del otorgamiento de la guarda. Para el caso de adopción simultánea de más de un
menor se considerará determinante del plazo la edad del menor de los adoptados,
sumándose quince (15) días por cada hijo a partir del segundo inclusive. La licencia podrá
ser solicitada por uno de los adoptantes o por los dos, no pudiendo sumar entre ambas
licencias más del total de días establecidos para cada caso. Para tener derecho a esta
licencia será necesario contar con una antigüedad de seis (6) meses, como mínimo, en la
empresa."
ARTICULO 2°: Sustitúyese el artículo 177 de la
Ley N° 20.744 (T.O. 1976), Ley de Contrato de Trabajo, por el siguiente texto:
"Artículo 177. -Prohibición de trabajar.
Conservación del Empleo.
Queda prohibido el trabajo del personal femenino
durante los treinta (30) días anteriores al parto y hasta ciento veinte (120) días después del
mismo. En caso de nacimiento pre-término se acumulará al descanso posterior todo el lapso
de licencia que no se hubiere gozado antes del parto, de modo de completar los ciento
cincuenta (150) días.
En caso de nacimientos múltiples se sumarán al
descanso posterior al parto treinta (30) días corridos por cada hijo a partir del segundo hijo
inclusive.
Por otorgamiento de guarda con fines de
adopción: si los adoptados son menores de un (1) año el descanso será de ciento veinte
(120) días; si son mayores de un (1) año y menores de seis (6) años será de (90) días; si
son mayores de seis (6) años y menores de doce (12) años será de sesenta (60) días y si
fueran mayores de doce (12) años será de (30) días, en todos los casos a partir del
otorgamiento de la guarda. Para el caso de adopciones múltiples se considerará
determinante del plazo la edad del menor de los adoptados, sumándose quince (15) días por
cada hijo a partir del segundo inclusive.
En el caso de que las adoptantes sean dos
mujeres, la licencia podrá ser solicitada por una de ellas o por las dos, no pudiendo sumar
entre ambas licencias más del total de días establecidos para cada caso.
En caso de fallecimiento o enfermedad grave de
la beneficiaria de la licencia, y existiendo otro responsable, por paternidad o maternidad
compartida, del menor a cargo, dicho responsable tendrá derecho al residuo del periodo de
descanso otorgado.
La trabajadora deberá comunicar
fehacientemente su embarazo al empleador, con presentación de certificado médico en el
que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por el empleador. Si se
tratara de otorgamiento de guarda con fines de adopción, se notificará fehacientemente al
empleador dentro de las setenta y dos (72) horas de otorgada la misma acompañando la
documentación del caso. La trabajadora conservará su empleo durante los períodos
indicados, y gozará de las asignaciones que le confieren los sistemas de seguridad social,
que garantizarán a la misma la percepción de una suma igual a la retribución que
corresponda al período de licencia legal, todo de conformidad con las exigencias y demás
requisitos que prevean las reglamentaciones respectivas.
Garantízase a toda mujer durante la gestación el
derecho a la estabilidad en el empleo. El mismo tendrá carácter de derecho adquirido a partir
del momento en que la trabajadora practique la notificación a que se refiere el párrafo
anterior.
En caso de permanecer ausente de su trabajo
durante un tiempo mayor, a consecuencia de enfermedad que según certificación médica
deba su origen al embarazo o parto y la incapacite para reanudarlo vencidos aquellos
plazos, la mujer será acreedora a los beneficios previstos en el artículo 208 de esta ley."
ARTICULO 3°: Sustitúyese el artículo 178 de la
Ley N° 20.744 (T.O. 1976), Ley de Contrato de Trabajo, por el siguiente texto:
"Artículo 178. -Despido por causa del embarazo
o adopción . Presunción.
Se presume, salvo prueba en contrario, que el
despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando
fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (7 y 1/2) meses anteriores o posteriores a
la fecha del parto, o dentro del plazo de ocho (8) meses posteriores al otorgamiento de la
guarda con fines de adopción, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación
de notificar y acreditar en forma fehaciente el hecho del embarazo y, en su caso, el del
nacimiento o guarda con fines de adopción. En tales condiciones, dará lugar al pago de una
indemnización igual a la prevista en el artículo 182 de esta ley."
ARTICULO 4°: Incorpórase al artículo 183 de la
Ley N° 20.744 (T.O. 1976), Ley de Contrato de Trabajo, a continuación del inciso c) el
siguiente texto:
"d) Quedar en situación de excedencia parcial,
durante la cual trabajará medio tiempo, debiendo el empleador abonar una remuneración
proporcional al horario de trabajo, además de todos los beneficios correspondientes, por un
periodo a convenir entre las partes. El plazo de la excedencia parcial no sobrepasará un (1)
año posterior a la fecha de nacimiento.
La situación de excedencia parcial no dará
derecho a los descansos por lactancia establecidos en el artículo 158."
ARTICULO 5°: Sustitúyese el último párrafo del
artículo 184 de la Ley N° 20.744 (T.O. 1976), Ley de Contrato de Trabajo, por el siguiente
texto:
"Los plazos de excedencia no se computarán
como tiempo de servicio, a diferencia de los de excedencia parcial, que serán computados a
ese efecto."
ARTICULO 6°: Sustitúyese el artículo 185 de la
Ley N° 20.744 (T.O. 1976), Ley de Contrato de Trabajo, por el siguiente texto: "Para gozar
de los derechos del artículo 183, apartado b) y c), de esta ley, la trabajadora deberá tener
seis (6) meses de antigüedad, como mínimo, en la empresa."
ARTICULO 7°: Comuníquese al Poder
Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
El proyecto de Ley que se acompaña está
pensado como una ampliación y reconocimiento de los derechos asociados a la maternidad
y paternidad en su sentido más amplio, es decir por nacimiento o por adopción, incorporando
algunas modificaciones a la Ley N° 20.744 (T.O. 1976) de Contrato de Trabajo en los temas
que a continuación se detallan:
1) en el TITULO V: De las Vacaciones y otras
Licencias en su CAPITULO II Régimen de las licencias especiales,
2) en el TITULO VII: Trabajo de Mujeres, en los
siguientes capítulos:
1. CAPITULO II, De la Protección de la
Maternidad
2. CAPITULO III, De la prohibición del despido
por causa de matrimonio;
3. CAPITULO IV, Del estado de excedencia.
El proyecto se ha elaborado en el entendimiento
de que la mencionada Ley, si bien en su momento fue un notable progreso, debe ser
ajustada a la situación social que actualmente prevalece.
A título de ejemplo, vemos que establece una
gran diferencia entre trabajadores varones y trabajadoras mujeres. Así, se otorgan más
derechos a la madre para la convivencia con su hijo, pero de ese modo la señala como la
única y mayor responsable de la atención, contención y cuidado de los hijos.
Por otra parte, no están contempladas licencias
para los casos de nacimiento múltiple, que las posibilidades actuales de tratamientos de
fertilidad han convertido en una situación bastante más frecuente, ni las situaciones de
adopción, que también comportan la incorporación de un menor a la familia, frecuentemente
en condiciones más complejas que las de un nacimiento.
Las opciones actuales al finalizar la licencia por
maternidad son las de reintegrarse totalmente a la tarea o cobrar una suma determinada y
dejar de trabajar, no existe una opción intermedia que permita reintegrarse
gradualmente.
Obviamente, aún no se ha contemplado la muy
reciente Ley N° 26.618, que incorpora al Código Civil el reconocimiento de las parejas del
mismo sexo y la posibilidad de las mismas de unirse en matrimonio y realizar
adopciones.
Tampoco la posibilidad que ante una enfermedad
grave o muerte de la persona beneficiaria de la licencia pueda ser sustituida la misma para
que continúe la atención del infante está prevista en la Ley actual.
A efectos de mejorar los derechos actualmente
vigentes el proyecto propone ampliar el plazo de licencia del trabajador por nacimiento de
hijo, de este modo se contempla el hecho ampliamente reconocido de que en los primeros
días de vida tanto la madre como el padre contribuyen con su presencia a afianzar el vínculo
de apego con el hijo y a facilitar su adecuado desarrollo emocional en el momento de mayor
vulnerabilidad del ser humano.
La evolución que han tenido en la sociedad los
roles masculinos y femeninos hacen que hoy tener un hijo no sea solo una cuestión de la
madre. Afortunadamente, muchos padres participan activamente de la crianza y son
protagonistas de todos los procesos que ésta implica a lo largo del tiempo, lo que se
entiende como significativamente positivo para los intereses del niño.
Por otra parte, y teniendo en cuenta las
tendencias actuales en la materia, y las recomendaciones tanto de organizaciones no
gubernamentales dedicadas a la pediatría y a la atención de la infancia como de organismos
internacionales, se amplia también el plazo de licencia por maternidad.
Por un estricto sentido de justicia, se propone
asimilar los derechos referidos al nacimiento con los referidos a la adopción de menores,
hecho que actualmente la Ley no contempla, no existiendo fundamento para esta
discriminación. Entendemos que el derecho a las respectivas licencias y la protección frente
al despido no debe limitarse al embarazo y parto, ya que la adopción constituye sin lugar a
dudas un medio de acceder a la maternidad y paternidad.
Es entendible que la incorporación de un nuevo
miembro a la familia genera inevitablemente una reorganización que abarca desde aspectos
concretos como la adaptación al espacio físico, la modificación de horarios, una diferente
distribución del dinero, entre otros hasta los aspectos emocionales, como la adaptación
afectiva de todos los miembros que la componían hasta la nueva incorporación. Por esos
motivos es realmente fundamental contar con el tiempo necesario en el momento oportuno
para que los cambios se puedan producir en las mejores condiciones posibles.
En nuestro Código Civil, los artículos 323 y 329,
que regulan sobre la adopción plena y la adopción simple, confieren al adoptado los mismos
derechos y obligaciones que al hijo biológico, igualando su posición. De ello se desprende
que los adoptantes deberían poder acceder a la licencia al mismo tiempo que se les otorga
la guarda provisoria con miras a la adopción, equiparando, en materia de contacto, la
adopción a la maternidad/paternidad biológica, logrando así que los hijos adoptivos tengan
derecho a la misma calidad de atención que los hijos biológicos.
Para los casos en que la incorporación a la
familia, ya sea por nacimiento o por adopción, sea de varios niños simultáneamente se
propone que el plazo de licencia se incremente en proporción a la cantidad. Es evidente que
la adecuación de la estructura familiar en estos casos pasa a ser significativamente más
compleja.
Teniendo en cuenta la vigencia de la reciente Ley
N° 26.618, que incorpora al Código Civil el reconocimiento de las parejas del mismo sexo y
la posibilidad de las mismas de unirse en matrimonio y realizar adopciones se ha procurado
adaptar la ley para las situaciones posibles en caso de adopción o maternidad por parte de
parejas del mismo sexo.
Para los casos en que no se requiere la
presencia indispensable de la madre amamantando, la propuesta habilita a la pareja a que,
en el marco de su conveniencia pueda tener la facilidad de dividir el plazo de licencia en
forma voluntaria y optativa.
También se ha previsto la posibilidad de
enfermedad grave, o muerte de la beneficiaria de la licencia por maternidad, dando al otro
miembro de la pareja la posibilidad de usufructar el plazo restante de la licencia y así
afrontar la situación pudiendo atender al niño en mejores condiciones.
Con el objeto de permitir a las mujeres un
adecuado desarrollo profesional y que la maternidad no se constituya en una opción a
renunciar a su desarrollo laboral, se ha buscado una opción intermedia entre la
desvinculación total del trabajo y la reincorporación con horario completo en momentos en
los que constituye un conflicto dejar al pequeño tantas horas por día. Así se contempla la
posibilidad de la "excedencia parcial" que permitiría medio tiempo de trabajo para las madres
de niños menores de un año.
Se busca de este modo flexibilizar el desarrollo
de las mujeres en sus carreras laborales, procurando que no se vea afectado por las
entradas y salidas del mismo ocasionadas por su rol materno y que la actividad laboral se
pueda adaptar tanto a las necesidades del infante como a la necesidad de la madre de no
desvincularse en forma tan absoluta de su ambiente de trabajo.
A efectos de facilitar que los empleadores
contraten mujeres en estado de embarazo pudiendo incluirlas en los subsidios por
maternidad y licencias sin tener que afrontar el costo de las mismas y considerando que de
este modo se amplía la posibilidad de empleo femenino, se propone disminuir el requisito de
antigüedad a seis (6) meses, en lugar de un (1) año, como dispone la ley actualmente.
El artículo 75 de la Constitución Nacional,
reformada en 1994, y actualmente en vigencia, en su inciso 23 dice que corresponde al
Congreso "Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real
de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta
Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en
particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación
de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental,
y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia".
El mismo artículo 75,en su inciso 22, los tratados,
pactos y convenciones internacionales en materia de Derechos Humanos a las que el
Estado Argentino se obligue, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía
constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos
Entre las normas que ostentan esa categoría se
encuentra el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que
señala en su artículo 10 que se debe conceder a la familia la más amplia protección y
asistencia posibles, especialmente mientras sean responsables del cuidado y educación de
los hijos a su cargo. "...Se debe conceder especial protección a las madres durante un
período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres
que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas
de seguridad social...".
Dentro de la misma jerarquía constitucional, la
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer
establece preceptos para favorecer la igualdad real de oportunidades y de trato entre
varones y mujeres, a los fines de garantizar el real y pleno goce de los derechos
constitucionales.
Por último, la Convención sobre los Derechos del
Niño, en su artículo 18 establece que: "1) Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en
garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes
en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso,
a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del
niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño. 2) A los efectos de
garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención, los Estados
Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el
desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la
creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños. 3) Los
Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres
trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños
para los que reúnan las condiciones requeridas" vemos que ya no se refiere a las mujeres,
sino a los trabajadores de ambos sexos con responsabilidades familiares, con el fin de lograr
la igualdad efectiva de oportunidades y de trato.
En cuanto a convenios y recomendaciones de
organizaciones internacionales en la materia, el Convenio N° 156 de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT), que fue ratificado por nuestro país mediante Ley 23.451 del
año 1988, aconseja a cada Estado la necesidad de incluir entre los objetivos de su política
nacional el de permitir que las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o
deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de
discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades
familiares y profesionales. Y la Recomendación N° 165 de la misma organización se refiere a
la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores de uno y otro
sexo deberían adoptarse y aplicarse medidas para prevenir la discriminación directa o
indirecta basada en el estado matrimonial o las responsabilidades familiares.
Ya en mayo de 2002, la Asamblea de la
Organización Mundial de la Salud (OMS) aprobó la "Estrategia mundial para la alimentación
del lactante y del niño pequeño". En septiembre de 2002, la Junta Ejecutiva de UNICEF
adoptó la Estrategia Mundial como base de las acciones de UNICEF en la difusión y apoyo
de una política global de alimentación óptima de lactantes y bebés para la supervivencia,
crecimiento y desarrollo integral de los niños en todo el mundo señalando la importancia de
la lactancia materna en forma exclusiva durante los primeros seis (6) meses, y en forma
continuada hasta los dos años, práctica que la misma OMS ha reafirmado y proclamado en
diversas oportunidades. La madre, el niño y la sociedad se ven beneficiados por la lactancia
natural y las ventajas nutricionales, inmunológicas y económicas, constituyéndose en
evidentes beneficios para el desarrollo psicosocial del niño. La lactancia materna garantiza el
crecimiento, desarrollo e inteligencia del niño y fortalece el vínculo afectivo con la madre y la
familia.
La Conferencia General de la Organización
Internacional del Trabajo en la revisión del convenio sobre la protección de la maternidad del
año 2000, en su 88ª reunión sostiene como principio imperante la igualdad de todas las
mujeres integrantes de la fuerza de trabajo y la salud y la seguridad de la madre y el niño",
contemplándose además la necesidad de la regulación específica de licencias indistintas
para maternidad y adopción.
Mediante la Declaración de Mar del Plata,
firmada entre otros mandatarios por el entonces presidente Néstor Kirchner en el marco de
la XX Cumbre Iberoamericana, realizada en nuestro país en diciembre 2010,a través de su
artículo 8°, los Estados signatarios se comprometieron a "incrementar la oferta de atención
integral a la primera infancia y garantizar la calidad de la misma".
Como se puede apreciar, existe una voluntad
general tanto en los Estados firmantes como en las Organizaciones Internacionales para
brindar las garantías necesarias que permitan llegar a que la igualdad de derechos entre
madres y padres biológicos y adoptantes sea una realidad.
Yendo a la legislación internacional, la Licencia
de Maternidad se ha implementado en casi todos los países del mundo, siendo los europeos
quienes más días conceden a sus colaboradoras: Suecia es el país mundialmente mejor
situado al brindar hasta 96 semanas (672 días) de descanso, con derecho al 80% de su
remuneración. Le sigue el Reino Unido, con un año entero (350 días) de Licencia y el 90%
del salario. Hay otros países europeos que dan apoyo a la maternidad en forma significativa
como Noruega, que brinda 46 semanas (322 días) de licencia con el 100% del salario,
Hungría, que tiene 24 semanas (168 días) de licencia con el 70% del salario y España, que
cuenta con 16 semanas (112 días) de licencia y 100% del salario.
Si reducimos el ámbito de análisis, tomando
solamente los países de América del Sur, cuya situación social es más comparable con la de
nuestro país, vemos que nuestra legislación actual nos coloca por debajo de varios de
ellos.
En octubre del año pasado, Chile se convirtió en
el país con la más larga licencia maternal al aprobar la extensión del postnatal a 6 meses,
con lo que la licencia por maternidad, que en ese país también incluye 6 semanas de
prenatal, sumó 7 meses y medio (225 días).
En mayo del presente año, se aprobó en
Venezuela un periodo de licencia por maternidad que pasó a ser de seis meses y medio
(195 días).
En Brasil las madres cuentan con un descanso
de 120 días por nacimiento y adopción de menor de 1 año, que pasan a ser 180 días si la
madre trabaja en el sector público. Este beneficio se extiende a las madres desempleadas a
través de un subsidio.
En Colombia la licencia es de un total de 12
semanas (84 días); al menos 6 luego del parto. Contemplándose 6 semanas (42 días) por
adopción de niños hasta 7 años.
También Perú y Uruguay contemplan en su
normativa la posibilidad de la licencia por adopción.
Volviendo a nuestro país, aunque en materia de
nacimiento, maternidad, paternidad y lactancia, las relaciones de trabajo están reguladas
principalmente por la Ley de Contrato de Trabajo, se pueden citar normativas de orden
menor, actualmente en vigencia, que amplían esos derechos en forma más acorde con la
propuesta que implica este proyecto.
Dentro del ámbito federal, cada provincia - y la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires- ha sancionado leyes locales que regulan la relación de
empleo público. Tanto en la órbita nacional como provincial hay disposiciones relativas al
régimen laboral de jueces, legisladores y empleados de cada uno de estos poderes.
En su mayoría, estas regulaciones contemplan
en forma un poco más amplia que la de nivel nacional las situaciones de maternidad,
paternidad y lactancia.
Así, vemos que en la provincia de Córdoba, la
Ley Nº 9905, de febrero de 2011 establece que las trabajadoras de los tres poderes del
Estado Provincial gozarán de una licencia por maternidad de 180 días y los trabajadores de
una licencia por Paternidad de 8 días. En la misma provincia, en el ámbito privado, la
licencia por maternidad se ha ampliado a 4 meses, con el acuerdo de los sectores
empresariales.
En la provincia de Neuquén, las empleadas
públicas cuentan con una licencia por maternidad de 120 días (30 antes del parto y 90
después) a partir de agosto de 2008, según establece la ley Nº 2592 y los empleados
varones, disponen de 10 días por paternidad.
En la provincia de Tierra del Fuego, la ley
provincial Nº 728, de enero de 2007, establece una licencia por maternidad de 210 días (30
antes del parto y 180 después), 30 días extras por cada alumbramiento adicional y 180 días
en caso de adopción. La licencia por Paternidad, se establece en 15 días, 10 más en casos
de partos múltiples.
En la provincia de La Pampa, según la ley
provincial Nº 643, del año 1974 pero modificada en varias oportunidades, las empleadas
públicas gozan de una licencia por maternidad de 30 días antes del parto y 90 después. En
caso de parto múltiple, se agregan 30 días más por cada niño/a adicional.
Este mismo régimen tienen las trabajadoras
públicas en la provincia de Mendoza, de acuerdo a las ley Nº 7426 del 2005.
En mayo de 2011, en la provincia de Entre Ríos
se aprobó la extensión de la licencia por maternidad para trabajadores de los tres poderes
del Estado pasando a ser de 30 días antes y 180 posteriores al parto.
En la provincia de Corrientes, en mayo del
corriente año, se discutía en el Senado provincial la ampliación de 120 a 180 días, de la
licencia por maternidad prevista para el agente femenino dependiente del Estado
provincial.
Actualmente, en la provincia de Río Negro se
está llevando a cabo una recolección de firmas por parte del Foro de Organizaciones por los
Derechos de la Infancia y el grupo de apoyo a la Lactancia Materna para reclamar una
ampliación de las licencias posparto para madres y para padres. El proyecto busca llevar a 6
meses (180 días) la licencia por maternidad y a 20 días hábiles la licencia por nacimiento
para el padre.
Este panorama normativo se ve complementado
con la sanción de las convenciones colectivas de trabajo y estatutos específicos para cada
actividad o sector laboral, los cuales establecen condiciones laborales propias para los
mismos.
Con respecto a licencia por adopción, la
jurisprudencia reconoce la igualdad de derechos para los padres y los hijos biológicos. En
este sentido, el juez Miguel Angel Massa, del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo
Laboral Nº 62, dictó un ilustrativo fallo que puso en evidencia un vacío legal, relativo a la
desprotección de la madre adoptante.
El caso en cuestión trata de una madre
adoptante que hacía 18 años que trabajaba en el Instituto ERNA, adscripto a la Dirección
General de Enseñanza de Gestión Privada, que recibió en guarda una beba recién nacida.
La mujer recibió una beba de dos días de vida por escritura pública (cuando regía la ley de
adopción anterior) en 1996 y al comunicar en su trabajo que tomaría la licencia a la que
entendía que tenía derecho, de acuerdo al Estatuto del Docente que contempla
expresamente el otorgamiento de una licencia de 120 días en casos de adopción, le
respondieron que no le correspondía hasta la sentencia judicial de adopción, aunque en
Supervisión Escolar le habían dicho que sí. A pesar de la negativa patronal, y viéndose ante
la necesidad de atender a la bebé, la madre dio comienzo a la licencia. Entonces recibió en
su domicilio un telegrama de despido por "abandono de cargo". Por ese motivo, presentó en
la Justicia una denuncia de despido por causa de adopción. En su fallo, el magistrado señaló
no tener "la menor duda de que el despido ha sido discriminatorio". Sin embargo, no hizo
lugar al reclamo de una indemnización agravada, ante la falta de una legislación laboral que
previera la protección a la madre adoptante en estos casos.
"Siento el dolor moral de aplicar la dura y fría
letra de la ley", se disculpó el juez Mazza, que no se limitó a rechazar el pedido de la madre
adoptante, envió copia de la sentencia a la Comisión de Legislación del Trabajo de la
Cámara de Diputados para que se analice "la posibilidad de legislar para cubrir esta
situación de injustificada desprotección". "El Congreso de la Nación debería revisar este
caso y brindar tutela también a la madre adoptante, reglamentando la situación ya que el
maravilloso fenómeno femenino de la 'maternidad' no merece, por parte del legislador,
distinciones según que la maternidad se logre por la vía biológica del embarazo y parto o por
la emocional y jurídica de la adopción", opinó. Por eso, el magistrado envió la sentencia a la
Comisión de Legislación del Trabajo de la Cámara de Diputados para que se analice "la
posibilidad de legislar para cubrir esta situación de injustificada desprotección".
La adoptante apeló la sentencia y, finalmente, la
Sala X de la Cámara de Apelaciones en lo laboral entendió que, si bien es cierto que la ley
sólo hace referencia a "parto", "embarazo" y "gestación", no puede inferirse que las normas
contenidas en el Capítulo II del Título VII de la Ley de Contrato de Trabajo que tratan acerca
"de la protección de la maternidad", sin distinción, excluyan o marginen a la mujer adoptante
de las garantías allí previstas. Tanto la maternidad "por adopción" como la maternidad
"biológica" tienen el mismo valor moral y merecen la misma atención por parte de la ley (es
más, la Ley 24.714, otorga una asignación ostensiblemente mayor en el caso de adopción
que en el de nacimiento), no cabe otra solución que otorgar a la actora la protección prevista
por el artículo 178 de dicha Ley. (voto del Dr. Julio Simón por la mayoría). Sala X 30/05/2000
Tripodi, Graciela v. Instituto Erna y otro s. Despido
Hay otros fallos judiciales que aportan a la
materia, como por ejemplo M.V.V.C (María Cecilia Mansilla Villarroel) Y OTRO S/ AMPARO,
de la Cámara del Trabajo de Rio Negro del 11 de mayo del 2006, donde se hace lugar a la
acción de amparo promovida y por lo tanto, el tribunal expresa que la actora tiene derecho a
gozar de la licencia por maternidad con motivo del otorgamiento de un niño en guarda para
adopción, los jueces establecieron que "...es violatorio del derecho a la protección de la
familia el hecho de que a las madres biológicas se les otorguen dichas licencias y a las
adoptivas no..." por lo tanto el tribunal se manifiesta a favor de los principios de igualdad,
equidad y justicia.
Tomando el concepto de familia, en su doble
aspecto y las decisiones de las diferentes Cámaras, vemos que es necesario establecer en
un marco normativo concreto, en donde se equipare la maternidad biológica y la maternidad
adoptiva y brindarle a los adoptantes la debida licencia, garantizando la igualdad y en base a
valores de equidad y justicia.
No obstante su cantidad y diversidad, los
regímenes vigentes, y los que se propician, están enmarcados en la Constitución Nacional,
específicamente en el artículo 14 bis, y en los tratados internacionales con jerarquía superior
a las leyes (artículo 75, inciso 22, párrafo 1º) o incorporados a la Constitución Nacional
(artículo 75, inciso 22, párrafo 2º), normas todas que definen los requisitos básicos que
deben existir en las relaciones laborales, cualquiera fuere su tipo, y los beneficios con que
deben contar los trabajadores, con independencia de su sexo o estado civil. Entre éstos se
encuentran las licencias especiales debidas a la maternidad y a la lactancia.
Los argumentos para oponerse a las
ampliaciones o modificaciones de la licencia por maternidad y a las facilidades para
amamantar son, en su mayoría, de orden económico y hablan de disminución de la
productividad y perjuicio económico para el empleador.
En los países latinoamericanos no abundan las
estadísticas que permitan confirmar o no la veracidad de esas afirmaciones o suposiciones,
en ese sentido y con el objetivo de generar cifras y datos objetivos sobre los costos que
estos beneficios acarrean al empleador, la OIT efectuó, entre 2000 y 2001, una investigación
en 5 países de la región (Argentina, Brasil, Chile, México y Uruguay) sobre los costos
laborales asociados a la contratación de hombres y mujeres, especialmente aquellos
referidos a la protección de la maternidad y al cuidado infantil.
En este trabajo se analizaron los costos de
contratación de asalariados de ambos sexos, excluyendo el servicio doméstico. Los cálculos
y estimaciones se basaron en cifras oficiales (demográficas y ocupacionales) y se utilizaron
registros relativos a la licencia maternidad en los casos en que había disponibilidad de los
mismos. A efectos de los cálculos, en esa etapa del estudio se incluyeron únicamente
aquellos costos derivados de las respectivas legislaciones nacionales. Se descartaron otros
posibles componentes de los costos, que derivan de los procesos de negociación colectiva o
de políticas especiales de recursos humanos aplicadas solamente en algunas
empresas.
Los resultados de esta investigación, que fueron
publicados en 2002 por la Oficina Regional para América Latina y el Caribe, bajo el título
"CUESTIONANDO UN MITO - COSTOS LABORALES DE HOMBRES Y MUJERES EN
AMERICA LATINA" muestran que el costo de ese beneficio es muy reducido para el
empleador pues representa menos del 1% de la remuneración bruta mensual de las mujeres
en los cinco países analizados.
Los datos referidos a nuestro país se pueden ver
en el Capítulo II, "COSTOS LABORALES DE HOMBRES Y MUJERES. El caso de
Argentina" en cuyas conclusiones se enuncia que: "Para el/a empleador/a que cumple con la
legislación laboral y de seguridad social, el costo adicional por la contratación de mujeres,
comparado con el de varones, es muy reducido. Para un salario de 100 igual para varones y
mujeres, representa un monto adicional promedio de sólo 0.9% del salario de la
trabajadora.". De acuerdo al contenido del informe, esa estimación se integra con los
siguientes componentes: costo de la licencia por maternidad, costo del permiso de lactancia
y costo de guardería.
(Ver
http://www.oit.org.pe/WDMS/bib/publ/libros/cuestionando_un_mito_AL.pdf).
Hay otros beneficios, no todos ellos económicos
ni todos ellos fácilmente mensurables, que se pueden apreciar como resultado de una buena
legislación en la materia. Diversos estudios realizados por la OMS, UNICEF y CEPAL
durante los últimos años, han demostrado que el gasto que la aplicación de este tipo de
políticas ocasionaría a los gobiernos en un comienzo, se revierte en el corto plazo debido a
los siguientes resultados: se reduce el ausentismo de las madres por enfermedad de los
hijos; los embarazos sucesivos son más espaciados; disminuyen sensiblemente los gastos
en el sector materno infantil de la Salud Pública; disminuye el ausentismo escolar por
enfermedad y se favorece la mayor capacidad cognitiva en los niños.
Por todo lo expuesto, y en el convencimiento de
que este proyecto está enmarcado en los principios contenidos en el artículo 75, inciso 23 de
la Constitución Nacional por el que se establece que es una de las atribuciones del
Congreso: "legislar y promover medidas de acción positivas que garanticen la igualdad real
de oportunidades y de trato, el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta
Constitución y por los Tratados Internacionales vigentes sobre derechos humanos, en
particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad",
es que se solicita la aprobación de este proyecto de ley.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| ZIEBART, CRISTINA ISABEL | CHUBUT | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
| GONZALEZ, NANCY SUSANA | CHUBUT | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| LEGISLACION DEL TRABAJO (Primera Competencia) |
| FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA |
Trámite en comisión (Cámara de Diputados)
| Fecha | Movimiento | Resultado |
|---|---|---|
| 25/09/2013 | ANÁLISIS DE PROYECTOS DE COMPETENCIA MIXTA | Aprobado con modificaciones unificados en un sólo dictamen |
| 19/11/2013 | ANÁLISIS DE PROYECTOS DE COMPETENCIA MIXTA | Aprobado con modificaciones unificados en un sólo dictamen |
| 19/11/2013 | DICTAMEN | Aprobados con modificaciones unificados en un solo dictamen con disidencias |
Dictamen
| Cámara | Dictamen | Texto | Fecha |
|---|---|---|---|
| Diputados | Orden del Dia 2742/2013 - DICTAMEN CONJUNTO DE LOS EXPEDIENTES 0246-D-2012, 0412-D-2012, 0431-D-2012, 0536-D-2012, 0619-D-2012, 0650-D-2012, 0832-D-2012, 1900-D-2012, 2255-D-2012, 3277-D-2012, 4525-D-2012, 4943-D-2012, 5572-D-2012, 5757-D-2012, 5890-D-2012, 6449-D-2012, 6471-D-2012, 6634-D-2012, 6813-D-2012, 0557-D-2013, 1855-D-2013, 4275-D-2013, 5419-D-2013, 6087-D-2013 y 6115-D-2013 | CON MODIFICACIONES; 1 CON DISIDENCIA PARCIAL; LA COMISION HA TENIDO A LA VISTA LOS EXPEDIENTES 2744-D-12, 7343-D-12 Y 5590-D-13 | 27/11/2013 |