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PROYECTO DE TP
Expediente 4804-D-2013
Sumario: PROMOVER JUICIO POLITICO A LA SEÑORA PROCURADORA GENERAL DE LA NACION, DOCTORA ALEJANDRA GILS CARBO, POR MAL DESEMPEÑO EN SUS FUNCIONES.
Fecha: 18/06/2013
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 73
La Cámara de Diputados de la Nación
RESUELVE:
Promover juicio político contra la
Procuradora General de la Nación, Alejandra Magdalena Gils Carbó, por mal desempeño
en el ejercicio de sus funciones y delitos en el ejercicio de la función pública, de
conformidad con lo que dispone el artículo 18 de la ley Orgánica del Ministerio Publico -
N° 24.946 - y los artículos 53 y concordantes de la Constitución Nacional.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
La Sra. Procuradora General de la Nación ha
cometido actos incompatibles con su función primordial y constitucionalmente concebida
de promover la actuación de la justicia en defensa de la "legalidad" de los intereses
generales de la sociedad, en "coordinación" con las demás autoridades de la República
(conforme al artículo 120 de la Constitución Nacional).
I. HECHOS:
- PRIMERA CAUSAL:
GRAVE ALTERACIÓN AL ORDEN
CONSTITUCIONAL QUE AFECTA EL ORDEN DEMOCRATICO.
La ley N° 26.855 que reformó el Consejo de
la Magistratura representa el fin de la independencia de la magistratura, del sistema
republicano de gobierno y un quebrantamiento del equilibrio entre los estamentos a los que
la Constitución Nacional otorga representación.
La administración de Cristina Fernández de
Kirchner y el partido de gobierno, han intentado, con la sanción de esta ley someter al
Poder Judicial de la Nación a su entera voluntad, configurándose una grave alteración al
orden constitucional que afecta el orden democrático y elimina de hecho el sistema
republicano de gobierno en el país.
Una vez más, la Procuradora General de la
Nación se ha convertido en el ariete del gobierno nacional en su intento de someter al Poder
Judicial independiente a través de la aberrante alteración constitucional que representa la
ley que reforma el Consejo de la Magistratura y que la Dra. Alejandra Gils Carbó avala,
promueve y defiende renunciando a su deber constitucional de promover la actuación de la
justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad.
1.1 La sanción de la ley de
reforma del Consejo de la Magistratura.
Sin perjuicio de estos argumentos de corte
técnico que a continuación se desarrollan es claro, que la finalidad de esta ley es someter al
Poder Judicial de la Nación a la voluntad absoluta del Poder Político en desmedro de
independencia y en lo que significa la supresión de hecho de la república.
El proyecto de ley de reforma del Consejo de
la Magistratura, presentado por el Poder Ejecutivo Nacional (PEN), fue sancionado,
entonces, por el Congreso de la Nación el 8 de mayo de 2013 bajo Ley N° 26.855; y
promulgado por el PEN el 24 de mayo del mismo año a través del decreto 576/2013.
Esta ley es claramente inconstitucional y
atenta flagrantemente contra el sistema republicano de gobierno, especialmente en el caso
particular de los jueces, en tanto afecta seriamente la independencia e imparcialidad de la
magistratura, en varios aspectos. Se viola, así, el art. 1° de la Constitución Nacional en
tanto forma republicana de gobierno.
La modificación de la composición del
Consejo de la Magistratura (CM) y de la forma de elección de los integrantes de los
estamentos de jueces, abogados, y científicos y académicos pretende transformar el
Consejo en un órgano esencialmente "político", cuando el art. 114 de la Constitución
Nacional manda, contrariamente, a integrar el CM "de modo que se procure el equilibrio
entre la representación de los órganos políticos, los jueces y los abogados, con más los
integrantes de los estamentos académicos y científicos". Diferenciando claramente tres
categorías que deben estar equilibradamente representadas y, por ende, ninguna debe
controlar por sí misma al órgano.
Sin embargo, como se señalara, esta ley
establece la elección de doce integrantes representantes de los estamentos que precisamente
son "no políticos" (de los jueces, de los abogados y de los ámbitos académico o científico)
mediante sufragio universal, y bajo el régimen de los partidos políticos. Así se vulnera la
supremacía constitucional establecida por el art. 31. Se debe tener presente, además, que se
altera la mayoría agravada (2/3) para convertirla en una mayoría no agravada.
En efecto, el art. 114 CN habla en términos de
representación, y no como condición de elegibilidad o postulación. Es decir, que de acuerdo
a la norma constitucional, se requiere no sólo que sea un "juez" o "abogado", sino que
además los represente; lo cual sólo podrá ser cumplido a través de elecciones circunscriptas
a dichos estamentos, y no en sufragio universal, y mucho menos bajo el régimen de los
partidos políticos.
Por esto puede decirse que mediante esa ley el
partido de gobierno intenta eliminar la composición "estamentaria" establecida por la CN,
puesto que obliga a los postulantes a afiliarse o "aliarse" con alguno de los partidos
políticos o alianzas que participen en las elecciones populares a cargos del Poder Ejecutivo
y del Poder Judicial, a integrar una lista dentro de los mismos, y a participar de la contienda
política, representado a una de las fuerzas políticas que participe de los comicios
universales. Por consiguiente, obviamente, decidirán todos los ciudadanos, y no aquellos
que deben ser representados en cada caso. Esto contradice abiertamente la letra y el espíritu
de la norma constitucional, en tanto pasarán a ser representantes de los votantes
universales, y no ya de los abogados ni de los jueces.
Asimismo, esta ley es un importante retroceso
en cuanto el convencional constituyente de la reforma constitucional de 1994 buscó
precisamente terminar con un sistema de elección de jueces totalmente político, que no
garantizaba la integración del poder judicial con magistrados idóneos e independientes del
poder central.
Igualmente conspira contra un Poder Judicial
independiente que las elecciones de los integrantes del CM -que debieran ser "no
políticos"- se realicen en forma conjunta y simultánea con las elecciones generales
nacionales en las cuales se elija al titular del PEN según la ley N° 26.571 -lo que implica
un correlato en la integración del órgano, que pasará a ser dominado por la mayoría política
gobernante en un momento determinado-; y que para ser integrante del CM se refiera a las
condiciones mínimas para ser diputado nacional. Se afecta seriamente la independencia de
la magistratura y el sistema de división de poderes.
1.2 Medidas cautelares y
declaración de inconstitucionalidad de la ley 26.855
A pocos días de la promulgación de la ley, la
Justicia comenzó a recibir una masiva presentación de amparos para evitar la aplicación de
los artículos de la ley, considerados inconstitucionales. Estos amparos fueron presentados
por colegios de abogados -por ejemplo, aquel interpuesto por el Colegio Público de
Abogados de la Capital Federal-, asociaciones de magistrados -como aquel interpuesto
por la Asociación de Magistrados de la Justicia Nacional-, partidos políticos y
particulares. Específicamente, ante la Juez de Primera Instancia en lo Criminal y
Correccional Federal con competencia electoral, María Servini de Cubría, se presentaron
muchas de estas acciones judiciales.
En el fallo "Rizzo, Jorge Gabriel (Apoderado
Lista 3 'Gente de Derecho) s/ Acción de Amparo c/ Poder Ejecutivo Nacional - Ley 26.855
- Medida Cautelar", la Jueza Servini de Cubría declaró la inconstitucionalidad de los
artículos 2, 4, 18 y 30 de la ley N° 26.855. De esta manera, quedó sin efectos la
convocatoria a elecciones de los miembros del Consejo de la Magistratura y la magistrada
determinó no convalidar las alianzas presentadas a tal efecto. En el mismo sentido falló en
la causa "Traboulsi, Carlos Lionel s/ promueve Acción de Amparo c/ Poder Ejecutivo
Nacional - Medida Cautelar"
1.3 Recurso extraordinario por
salto de instancia - "per saltum".
A raíz de los fallos antes citados, el Estado
Nacional presentó ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación dos recursos
extraordinarios "per saltum", en los términos del art. 257 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación. La CSJN aceptó el recurso interpuesto, puesto que considera que
concurren los requisitos de marcada excepcionalidad que justifican habilitar la instancia de
la Corte, prescindiendo la intervención previa del tribunal de alzada -en este caso, la
Cámara Electoral Nacional- y corrió traslado a la Procuración General de la Nación.
1.4 Dictamen de la Procuradora
General de la Nación Alejandra Gils Carbó.
La Procuradora General de la Nación,
Alejandra Gils Carbó, en su dictamen manifestó que los artículos 2, 4, 18 y 30 de la ley N°
26.855 son constitucionales. De esta manera opinó que debe revocarse el fallo apelado.
Argumentó que los actores carecían de legitimidad y, en lo que respecta al fondo del
asunto, que no se vulnera la representatividad de los jueces, académicos y abogados así
como tampoco el equilibrio del que habla el artículo 114 CN. En lo que concierne a la
elección popular de los miembros del Consejo de la Magistratura sostuvo que la CN nada
dice sobre cuál debe ser la forma de elección sus miembros y que, en consecuencia, le
corresponde al Congreso Nacional reglamentarlo. En suma, sostuvo que la ley N° 26.855
no contraría el texto constitucional y que, en efecto, no hizo más que reglamentar el artículo
114 CN respetando así el principio de razonabilidad contemplado en el artículo 28 CN.
Sin embargo, los argumentos
expresados por la Procuradora General de la Nación carecen de fundamento legal toda vez
que la ley N° 26.855 es notoriamente inconstitucional, puesto que afecta la división de
poderes, pilar sobre el cual se edifica la República. En efecto, dicha norma no sólo atenta
contra el equilibrio que debe existir entre los miembros del CM, contrariando así el artículo
114 CN, sino que además, al establecer la elección popular de sus miembros, promueve una
"politización" de los jueces y, de este modo, se afecta la independencia de la Justicia. Por
otra parte, disminuye la mayoría agravada de 2/3 a mayoría absoluta, lo cual facilita el
proceso de destitución de los magistrados.
En vista de ello, la conducta de la Procuradora
al avalar la constitucionalidad de la citada norma que, reitero, lesiona gravemente la
República, atenta contra el orden institucional de nuestro país y, lejos de "ampliar la
democracia", no hace más que afectar el orden democrático.
Su dictamen fiscal lejos de defender la
legalidad que la Constitución Nacional le manda como Procuradora General es la fiel
reproducción del discurso político del partido de gobierno, la palabra de una militante
partidaria que se aprovecha de su alto cargo para imponer su visión antirrepublicana del
poder y los argumentos de una funcionaria que ejerce desde su alta magistratura opera para
garantizar la impunidad del gobierno al que suscribe.
- SEGUNDA CAUSAL:
LA ILEGAL DESIGNACIÓN DE
FISCALES MEDIANTE MECANISMOS Y SU FALAZ JUSTIFICACIÓN
2.1. La Creación de la PROCELAC.
Antecedentes Fácticos
Mediante la Resolución PGN Nro. 914/2012
(Artículos 1 y 2) la Procuradora General de la Nación resolvió crear la "Procuraduría de
Criminalidad Económica y Lavado de Activos" (PROCELAC), que quedará a cargo de
un/una Fiscal General que coordinará y dirigirá la actuación de seis áreas operativas"
(punto III párrafo cuarto de los Considerandos), a saber:
(a) Lavado de Activos y Financiamiento
del Terrorismo;
(b) Fraude Económico y Bancario;
(c) Mercado de Capitales;
(d) Delitos Tributarios y Aduaneros
(e) Delitos contra la Administración
Pública;
(f) Concursos y Quiebras.
Dicha Procuraduría se creó so pretexto, de
que " (...) hasta hoy no se ha logrado revertir el sesgo selectivo del sistema penal y se
verifica un bajo impacto en la persecución de los casos complejos de criminalidad
económica (...)" lo cual aconseja "la aplicación de una estructura institucional
comprehensiva, que facilite el intercambio de información y la adopción de estrategias
convergentes, de modo de centralizar las tareas de intervención, asesoramiento de fiscales,
coordinación y seguimiento de casos" (cfr. Punto III párrafos primero y cuarto).
Además "más allá de las competencias
señaladas, las distintas áreas operativas podrán comprender también la actuación del
Ministerio Público en procesos no penales vinculados con la temática específica de cada
una de ellas (artículo 41 de la Ley Orgánica del Ministerio Público)" (cfr. Punto III párrafo
sexto).
Conforme al punto IV, Apartado A, el Fiscal
General a cargo de la Procuraduría tendrá las siguientes funciones, entre otras:
(i) Intervenir como fiscal principal o
coadyuvante en los casos que versen sobre hechos de la competencia de las áreas operativas
de la Procuraduría, en todas las instancias.
(ii) Intervenir cuando la Administración
solicite la realización de actos que requieran autorización judicial y así corresponda.
(iii) Recibir denuncias y, cuando el caso lo
requiera, realizar - junto con quien coordine el área operativa respectiva- las medidas
necesarias para determinar los extremos de los artículos 174 y ccs. CPPN. En caso de
considerarlo necesario podrá remitir estas denuncias al/a la fiscal que corresponda.
(iv) Realizar, junto con quien coordine el
área operativa respectiva, investigaciones preliminares respecto de hechos que revistan
trascendencia institucional e impacto socioeconómico, con el fin de requerir la instrucción
del sumario (artículos 181 y ccs. CPPN).
(v) Establecer la prioridad de las
intervenciones de los/las fiscales ad hoc que componen la Procuraduría en los casos que, a
raíz de su trascendencia institucional e impacto socioeconómico, resulte conveniente
reforzar la representación del Ministerio Público.
(vi) Elevar a consideración de la
Procuradora General de la Nación propuestas vinculadas con la creación de estructuras que
repliquen la actuación de las áreas operativas de la Procuraduría en las distintas regiones
del país, con las que se coordinarán acciones y elaborarán estrategias de investigación
ajustadas a las características del lugar de que se trate.
A su vez, conforme al punto IV, Apartado B
los Coordinadores de las áreas operativas, bajo la dirección y supervisión del/de la Fiscal
General a cargo de la Procuraduría, tendrán las siguientes funciones, entre otras:
(i) Intervenir como fiscales ad hoc en los
casos que versen sobre hechos de la especialidad de sus áreas operativas, en todas las
instancias -según los requisitos exigidos por la resolución PGN 104/03-.
(ii) Prestar asesoramiento técnico y brindar
la colaboración necesaria a las Fiscalías que intervienen en la investigación de los hechos
de referencia.
(iii) Realizar tareas de coordinación entre
las distintas Fiscalías que intervienen en casos de su especialidad y efectuar el seguimiento
de los procesos que incluyan hechos del ámbito de su incumbencia.
Luego, mediante Resolución PGN 915/2012,
se destaca "la necesidad de establecer una estructura fija que permita maximizar los
recursos humanos de la nueva estructura e permita maximizar los recursos humanos de la
nueva estructura y verificada que fuera la disponibilidad material de los recursos necesarios
para financiar la medida proyectada, se asignará un (1) cargo de Fiscal General de la
Procuración General de la Nación, destinado al titular de la "Procuraduría de Criminalidad
Económica y Lavado de Activos y un contrato equiparado al cargo de Subsecretario
Letrado de la Procuración General de la Nación, destinado al Coordinador del área
operativa "Fraude Económico y Bancario". Con el mismo objetivo se dispondrá la
afectación de funcionarios que actualmente se desempeñan en el Área Operativa de la
Procuración General de la Nación y en la Fiscalía General ante la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial, como Coordinadores de las restantes Áreas Operativas de la
Procuraduría" (punto II párrafo segundo de los Considerandos).
Así, la Procuradora General de la Nación
procedió a designar al "Fiscal General" y a los Coordinadores, del siguiente modo:
(i) Habilitó un (1) cargo de Fiscal General
de la Procuración General de la Nación y un (1) cargo de Subsecretario Letrado de la
Procuración General de la Nación (artículo 1);
(ii) Designó al doctor Carlos Gonella,
Fiscal General Subrogante de la Fiscalía N° 2 ante los Tribunales Orales Federales de
Córdoba, en función de la habilitación dispuesta en el artículo 1, como Fiscal General
Subrogante de la Procuración General de la Nación, a cargo de la "Procuraduría de
Criminalidad Económica y Lavado de Activos";
(iii) Designó al doctor Omar Gabriel Orsi,
Prosecretario Letrado de la Procuración General de la Nación, como Coordinador del área
"Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo" y Fiscal Ad-Hoc en los términos
dispuestos en la Resolución PGN 914/12;
(iv) Autorizó la contratación bajo la
modalidad de relación de dependencia en un cargo equiparado al de Subsecretario Letrado
de la Procuración General de la Nación, en función de la habilitación dispuesta en el
artículo 1, del doctor Pedro Biscay, a partir de la firma del instrumento respectivo y hasta el
30 de junio de 2013, para que se desempeñe como Coordinador del área "Fraude
Económico y Bancario" y Fiscal Ad-Hoc en los términos dispuestos en la Resolución PGN
914/12;
(v) Designó a la doctora María Macarena
Comas Wells, Prosecretaria Letrada Interina de la Procuración General de la Nación, como
Coordinadora del área "Mercado de Capitales" de la "Procuraduría de Criminalidad
Económica y Lavado de Activos" y Fiscal Ad-Hoc en los términos dispuestos en la
Resolución PGN 914/12;
(vi) Designó al doctor Juan Pedro Zoni,
Subsecretario Letrado interino de la Procuración General de la Nación, como Coordinador
del área "Delitos Tributarios y Contrabando" y Fiscal Ad-Hoc en los términos dispuestos en
la Resolución PGN 914/12;
(vii) Designó al doctor Milton Khaski,
Subsecretario Letrado interino de la Procuración General de la Nación, como Coordinador
del área "Delitos contra la Administración Pública" y Fiscal Ad-Hoc en los términos
dispuestos en la Resolución PGN 914/12;
(viii) Designó a la doctora Mariel
Dermardirossian, Secretaria de la Fiscalía General ante la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Comercial, como Coordinadora del área "Concursos y Quiebras" y Fiscal Ad-Hoc en
los términos dispuestos en la Resolución PGN 914/12, sin perjuicio del cargo que
actualmente ostenta en la Fiscalía General de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial, conforme el régimen establecido en la Resolución PGN 914/12.
2.2. La Creación de la Procunar.
Antecedentes Fácticos
Con igual método al mencionado en el punto
1.2. anterior, mediante Resoluciones PGN Nro. 208/2013 y 209/2013 la Sra. Procuradora
General de la Nación creó la Procuraduría de Narcocriminalidad (PROCUNAR) con las
siguientes áreas operativas:
(i) Información e investigaciones;
(ii) Relaciones con la comunidad e
interinstitucional y;
(iii) Análisis y planificación.
Ello, supuestamente, en razón de que "existen
fiscalías federales en todo el territorio nacional, de la multiplicidad de actores formales e
informales involucrados en la problemática y de la pluralidad de jurisdicciones estatales
involucradas -propia de nuestro sistema de organización federal del Estado-, resulta
aconsejable diseñar, en principio, una estructura ágil y versátil que permita cumplir con los
objetivos encomendados a este Ministerio Público Fiscal por las normas de la más alta
jerarquía" (punto III sexto párrafo).
El Fiscal a cargo de la Procuraduría de
Narcocriminalidad, será un "Fiscal con antecedentes, formación profesional y académica, y
experiencia en el campo de su incumbencia" (punto VI) y tendrá las siguientes funciones
(punto V A), entre otras:
(i) Intervenir como fiscal principal o
coadyuvante en los casos que versen sobre los delitos tipificados por la ley N° 23.737 y con
aquellos que resulten conexos, en todas las instancias.
(ii) recibir denuncias y, cuando el caso lo
requiera, ordenar la realización de las medidas necesarias para determinar los extremos de
los delitos materia de su competencia así como remitir, en caso de considerarlo necesario,
estas denuncias al/a la fiscal que corresponda;
(iii) realizar investigaciones preliminares
respecto de hechos que revistan trascendencia institucional dentro del marco de su
competencia específica, con el fin de requerir la instrucción del sumario (artículos 181 y
ccs. CPPN);
(iv) elevar a consideración de la
Procuradora General de la Nación propuestas vinculadas con la creación de estructuras que
repliquen la actuación de la Procuraduría en las distintas regiones del país, con las que se
coordinarán acciones y elaborarán estrategias de investigación ajustadas a las características
del lugar de que se trate.
Por su parte, el Coordinador Operativo, bajo
la dirección y supervisión del Fiscal a cargo de la Procuraduría, tendrá las siguientes
funciones, entre otras (punto V B):
(i) coordinar el funcionamiento de las
áreas operativas de la PROCUNAR;
(ii) otras que el titular de la Procuraduría
considere oportuno asignar en el marco de sus competencias específicas.
Así, mediante PGN Nro 209/2013, la Sra.
Procurador designó al Dr. Félix Pablo Crous como Fiscal a cargo de la PROCUNAR quien
es Fiscal de la Procuración General de la Nación debidamente nombrado, para lo cual
obtuvo, oportunamente, el acuerdo senatorial.
Sin perjuicio de ello, debe señalarse que ello
no subsana el hecho de que, como se verá, se esté designando a un fiscal para un cargo que
no está legalmente creado, y que se vulneran las jerarquías establecidas, tanto
extrínsecamente, al admitirse que el Dr. Crous reemplace a fiscales de mayor jerarquía
como intrínsecamente, al otorgarse al Dr. Crous una jerarquía "flexible" o "itinerante" (al
igual que al resto de los designados) al admitirle asumir tareas correspondientes a distintas
fiscalías y jerarquías tanto simultáneamente como sucesivamente.
2.3. EL ANÁLISIS DE LA
ILEGALIDAD MANIFIESTA Y EL MAL DESEMPEÑO
1.3.1. La Gravedad de las Acusaciones: La
Violación al Artículo 120 de la Constitución Nacional. La Violación a la Razón de Ser y la
Naturaleza y Espíritu y Sentido de la Creación de la Procuración General de la Nación
El artículo 120 de la Constitución Nacional
establece, en su parte pertinente, que "El Ministerio Público (...) tiene por función
promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de
la sociedad en coordinación con las demás autoridades de la República (...) Sus miembros
gozan de inmunidades funcionales (...)".
Del artículo transcripto surge la función
constitucionalmente concebida del Ministerio Público. Es a llevar adelante tal función que
ello está destinado el "desempeño" que debe tener quien está llamado a encabezar dicho
Ministerio, en este caso, la Procuradora General de la Nación.
Independientemente de la valoración
subjetiva, en esta instancia introductoria, sobre la finalidad perseguida con los actos que se
denuncian, resulta evidente que la promoción de la actuación de la justicia, en defensa de la
legalidad de los intereses de la sociedad (artículo 120 de la Constitución Nacional) no
puede ser buscada mediante mecanismos que violan la propia legalidad establecida, pues
ello constituye un claro contrasentido. La violación a la ley, por parte de un funcionario
público, resulta no sólo un acto antiético y jurídicamente reprochable en general, sino el
mal desempeño de sus funciones, tanto más en cabeza de quien está llamado a defender,
directamente y a través de la justicia, la legalidad de los intereses de la sociedad. Ninguna
legalidad puede defenderse mediante la ilegalidad.
Tampoco es admisible que, la pretendida
"legalidad de intereses generales de la sociedad" pretenda perseguirse vulnerándose
palmariamente la "coordinación" con las demás autoridades de la República, a la que hace
expresa referencia el artículo 20 de la Constitución Nacional. Ello, particularmente cuando
dicha coordinación no es meramente ventajosa o voluntaria, sino que está, también,
constitucional y legalmente establecida. Pues, si por un lado, dicha coordinación apunta,
por un lado, a la relación con el Poder Ejecutivo respecto de la política criminal del Estado
cuyos intereses representa, y también con el propio Poder Legislativo, en lo que hace al
impulso y sanción de normas penales, también se proyecta sobre las demás funciones del
Estado constitucionalmente y legalmente establecidas. En el caso de la designación de
fiscales, esta coordinación debe darse, como se verá, mediante la obligatoria presentación al
Poder Ejecutivo de la Nación de las ternas de quienes hubieren ganado los respectivos
concursos públicos de oposición y antecedentes, legalmente llevados, y mediante la
aprobación del Senado de quien fuere seleccionado por el Poder Ejecutivo.
En el caso particular, ambos aspectos (la
violación a la legalidad y a la coordinación constitucionalmente establecidas) implican,
además, la violación al principio constitucional de división de poderes, puesto que, por un
lado, corresponde al Congreso dictar las leyes, entre ellas, la 24.946 (Ley Orgánica del
Ministerio Público) y su modificación corresponde sólo a éste, no pudiendo ni debiendo
dicha modificación ser lograda "de facto" por los funcionarios, so pretexto de encontrar
urgentes soluciones a las situaciones fácticas planteadas; y por el otro, resulta patente que la
falta de remisión de los respectivos candidatos legalmente seleccionados para aprobación
de los demás poderes implica una sustracción a las funciones que a éstos les competen.
Por último, aun cuando constitucionalmente
los miembros gozan de inmunidades funcionales, dicha inmunidad se lesiona si se admite
que por vías contrarias a las leyes se otorguen pueda producirse la remoción "de facto" de
quienes gozan de dicha inmunidad.
Cabe agregar que, como se verá en el punto
1.3.2. subsiguiente, el artículo 25 inciso g) de la ley 24.946 establece que corresponde al
Ministerio Público "Velar por la observancia de la Constitución Nacional y las leyes de la
República".
En conclusión, estamos frente a un
funcionario público que ha violentado y quebrantado las propias normas constitucionales
que crean su función. Ya no se trata, únicamente, de valorar subjetivamente si el
desempeño ha sido bueno o malo. El desempeño ha sido contrario a lo que la Constitución
Nacional establece. El desempeño ha erosionado la propia existencia y finalidad del cargo.
Pues, cuando un cargo es creado con un objetivo específico determinado, con muy pocos
pero inquebrantables principios constitucionalmente establecidos, la vulneración a tal
objetivo y a tales principios implica que se ha vaciado de contenido a su razón de ser.
2.3.2. La Violación a la Ley de
Ministerio Público Nº 24.946 y a Su Espíritu
Conforme a lo descripto anteriormente, surge
evidente que la Sra. Procuradora General de la Nación ha quebrantado y/o vulnerado y/o
alterado, de manera clara, diversas normas legales:
(i) Artículo 3 de la Ley de Ministerio
Público: "El Ministerio Público Fiscal está integrado por los siguientes magistrados: a)
Procurador General de la Nación; b) Procuradores Fiscales ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación y Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas; c) Fiscales
Generales ante los tribunales colegiados, de casación, de segunda instancia, de instancia
única, los de la Procuración General de la Nación y los de Investigaciones Administrativas;
d) Fiscales Generales Adjuntos ante los tribunales y de los organismos enunciados en el
inciso c); e) Fiscales ante los jueces de primera instancia: los Fiscales de la Procuración
General de la Nación y los Fiscales de Investigaciones Administrativas; f) Fiscales
Auxiliares de las fiscalías de primera instancia y de la Procuración General de la Nación:
Como puede advertirse, las designaciones
efectuadas por la Sra. Procuradora no se hallan contempladas en los cargos mencionados;
porque además, no puede incurrirse en la falacia de que porque a través de las
designaciones se otorga el título de "fiscal" ello suple la falta de cumplimiento de las
exigencias legales para ostentar el cargo.
Pues, como dijo nuestro Máximo Tribunal "la
naturaleza jurídica de una institución, conviene recordarlo, debe ser definida,
fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre
que el legislador -o los contratantes- le atribuyan (doctrina de Fallos 303:1812 y su cita) (a
lo que agrego, la Sra., Procuradora Fiscal); cualquier limitación constitucional que se
pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen iuris sería inconstitucional (Fallos
329:3680)".
Además, en el caso, se afectan las jerarquías
legalmente establecidas. La categoría de fiscal "ad hoc" no sólo no existe legalmente, sino
que atenta contra el propio concepto de magistratura, porque es una situación de hecho no
legal, y porque, por un lado conlleva, per se, la falta de estabilidad de quien es designado y
por el otro, genera una falta de estabilidad en los terceros magistrados debidamente
designados.
Adicionalmente, la "creación" de la Sra.
Procuradora autoriza a quienes ha investido de los distintos cargos a "Intervenir como fiscal
principal o coadyuvante" o "como fiscal ad hoc" (...) en todas las instancias". Así, se
permite reemplazar, limitar, controlar y direccionar la labor de quienes fueren fiscales
"naturales" principales legalmente designados. Y cuando, por razón de vacancia u otras
cuestiones, no hubiere quien ocupara el cargo, se permite alterar el mecanismo de
designación y reemplazo que impone la ley. Asimismo, la participación "en todas las
instancias" establece una suerte de flexibilidad o "comodín" no concebidos
normativamente. Véase que, mientras quienes concursan legítimamente por un cargo
obtienen uno y únicamente un cargo, con funciones específicas, y responsabilidades
emergentes de ellas, sujetándose a jerarquías y sanciones disciplinarias, los "fiscales
sujetas.
(ii) Artículo 5 de la Ley de Ministerio
Público: "El Procurador General de la Nación y el Defensor General de la Nación serán
designados por el Poder Ejecutivo nacional con acuerdo del Senado por dos tercios de sus
miembros presentes. Para la designación del resto de los magistrados mencionados en los
inciso b), c), d), e) y f) de los artículos 3° y 4°, el Procurador General de la Nación o el
Defensor General de la Nación, en su caso, presentara una terna de candidatos al Poder
Ejecutivo de la cual éste elegirá uno, cuyo nombramiento requerirá el acuerdo de la
mayoría simple de los miembros presentes del Senado".
Salvo el caso del Dr. Félix Pablo Cours, en
ningún caso se cumplió con los mecanismos de designación legalmente concebidos, lo cual
viola no sólo la ley en sí misma, sino el principio de igualdad respecto de los fiscales que sí
han sido sujetos a los exigentes mecanismos legales de designación. A los sujetos
designados ilegalmente se les han atribuido potestades, facultades y derechos que
corresponden únicamente a quienes han sido regularmente nombrados. Tanto más grave es
esta violación por cuanto no sólo se nombran pares o superiores jerárquicos por fuera de la
ley, sino que se permite el desplazamiento "de facto" de los magistrados legalmente
designados.
Por su parte, resulta insuficiente sostener que
hubo antecedentes de cargos cubiertos mediante designaciones "ad hoc", designaciones que
ya ostentaran algunos de los nombrados por la Sra. Procuradora. Ello, por cuanto la
existencia de irregularidades previas no convierte en regulares a las nuevas designaciones.
Pero, además, el carácter otorgado a las nuevas designaciones, por su jerarquía,
flexibilidad, atipicidad funcional excede ampliamente cualquier antecedente existente.
Asimismo, tal como señalara el fallo de la
Sala I, Causa Nº 48.321, "Gils Carbó, Alejandra s/desestimación" Juzgado Nº 7, Secretaría
Nº 14, Expte. Nº 3349/13 "No se trataría aquí de dirigir una imputación porque la jefa de la
Procuración, por fuera del procedimiento reglamentario cubrió cargos que por diversos
motivos quedaron vacíos en distintas áreas en las que normativamente se organiza el
Ministerio Fiscal. La cuestión reside en que fue ella la que primero generó esos espacios,
sin ninguna contención legal que los respalde, y luego los revistió con magistrados que
carecen de la debida legitimidad poniendo en peligro, de este modo, toda investigación en
la que aquéllos intervengan asumiendo ese carácter (...) la gravedad de las imputaciones
(...) no podía ser reducida mediante la simple apelación a un recurso dialéctico (...)
(iii) Artículo 6 de la Ley de Ministerio
Público: "La elaboración de la terna se hará mediante el correspondiente concurso público
de oposición y antecedentes, el cual será sustanciado ante un tribunal convocado por el
Procurador General de la Nación o el Defensor General de la Nación, según el caso". El
tribunal se integrará con cuatro (4) magistrados del Ministerio Público con Jerarquía no
inferior a los cargos previstos en el inciso c) de los artículos 3° y 4°, los cuales serán
escogidos otorgando preferencia por quienes se desempeñen en el fuero en el que exista la
vacante a cubrir. Será presidido por un magistrado de los enunciados en el artículo 3°
incisos b) y c) o en el artículo 4° incisos b) y c), según corresponda; salvo cuando el
concurso se realice para cubrir cargos de Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas, Fiscal General,
Defensor Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación o Defensor Público ante
tribunales colegiados, supuestos en los cuales deberá presidir el tribunal examinador, el
Procurador General o el Defensor General de la Nación, según el caso".
No hace falta ahondar demasiado en la
violación a la norma transcripta. Para las designaciones efectuadas no se han elaborado ni
ternas ni concursos. Ello conlleva una clara ilegalidad, y la violación al principio de
igualdad.
A mayor abundamiento, cabe señalar que en
el marco de la propia Procuración, previo a la designación de la Sra. Procuradora fue
dictada la Resolución PGN No. 101/2007, que establece el "Régimen de Selección de
Magistrados del Ministerio Público Fiscal de la Nación, norma que, no obstante, tienen la
omisión de no fijar el plazo dentro del cual el Procurador General de Nación debe efectuar
la convocatoria al concurso para la cobertura de una vacante.
No obstante, queda claro que para la
designación de magistrados del Ministerio Público Fiscal se requieren tres pasos
fundamentales: a) concurso de antecedentes y oposición, público y abierto; b) elaboración
de una terna de candidatos; c) acuerdo senatorial, tres pasos violentados mediante la
conducta de la Sra. Procuradora.
(iv) Artículo 11 de la Ley de Ministerio
Público: "En caso de recusación, excusación, impedimento, ausencia, licencia o vacancia,
los miembros del Ministerio Público se reemplazarán en la forma que establezcan las leyes
o reglamentaciones correspondientes. Si el impedimento recayere sobre el Procurador
General de la Nación o el Defensor General de la Nación, serán reemplazados por el
Procurador Fiscal o el Defensor Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en
su caso, con mayor antigüedad en el cargo. De no ser posible la subrogación entre si, los
magistrados del Ministerio Público serán reemplazados por los integrantes de una lista de
abogados que reúnan las condiciones para ser miembros del Ministerio Público, la cual será
conformada por insaculación en el mes de diciembre de cada año. La designación
constituye una carga pública para el abogado seleccionado y el ejercicio de la función no
dará lugar a retribución alguna".
Como se aprecia, no resulta justificación la
existencia de vacancias para proceder a las ilegales designaciones efectuadas. La normativa
prevé cómo debe procederse en tales supuestos, asegurando, siempre, ya que quienes sean
designados cumplan con los requisitos legales para ser magistrado, ya la independencia
absoluta de quien no cumpliendo con dicha función fuere designado con esta carga pública.
Por su parte, el "Régimen de Subrogancias"
está expresamente previsto mediante las Resoluciones PGN N° 13/1998, 35/1998 y
128/2002, estableciéndose específicamente el orden, y qué fiscales subrogarán a qué
fiscales según el grado, la competencia, la jerarquía y la especialidad. De más está aclarar
que la modificación de estas normas de inferior jerarquía por parte de la Sra. Procuradora
no alteraría, de cualquier manera, la ilegalidad de sus actos, por cuanto en todos los casos
deberá respetarse lo dispuesto en las normas de superior jerarquía, conforme al artículo 31
de la Constitución Nacional.
(v) Artículo 12 de la Ley de Ministerio
Público: "Las remuneraciones de los integrantes del Ministerio Público se determinarán del
siguiente modo: (...) b) Los Procuradores fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nación y los Defensores Oficiales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
percibirán un 20% más, de las remuneraciones que correspondan a los Jueces de Cámara
(...) c) (...) los magistrados enumerados en el inciso c) de los artículos 3º y 4º de la
presente ley, percibirán una remuneración equivalente a la de un juez de Cámara. d) Los
magistrados mencionados en los incisos d) y e) de los artículos 3° y 4° de la presente ley,
percibirán una retribución equivalente a la de juez de primera instancia. e) Los fiscales
auxiliares de las fiscalías ante los juzgados de primera instancia y de la Procuración
General de la Nación (...) percibirán una retribución equivalente a la de un secretario de
Cámara (...) Las equiparaciones precedentes se extienden a todos los efectos patrimoniales,
previsionales y tributarios, idéntica equivalencia se establece en cuanto a jerarquía,
protocolo y trato".
Así pues, mediante las ilegales designaciones
efectuadas se otorga indebidos beneficios patrimoniales, previsionales a quienes no han
cumplido con los requisitos legales para ello (incluyendo la comprobación de su capacidad
personal y técnica para el ejercicio de los "cargos" respectivos) sino que se violenta el
principio de jerarquía y de igualdad, al equipararlos también en cuanto jerarquía, protocolo
y trato con quienes han adquirido el derecho a ello por los mecanismos legalmente
establecidos, colocándolos, inclusive, por encima de ellos. Véase así que, aun con el
máximo cargo posible luego de la Sra. Procuradora, si cualquiera de los designados puede
"sustituir" en cualquier momento a los Fiscales Generales, están, fácticamente, no sólo
equiparados sino por encima de ellos en el ejercicio de sus funciones,
(vi) Artículo 13 de la Ley de Ministerio
Público: "Los magistrados del Ministerio Público gozan de estabilidad mientras dure su
buena conducta (...)"
En tanto resulta factible que los "fiscales" o
"coordinadores" designados por la Sra. Procuradora reemplacen en cualquier momento e
instancia a los fiscales legalmente designados, y por cuanto tampoco existen criterios
preestablecidos parea ello, se produce una afectación de la estabilidad fáctica de dichos
fiscales. Ya no se trata del supuesto de vacancia, o suplencia, conforme a la ley, por
recusación, excusación, impedimento, ausencia, licencia o vacancia, sino la lisa y llana
alteración de las funciones por causas de índole subjetiva. Ello atenta no sólo contra el
principio de legalidad, sino también, contra el de seguridad jurídica. La mayor gravedad,
además, se da, como se ha dicho, por cuanto la estabilidad es afectada a través de sujetos
que no cumplen los requisitos legales para siquiera actuar como fiscales.
(vii) Artículo 18 de la Ley de Ministerio
Público: El Procurador General de la Nación y el Defensor General de la Nación sólo
pueden ser removidos por las causales y mediante el procedimiento establecidos en los
artículos 53 y 59 de la Constitución Nacional. Los restantes magistrados que componen el
Ministerio Público sólo podrán ser removidos de sus cargos por el Tribunal de
Enjuiciamiento previsto en esta ley, por las causales de mal desempeño, grave negligencia
o por la comisión de delitos dolosos de cualquier especie".
En línea con el punto anterior, la posibilidad
de reemplazar, o "coadyuvar" a un fiscal legítimamente designado - o de limitarlo y
direccionarlo - puede implicar e implica una remoción de facto de sus funciones mediante
formas y por causales no establecidas legalmente.
(viii) Artículo 74 de la Ley de Ministerio
Público: que si bien dispone que "El Procurador General de la Nación y el Defensor
General de la Nación, en sus respectivos ámbitos, podrán modificar la estructura básica
existente a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley mediante el dictado de
reglamentaciones" también se establece que ello será "en tanto no afecten los derechos
emergentes de la relación de servicio de los magistrados, funcionarios y empleados
actualmente en funciones. Toda alteración que implique la afectación de tales derechos y la
creación de cargos de magistrados, deberá ser previamente aprobada por el Congreso".
Por ello, para crear los cargos que la Sra.
Procuradora creó (pues que "habilitar" un cargo que no estaba "habilitado" es crearlo) y
para afectar los derechos de la relación de servicio de los fiscales legalmente designados,
como se afectan en el caso particular, debido a la posibilidad de que éstos sean
reemplazados, limitados, controlados y direccionados la Sra. Procuradora debió solicitar la
previa aprobación del Congreso, lo cual omitió hacer mediante maniobras que tergiversan
la verdadera naturaleza de los actos realizados. Una vez más, se halla afectado el principio
de legalidad y de división de poderes.
La gravedad que en el caso particular revistió
la creación de cargos fue destacada por la Cámara en lo Criminal y Correccional Federal en
tanto se destaca que ya no se trató simplemente de cubrir cargos vacantes, sino de crear los
cargos, y con ello las vacancias - ya en violación a la ley -, para luego disponer las
designaciones para cubrirlas - también, en violación a la ley -. Así, se da una violación de
diversas normas, en distintos niveles, por la actuación de la Sra. Procuradora.
(ix) Artículo 25 de la Ley de Ministerio
Público: "Corresponde al Ministerio Público: a) Promover la actuación de la justicia en
defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad; (...) g) Velar por la
observancia de la Constitución Nacional y las leyes de la República".
No puede considerarse que la legalidad está
siendo defendida si ello se hace mediante un acto claramente ilegal. Por cuanto la
obligación de defender la legalidad, en cabeza del Ministerio Público constituye, además,
un mandato constitucional, conforme al artículo 130 de dicho ordenamiento, se vulnera
también este ordenamiento. Existe, así, una doble violación normativa, de índole diversa,
por el ilegal acto llevado adelante por la Sra. Procuradora.
(x) Artículo 33, párrafo primero de la Ley
de Ministerio Público: "El Procurador General de la Nación es el Jefe máximo del
Ministerio Público Fiscal, Ejercerá la acción penal pública y las demás facultades que la ley
otorga al Ministerio Público Fiscal, por sí mismo o por medio de los órganos inferiores que
establezcan las leyes".
Como puede apreciarse, el Procurador
General de la Nación tiene una función constitucional y legalmente encomendada. Sin
embargo, sus funciones propias no pueden ser logrados mediante cualquier medio o por
cualquier vía que a su mejor entender considere pertinente, sino "por sí mismo o por medio
de los órganos inferiores que establezcan las leyes". Pues bien: la ley es clara al establecer
y definir cuáles son los órganos inferiores que existen. Si la Procuradora pretendiese crear
otro órgano, y con ello, cargos, debió, concurrir al Congreso, conforme lo dispone el
artículo 74 de la Ley de Ministerio Público.
(xi) Articulo 33 inciso g) de la Ley de
Ministerio Público: "El Procurador General tendrá los siguientes deberes y atribuciones: g)
Disponer fundadamente, de oficio o a pedido de un Fiscal General, cuando la importancia o
dificultad de los asuntos lo hagan aconsejable, la actuación conjunta o alternativa de dos o
más integrantes del Ministerio Público Fiscal de igual o diferente jerarquía, respetando la
competencia en razón de la materia y del territorio. Esta limitación no regirá para los
magistrados de la Procuración General de la Nación. En los casos de formación de equipos
de trabajo, la actuación de los fiscales que se designen estará sujeta a las directivas del
titular".
Como puede advertirse, la actuación conjunta
de fiscales en supuestos de importancia o dificultad se halla expresamente prevista, con
especificación del modo en que dicha actuación deberá tener lugar. Por un lado, deberá
respetarse la competencia en razón de materia y territorio, circunstancia que se omite
considerar en las Resoluciones de la Procuradora. Por lo demás, la limitación, en todo caso,
no es aplicable a los "magistrados" de la Procuración, pero no a supuestos funcionarios
designados arbitrariamente sin haber efectuado el concurso pertinente que acredite su
competencia, y haber sido debidamente aprobados por el Congreso de la Nación. De tal
modo, las designaciones en cuestión no transforman a los designados en magistrados a
quienes les pueda ser aplicable la excepción a la limitación legalmente establecida.
(xii) Artículo 36, párrafo segundo de la Ley
de Ministerio Público: "Cuando el Procurador General ejerza la competencia establecida en
el inciso g) del artículo 33 de la presente ley, los fiscales del organismo actuarán, salvo
disposición fundada en contrario, respetando los niveles del Ministerio Público Fiscal que
se determinan en el artículo 3° de la presente ley".
En relación a lo descripto en el punto anterior,
donde se permite excepcionalmente la actuación conjunta de fiscales, la propia normativa
destaca la relevancia de la observación de la jerarquía propia de los fiscales. Como se ha
dicho, no sólo la Sra. Procuradora ha violado el artículo que dispone cómo y cuándo
actuarán los fiscales de manera conjunta, sino también el que hace a su jerarquía. No sólo
porque quienes no son fiscales legalmente designados podrían actuar conjuntamente o
supletoriamente con de fiscales debidamente nombrados, sino que quienes fueran
ilegalmente designados tienen una jerarquía "flexible" que les permite andar y desandar las
distintas jerarquías conforme convenga a la situación - lo cual no existe en el actual
formato organizativo - e incluso pueden impartir órdenes a quienes, serían "ficticiamente"
inferiores, pero resultan legalmente los únicos habilitados a actuar en la justicia conforme a
la ley.
(xiii) Articulo 33 inciso h) de la Ley de
Ministerio Público: "El Procurador General tendrá los siguientes deberes y atribuciones: h)
Efectuar la propuesta en terna a que se refieren los artículos 5° y 6° de esta ley, de
conformidad con lo que se establezca en el reglamento de superintendencia".
No hace falta ahondar en la norma en
cuestión. La misma ha sido flagrantemente violada. Ninguna propuesta fue efectuada
respecto que los designados, que además, no podría haberse efectuado al haberse omitido el
concurso respectivo.
(xiv) Articulo 33 inciso ll) de la Ley de
Ministerio Público: "(...) El Procurador General tendrá los siguientes deberes y
atribuciones: (...) ll) Ejercer la superintendencia general sobre los miembros del Ministerio
Público Fiscal, dictar los reglamentos e instrucciones generales para establecer una
adecuada distribución del trabajo entre sus integrantes; sus respectivas atribuciones y
deberes; y supervisar su cumplimiento".
En tanto quienes fueran designados por la
Procuradora Fiscal no eran integrantes del Ministerio Público en todos los casos, y por
cuanto no puede considerarse que los designados revisten el carácter de magistrados
legalmente designados, no puede considerarse que la supuesta distribución del trabajo ha
sido adecuada, por cuanto, además, violenta el principio de legalidad.
(xv) Articulo 33 inciso p) de la Ley de
Ministerio Público: "(...) El Procurador General tendrá los siguientes deberes y
atribuciones: (...) p) Disponer el gasto del organismo de acuerdo con el presupuesto
asignado, al Ministerio Público Fiscal, pudiendo delegar esta atribución en el funcionario
que designe y en la cuantía que estime conveniente".
Así, la Sra. Procuradora hace referencia a
"maximizar los recursos humanos de la nueva estructura" y a "verificada que fuera la
disponibilidad material de los recursos necesarios para financiar la medida proyectada",
(punto II párrafo 2do de la Resolución PGN N° 915/2012).
Sin embargo, el presupuesto "asignado" es
claramente a los fines de su propia función constitucionalmente y legalmente concebida.
Precisamente, la asignación de recursos a solventar actos o hechos que violan la dicha
función, atribuyéndola a cargos y jerarquías no creadas legalmente, y a remuneraciones que
no se corresponden con el escalafón también legalmente logrado implica un desvío de
fondos, disponiendo ilegítimamente del gasto de acuerdo con el presupuesto asignado.
(xvi) Artículo 37 de la Ley de Ministerio
Público: "Los Fiscales Generales ante los tribunales colegiados de casación, segunda
instancia y de instancia única, tienen los siguientes deberes y atribuciones: además de sus
diversas funciones, conforme a los incisos i) y j) podrán ejercer la superintendencia sobre
los fiscales ante las instancias inferiores e impartirles instrucciones en el marco de la
presente ley y de la reglamentación pertinente que dicte el Procurador Genera e imponer las
sanciones disciplinarias a los magistrados, funcionarios y empleados que de ellos dependan,
en los casos y formas establecidos en esta ley y su reglamentación" .
El hecho de haber creado cargos y vacancias y
luego "completarlas" con designaciones ilegales, haciéndolo, además, con una jerarquía
"flexible" implica, por un lado, que se violan las normas que disponen que son ciertos
funcionarios específicamente que tienen determinadas funciones. Pero es de suma gravedad
que, por las funciones y jerarquías, que incluyen la superintendencia y facultad disciplinaria
de sus dependientes, se permita que sujetos ajenos a las funciones legalmente designadas
puedan ejercer no sólo las operativas sino también las últimas funciones, de índole de
superintendencia y disciplinaria. Ello atenta contra la estabilidad de los fiscales legalmente
designados, su seguridad jurídica, además de la ya mencionada violación al principio de
legalidad.
(xvii) Artículo 38 de la Ley de
Ministerio Público: "Los Fiscales Generales Adjuntos ante los tribunales colegiados de
casación, segunda instancia o instancia única, actuarán en relación inmediata con los
Fiscales Generales ante dichos tribunales y tendrán los siguientes deberes y atribuciones: a)
Sustituir o reemplazar al Fiscal General titular en el ejercicio de la acción cuando por
necesidades funcionales éste así lo resuelva y en caso de licencia, excusación, recusación.
impedimento o vacancia; b) Informar al Fiscal General titular respecto de las causas en que
intervengan y asistirlo en el ejercicio de sus funciones, en la medida de las necesidades del
servicio".
Como puede apreciarse, la propia Ley de
Ministerio Público dispone no sólo quiénes deben sustituir o reemplazar a los Fiscales
Generales titulares, sino también, quiénes lo "asistirán" (o "coadyuvarán) en la medida de
las necesidades del servicio. Esta es la tarea que es inherente a los Fiscales Generales
Adjuntos, y cuyas funciones son soslayadas e invadidas por la Procuradora General, sin
perjuicio de la violación normativa correspondiente en cuanto a la forma de designación
que ésta a efectuado.
(xviii) Artículos 39 y 40 de la Ley de
Ministerio Público: estos artículos establecen las facultades y deberes de los Fiscales ante
los jueces de primera instancia, incluyendo las de actuar "en el ámbito de su competencia
por razón del grado" (artículo 39, párrafo 1ero; las de "imponer sanciones disciplinarias a
los funcionarios y empleados que de ellos dependan, en los casos y formas establecidos por
esta ley y su reglamentación (artículo 39 párrafo 2do) y las de: "Promover la averiguación y
enjuiciamiento de los delitos y contravenciones que se cometieren y que llegaren a su
conocimiento por cualquier medio, velando para que en las causas se respete el debido
proceso legal, requiriendo para ello las medidas necesarias ante los jueces o ante cualquier
otra autoridad administrativa, salvo aquellos casos en que por las leyes penales no este
permitido obrar de oficio" (artículo 40 inciso a).
Se advierte que mientras se exige el respeto a
la competencia en razón del grado, esta exigencia ni se traslada ni se cumple en el caso de
los "designados" por la Procuradora General. Además, de igual modo que en el punto
anterior, la ilegal asignación de cargos y funciones, por sobre las designaciones legalmente
efectuadas, incluyendo el poder disciplinario, violenta el principio de jerarquía, estabilidad,
legalidad y seguridad jurídica. Por lo demás, se evidencia la invasión de las funciones
legalmente otorgadas específicamente a los fiscales ante jueces de primera instancia.
(xix) Artículo 41 de la Ley de Ministerio
Público: este artículo hace referencia a los fiscales ante la justicia de Primera Instancia
Federal y Nacional de la Capital Federal, en lo civil y comercial, Contencioso
Administrativo, Laboral y de Seguridad Social, y sus deberes y atribuciones, incluyendo la
de "Hacerse parte en todas las causas o trámites judiciales en que el interés público lo
requiera de acuerdo con el artículo 120 de la Constitución Nacional, a fin de asegurar el
respeto al debido proceso, la defensa del interés público y el efectivo cumplimiento de la
legislación (...)" (inciso a) y las de "Intervenir en las cuestiones de competencia y en todos
los casos en que se hallaren en juego normas o principios de orden público" (inciso c).
Véase que, además de la invasión de
funciones que generan las designaciones efectuadas por la Sra. Procuradora, esta norma
debidamente entendida obliga a los propios fiscales a oponerse a la intervención de los
sujetos ilegalmente designados, por cuanto se halla comprometido el respeto al debido
proceso, la defensa del interés público y el efectivo cumplimiento de la legislación.
Así, se atenta no sólo contra el proceso, su
eficiencia y su eficacia, sino contra la propia convivencia en el ámbito de la Procuración
General de la Nación.
(xx) Artículo 42 de la Ley de Ministerio
Público: "Los Fiscales Auxiliares ante los tribunales de primera instancia actuarán en
relación inmediata con los fiscales ante dichos tribunales y tendrán las siguientes facultades
y deberes: a) Sustituir o reemplazar al Fiscal titular en el ejercicio de la acción cuando por
necesidades funcionales este así lo resuelva y en caso de licencia, excusación, recusación,
impedimento o vacancia. b) Informar al Fiscal titular respecto de las causas en que
intervengan y asistirlo en el ejercicio de sus funciones, en la medida de las necesidades del
servicio".
Como puede apreciarse, al igual que en el
caso del artículo 38, la propia Ley de Ministerio Público dispone no sólo quiénes deben
sustituir o reemplazar a los fiscales ante los respectivos tribunales, sino también, quiénes lo
"asistirán" (o "coadyuvarán) en la medida de las necesidades del servicio. Esta es la tarea
que es inherente a los Fiscales auxiliares y cuyas funciones son soslayadas e invadidas por
la Procuradora General, sin perjuicio de la violación normativa correspondiente en cuanto a
la forma de designación que ésta ha efectuado.
(xxi) Artículo 65 inciso g) de la Ley de
Ministerio Público: "Los funcionarios y el personal auxiliar del Ministerio Público se
regirán por la presente ley (...) En particular se establece: e) La designación y promoción
de los funcionarios y del personal del Ministerio Público se efectuara por el Procurador
General (...) según corresponda, a propuesta del titular de la dependencia donde exista la
vacante y de acuerdo a lo que establezca la pertinente reglamentación. Los magistrados
mencionados podrán delegar esta competencia".
La Sra. Procuradora pretende sustentar su
accionar en el inciso g) del artículo 65. Sin embargo, resulta evidente que esto es una
maniobra para violar las disposiciones legales. En primer lugar, los artículos 5 y 6 de la Ley
de Ministerio Público ("designaciones" y "Concursos") establecen claramente cómo serán
designados los magistrados. Ningún sentido tendrían estas normas si luego, con la sola
voluntad del Procurador pudiesen violentarse las jerarquías, las designaciones y los cargos.
En segundo lugar, la ley en todo momento distingue el supuesto del "magistrado" y el del
"funcionario" o "empleado". Mientras los artículos 5 y 6 se refieren a los "magistrados", el
artículo 65 inciso g) se refiere a funcionarios y empleados.
Así, pues "al respecto cabe recobrar la
inveterada jurisprudencia del Tribunal (CSJN) en el sentido de que, en materia
interpretativa, "la primera regla consiste en respetar la voluntad del legislador y, en tal
sentido, cabe estar a las palabras que ha utilizado. Si la ley emplea determinados términos
la regla de interpretación más segura es la que esos términos no son superfluos, sino que
han sido empleados con algún propósito, por cuanto, en definitiva, la misión de los jueces
es dar pleno efecto a las normas vigentes sin sustituir al legislador ni juzgar sobre el mero
acierto o conveniencia de disposiciones adoptadas por aquél en el ejercicio de facultades
propias" (Fallos: 318:1012, considerando 3º y sus citas)" , situación que, además, la Sra.
Procuradora, por ser abogada, conoce, y violenta sino intencionalmente, sí
negligentemente.
(xxii) Artículo 70 de la Ley de
Ministerio Público: Todos los actuales integrantes del Ministerio Público que se
desempeñen en los cargos previstos en los incisos b), c), d), e) y f) de los artículos 3° y 4°
de esta ley gozan de la estabilidad que prevé el artículo 120 de la Constitución Nacional. El
Procurador General y el Defensor General deberán obtener el acuerdo previsto en el
artículo 5°. A tal efecto el Poder Ejecutivo remitirá los pliegos correspondientes dentro de
los treinta días corridos contados a partir de la sanción de la presente ley.
La ilegal designación de funcionarios viola la
estabilidad de quienes ejercen legalmente el cargo, por cuanto estos pueden ser reemplazos,
o "coadyuvados", produciéndose una remoción de facto de sus funciones, Dicha situación
se ve agravada por cuanto las designaciones violentan las formas previstas en la ley, sino
también las jerarquías legisladas, no sólo extrínsecamente (al colocar por encima de fiscales
legalmente designados a otros ilegalmente designados) y intrínsecamente (al permitir que
quienes fueren designados ilegalmente puedan ejercer funciones atinentes a distintas
jerarquías de modo simultáneo o sucesivo)
2.3.4. La Designación de Fiscales
"Subrogantes" y "Ad Hoc"
En línea con todo lo anterior, resulta evidente
que la Ley de Ministerio Público regula específicamente un sistema de jerarquías,
designaciones, reemplazos y resguardo del principio de legalidad. Dicho sistema ha sido
violentado mediante la creación de una estructura ilegal paralela al Ministerio Público
Fiscal, designando a sujetos que carecerán de las garantías de independencia y estabilidad
que confiere la magistratura, lo cual pone en riesgo el debido proceso. Ello se ha logrado
mediante la violación de la normativa vigente:
(i) Fiscales "Subrogantes":
(1) Resolución MP N° 1/2012: Dra.
Raquel E. Mercante (si bien tiene acuerdo senatorial, su designación para "subrogar" el
cargo no cumple con la normativa vigente, conforme surge de los puntos anteriormente
analizados);
(2) Resolución PGN N° 30/12: Dra. María
Alejandra Cordone Rosello;
(3) Resolución MP N° 282/12: Dra. Nélida
Graciela Degrange;
(4) Resolución MP N° 375/12: Dr. Marcelo
Luis Colombo (si bien tiene acuerdo senatorial, su designación para "subrogar" el cargo no
cumple con la normativa vigente, conforme surge de los puntos anteriormente
analizados);
(5) Resolución MP N° 462/12: Dr. Fabián
Céliz (si bien tiene acuerdo senatorial, su designación para "subrogar" el cargo no cumple
con la normativa vigente, conforme surge de los puntos anteriormente analizados);
(6) Resolución MP N° 513/12: Dr. Sergio
Néstor Mola;
(7) Resolución MP N° 682/12: Dr. Juan
Patricio Murray;
(8) Resolución MP N° 906/12: Dres. Dante
Marcelo Vega y Patricia Nélida Santoni;
(9) Resolución MP N° 39/13: Dr. Carlos
Facundo Trotta (si bien tiene acuerdo senatorial, su designación para "subrogar" el cargo no
cumple con la normativa vigente, conforme surge de los puntos anteriormente
analizados);
(10) Resolución MP N° 40/13: Dra. Mariel
Susana Dermardirossian;
(11) Resolución MP N° 265/13: Dr. Diego
Guillermo Stehr.
Como puede observarse, sólo cuatro de los
doce designados tienen acuerdo senatorial, lo cual no subsana el hecho de que no se ha
seguido con la normativa vigente para subrogar en el cargo a los magistrados
correspondientes, conforme al régimen de jerarquías, grado, competencia, y especialidad
establecidas.
(ii) Fiscales "Ad Hoc":
Según surge de las normas vigentes, no existe
el cargo de "fiscal ad hoc". Sin embargo, se ha procedido a las siguientes y sucesivas
designaciones, de las cuales ninguno de los designados cuenta con acuerdo senatorial:
(1) Resolución MP N° 19/12: Dr. Santiago
Vismara;
(2) Resolución MP N° 184/12: Dr. Juan
Martín García;
(3) Resolución MP N° 219/12: Dr. Mariano
Hernán Domínguez;
(4) Resolución MP N° 244/12: Dr. Jorge
Gustavo Onel;
(5) Resolución MP N° 266/12: Dr. Luis
Fernando Fortich;
(6) Resolución MP N° 514/12: Dr. Luis
Fernando Fortich;
(7) Resolución MP N° 38/13: Dr. Luis
Fernando Fortich;
(8) Resolución MP N° 333/12: Dra.
Patricia Quirno Costa;
(9) Resolución MP N° 343/12: Dr. Juan
Patricio Murray;
(10) Resolución MP N° 591/12: Dra. María
Mercedes Moguilansky;
(11) Resolución MP N° 682/12: Dr.
Federico Guillermo Reynares Solari;
(12) Resolución MP N° 726/12: Dra. Cecilia
A. Kelly;
(13) Resolución MP N° 41/13: Dra. María
Josefina Vargas;
(14) Resolución MP N° 49/13: Dr. Marcos
Rubén Silvagni;
(15) Resolución MP N°73/13: Dr. Juan
Martín José García;
(16) Resolución MP N° 321/13: Dr. Aníbal
Fabián Martínez;
(17) Resolución MP N° 407/13: Dr. Miguel
Angel Palazzani;
(18) Resolución MP N° 407/13: Dr. José
Alberto Nebbia;
(19) Resolución PGN N° 357/12: Dra.
Mercedes Sosa Reilly;
(20) Resolución PGN N° 681/12: Dra.
Romina Pzellinsky;
(21) Resolución PGN N° 681/12: Dra. María
Luisa Piqué;
(22) Resolución PGN N° 681/12: Dra. María
Paloma Ochoa;
(23) Resolución PGN N° 915/12: Dr. Omar
Gabriel Orsi;
(24) Resolución PGN N° 915/12: Dr. Pedro
Biscay;
(25) Resolución PGN N° 915/12: Dra. María
Macarena Comas Wells;
(26) Resolución PGN N° 915/12: Dr. Juan
Pedro Zoni;
(27) Resolución PGN N° 915/12: Dr. Milton
Khaski
(28) Resolución PGN N° 915/12: Dra.
Mariel Dermardirossian.
Como se advierte, las designaciones resultan
ilegales, su actuación también ilegal, ilegítima y nula, conforme todas las argumentaciones
expuestas en los puntos anteriores.
2.3.5. La Puesta en Riesgo del Proceso
Penal. Nulidad de los Actos Procesales. Artículos 166 y 167 del Código Procesal Penal
de la Nación.
Conforme al artículo 166 del Código Procesal
Penal de la Nación "Los actos procesales serán nulos sólo cuando no se hubieran observado
las disposiciones expresamente prescriptas bajo pena de nulidad". Concordantemente, el
artículo 167 del Código Procesal Penal de la Nación dispone que "Se entenderá siempre
prescripta bajo pena de nulidad la observancia de las disposiciones concernientes: 1) Al
nombramiento, capacidad y constitución del juez, tribunal o representante del ministerio
fiscal.
Por su parte, el artículo 168 dispone que "(...)
deberán ser declaradas de oficio, en cualquier estado y grado del proceso, las nulidades
previstas en el artículo anterior que impliquen violación de las normas constitucionales, o
cuando así se establezca expresamente".
Se extrae de lo antedicho que el
incumplimiento de las normas atinentes al nombramiento de los representantes del
ministerio fiscal, así como a su capacidad y constitución pone en serio riesgo a todo
proceso penal. Se puede considerar una nulidad general, y absoluta, al violarse el artículo
120 de la Constitución Nacional - al poner en riesgo la "promoción de la actuación de
justicia en defensa de la legalidad e y de los intereses generales de la sociedad"-, y
pudiendo válidamente alegarse la violación de los artículos 16, 18, 19, 28 y 33 del mismo
ordenamiento. Por ello, la nulidad puede y debería ser declarada de oficio. Pero, si así no
fuere, cualquier parte podría solicitarlo comprobando las violaciones legales y
constitucionales pertinentes. "En efecto, la nulidad de un acto, cuando es declarada hace
nulos todos los actos consecutivos que de él dependan porque cada una de las etapas del
proceso penal constituye el presupuesto necesario de la que le subsigue, en forma tal que no
es posible eliminar una de ellas sin afectar la validez de las que le suceden (Corte Sup., ED
25-206); correspondiendo al tribunal que la declare disponer qué actos resultaron también
inválidos por su conexión con aquél" .
Porque, además "El fundamento de que se
sancione la introducción de un acto al proceso que no reúne todos sus requisitos legales
"...debe buscarse en la circunstancia de que el Estado no puede aprovecharse de un acto
irregular, un hecho ilícito o de una actuación defectuosa ..."(ALMEYRA, Miguel Ángel
"Código Procesal Penal de la Nación. Comentado y Anotado", Editorial La Ley, Buenos
Aires, tomo I, págs. 708/9). A lo que agregamos que "...con el instituto de la nulidad el
Estado también autolimita su poder de proseguir la investigación de un ilícito en razón de la
ilegitimidad de un acto o de su incapacidad para producir efectos jurídicos por faltarle
algún componente esencial"(ALMEYRA, Miguel Ángel, ob. cit., pág. 709) ".
En el caso concreto existe una clara
vulneración a los procedimientos y a la observancia de disposiciones expresamente
prescriptas para el nombramiento de representantes del ministerio fiscal, que han sido
ilegalmente "capacitados" ilegalmente para intervenir en los procesos penales como fiscales
principales o coadyuvantes o "ad hoc" sin tener tal capacidad desde la perspectiva
sustantiva, capacidad que recién es comprobada y adquirida formalmente mediante el
concurso público correspondiente, la selección de entre una terna y la aprobación
senatorial.
Lo dicho resulta tanto más grave en cabeza de
quien está llamado a velar por la legalidad de los intereses generales de la sociedad, y con
ello, de los procedimientos que tiendan a proteger dichos intereses.
Ya intencionalmente, ya involuntariamente,
que un funcionario público, y particularmente el funcionario público especialmente
designado para velar por la legalidad de los intereses de la sociedad permita que los
procesos penales en general, incluyendo no sólo los de interés particular sino también los
de mayor interés de la sociedad, puedan verse viciados de nulidad, y que se dote a quienes
fueran imputados de una herramienta fundamental para sustraerse al proceso penal resulta
constitucional, legal y éticamente reprochable.
Ello, por cuanto, además, las designaciones
efectuadas contemplan, entre otros, delitos de grave interés social, como el lavado de dinero
y el narcotráfico lo cual hace suponer que es en estos casos en que mayor intervención
probable exista de quienes fueran designados ilegalmente.
El hecho de que el acaecimiento de la nulidad
misma quede a consideración del juez que en definitiva decida la nulidad no priva a este
acto en concreto del reproche social, moral y legal que corresponde hacer a quien permita
siquiera que exista el riesgo no sólo potencial sino cierto de hacer peligrar lo que
precisamente debe amparar: los intereses de la sociedad. No puede, además, perderse de
vista que los delitos en cuestión son aquéllos perpetrados por quienes pueden tener mayor
poder económico, político o social lo cual les permite ejercer las respectivas presiones
sobre los jueces y actores que estén llamados a intervenir en los casos
correspondientes.
Pues, si como ha señalado la Sra. Procuradora
" (...) el refinamiento y sofisticación del delito económico implica, pues, un renovado
riesgo para el marco normativo que regula el sistema económico y el objetivo social que
debe cumplir" y como reconoce "(...) hasta hoy no se ha logrado revertir el sesgo selectivo
del sistema penal y se verifica un bajo impacto en la persecución de los casos complejos de
criminalidad económica -en particular, de aquellos estructurales, intra-sistémicos,
altamente organizados, con efectos socio-económicos relevantes y capacidad para permear
el dispositivo de prevención- con un notable déficit en la obtención de respuestas
judiciales efectivas en tiempo razonable (....) - punto 2 párrafo 3 y punto 3 párrafo 1 de la
Resolución PGN 914/2012 - y, en el caso de la narcocriminalidad constituye "un fenómeno
socio-político de vasto alcance, que atraviesa numerosos aspectos de la vida de la sociedad
y que acarrea consecuencias gravemente
nocivas a las personas y los bienes" - punto 2
párrafo 1 de la Resolución PGN 208/2013 - es en tales casos que, particularmente, debe,
pues, potenciarse la legalidad y no flexibilizarse, pues en este último caso se permiten vías
de escape, de presión y de manipulación a todos los intervinientes en el proceso respectivo.
2.3.6. La Comisión de Delitos
Tipificados en el Código Penal en ocasión o como consecuencia de la Violación al
artículo 120 de la Constitución Nacional y la ley 24.946
Sin perjuicio de la ilegalidad intrínseca y el
reproche ético y moral que implica la violación al artículo 120 de la Constitución Nacional,
y la ley 24.946, lo cual habilita la destitución por mal desempeño, dicha violación trae
aparejada, también, la comisión de delitos tipificados en el Código Penal.
(i) Artículo 248 del Código Penal: "Será
reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo, el
funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o
leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase
existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere".
Ya han sido largamente analizadas las
diversas resoluciones que dictó la Sra. Procuradora, y con ellas, la clara contradicción con
la Constitución y leyes nacionales, dándole ejecución; además de haber omitido la
ejecución de la ley 24.946 en cuanto le incumbía llamar a Concurso Público, proponer
ternas y aguardar la aprobación senatorial respectiva previo a cualquier designación de
magistrados. Ello así, existe una múltiple comisión de delitos tipificados en el caso
particular.
En estos casos, la punibilidad proviene de la
sola violación normativa o de la omisión de actuar cuando existe una obligación legal de
hacerlo; y dado que en la administración la actividad se halla estrictamente reglada, no
resulta aplicable el principio de reserva establecido en el artículo 19 de la Constitución
Nacional. Por regla, toda actividad por fuera del reglamento está prohibida.
La actuación ilegal es independiente de todo
perjuicio.
(ii) Artículo 249 del Código Penal: "Será
reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos e
inhabilitación especial de un mes a un año, el funcionario público que ilegalmente omitiere,
rehusare hacer o retardare algún acto de su oficio".
En el caso particular, la omisión de
llamamiento a concurso, propuesta de ternas y espera de acuerdo senatorial, sin haber
tomado otras medidas impulsorias implica la omisión ilegal de realizar un acto propio del
oficio de la Sra. Procuradora en su carácter de funcionario público.
No puede argüirse que existe una mera
omisión, sino que dicha omisión es claramente ilegal, ya que la misma es retroalimentada,
asegurada, extendida y confirmada mediante actuaciones ilegales.
(iii) Artículo 253 del Código Penal: "Será
reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos e
inhabilitación especial de seis meses a dos años, el funcionario público que propusiere o
nombrare para cargo público, a persona en quien no concurrieren los requisitos legales. En
la misma pena incurrirá el que aceptare un cargo para el cual no tenga los requisitos
legales".
Precedentemente ha sido largamente tratado
este punto. Las designaciones efectuadas por la Sra. Procuradora se refirieron a sujetos a
cuyo respecto no concurrían los requisitos legales, lo cual no sólo fue realizado a sabiendas,
sino, incluso, mediante maniobras fraudulentas, al intentar justificar su accionar en
circunstancias y normas que no sólo no las sustentaban sino que, más bien, las
impedían.
(iv) Artículo 260 del Código Penal: "Será
reprimido con inhabilitación especial de un mes a tres años, el funcionario público que
diere a los caudales o efectos que administrare una aplicación diferente de aquella a que
estuvieren destinados. Si de ello resultare daño o entorpecimiento del servicio a que
estuvieren destinados, se impondrá además al culpable, multa del veinte al cincuenta por
ciento de la cantidad distraída".
La Sra. Procuradora desvía fondos al asegurar
remuneraciones acorde con ciertos cargos públicos y jerarquías respecto de funcionarios
que claramente no están habilitados a percibirlos. Por lo demás, su accionar provoca un
entorpecimiento del servicio a los que están destinados, dada la probabilidad de que se
limite, restrinja o entorpezca el accionar de magistrados debidamente designados; y debido
a la posibilidad de que se viole el debido proceso en causas en que las personas ilegalmente
designadas actúen.
En conclusión, el accionar de la Sra.
Procuradora, y sin perjuicio de los demás delitos tipificados que se abordarán en puntos
siguientes, encuadra en diversos delitos tipificados por el Código Penal, y por ello
corresponde su remoción y juicio penal.
2.3.6. La Violación al Requisito de
Transparencia
Mediante la omisión, reticencia o falencia en
el llamado a concurso la Sra. Procurador violenta el requisito de transparencia que debe
existir en la designación de cargos de funcionarios públicos, particularmente de los
magistrados que, precisamente para salvaguardar dicho requisito, están sujetos a un
mecanismo de designación que pretende asegurarlo.
La Sra. Procuradora, con su accionar,
retrotrae al Ministerio Público Fiscal a la etapa anterior al dictado de la ley 24.946, cuando
era el propio titular que designaba los cargos de relevancia.
Así, la Sra. Procurador dictó las Resoluciones
PGN N° 337/12 y 534/12, por las que deja sin efecto las Resoluciones N° 74/12 y 76/12,
que transparentaban el proceso de designación de magistrados del Ministerio Público
Fiscal, disponiendo el sorteo público de los integrantes de los tribunales; ello, so pretexto
de que dichas Resoluciones habían sido dictadas por el doctor Luis Santiago González
Warcalde que había asumido el cargo de Procurador General con carácter transitorio
durante el transcurso del proceso de designación del titular.
Actualmente la designación de los miembros
del tribunal evaluador está, nuevamente, sujeto al exclusivo arbitrio de la Sra. Procuradora,
lo cual permite la manipulación en la selección de los tribunales. La primera de dichas
Resoluciones disponía que se introducían modificaciones "para perfeccionar el sistema
vigente en aras de la máxima transparencia del trámite de los procesos de selección de sus
magistrados" y para "garantizar que los abogados que integren las ternas de candidatos para
ocupar los cargos concursados, sean los que acrediten la mayor idoneidad técnica específica
para el adecuado ejercicio de la función en la magistratura para la que se concursa", y que
"dicha transparencia también debe ser plena respecto de la selección del tribunal, evitando
que las convocatorias puedan recaer reiteradamente sobre los mismos fiscales".
El requisito de transparencia no es meramente
accidental, sino que, como lo vienen reconociendo las corrientes políticas y sociológicas
más recientes, atiende a la eliminación de toda sospecha de corrupción y a la preservación
del principio de igualdad, pues "la transparencia a través de la enunciación de los fines, de
los métodos, de los parámetros de valoración, constituye el primer y fundamental paso
hacia la imparcialidad; y (...) una vez determinados con suficiente precisión los criterios
de valoración, resta una segunda tarea, cual es acreditar que la Administración ha realizado
una aplicación imparcial de los criterios preestablecidos" (Sesin, Domingo Juan,
Administración Pública. Actividad Reglada. Discreción y Técnica, Depalma, 2004).
En conclusión, la supuesta "temporalidad" de
quien hubiere transparentado los procedimientos de selección no resulta justificación
suficiente para dejar sin efecto las respectivas resoluciones, tanto más cuanto que ninguna
medida en tal sentido fue tomada luego de su derogación.
2.3.7. En Cualquier Caso, Abuso de
Autoridad, Desviación de Poder o Abuso del Derecho
Cualquiera sea la teoría que pretenda
adoptarse, según el grado de responsabilidad que se pretenda endilgar a la Sra. Procurador
en el resguardo de la legalidad de de los procedimientos, y los actos realizados, existe un
reproche jurídico y moral suficiente para proceder al juicio político y a la destitución de la
funcionaria en cuestión.
En el caso de los actos de la administración en
ejercicio de sus prerrogativas, si ésta se aparta del sentido teleológico que debe dar a sus
actos, la infracción habrá de denunciarse por el cause de la desviación de poder, institución
propia del derecho administrativo. Por la autonomía de la que la desviación de poder goza
en dicha disciplina, resulta innecesario recurrir a conceptos tales como el del abuso del
derecho (CHINCHILLA MARIN, Carmen, La desviación de poder, Civitas, Madrid, 1999,
p. 116).
La desviación de poder, es decir, la violación
de la finalidad legal, trasunta un contenido subjetivo o psicológico, caracterizado por la
voluntad generalmente encubierta o disimulada, de lograr determinado fin (Marienhoff,
Miguel S., Tratado de derecho administrativo, t. II, p. 537, con citas de: Stassinopoulos,
Traité des actes administratifs, p. 217; Sarría, Teoría del recurso contencioso-
administrativo, p. 188; Waline, Droit administratif, p. 480, París, 1963; y Prat, De la
desviación de poder, p. 371).
Ocurre desviación de poder cuando el agente
estatal se vale de una competencia para alcanzar una finalidad no contemplada por la norma
que la instituye. De esto resulta una incongruencia entre la norma y el acto, o sea, el agente
se sirve de un acto para satisfacer una finalidad ajena a la naturaleza del acto utilizado
(Bandeira de Mello, Celso A., Curso de direito administrativo, Malheiros, São Paulo, 1993,
p. 186). En la desviación de poder, el comportamiento del agente, orientado por un móvil
viciado, está en desacuerdo con la finalidad normativa. Son modalidades de la desviación
de poder (ver)
Cuando se dice que la administración se
obliga a la finalidad se está significando que ella se subordina al principio de la finalidad.
No se trata de una consecuencia de la legalidad, pues es más, se trata de algo que es
inherente a la legalidad: es la exigencia de cumplir la ley tal cual ella es. Por eso la
desviación de la finalidad viola la ley de modo peculiar: aunque obedezca a su forma, la
desviación de poder burla la ley so pretexto de cumplirla. (Budassi, Iván; García Pullés,
Fernando R.; Bianchi, Alberto B.; Salomoni, Jorge L.; Cassagne, Juan Carlos.
Procedimiento y proceso administrativo: Jornadas organizadas por la Carrera de
Especialización en Derecho Administrativo Económico. Capítulo X - JUICIOS CONTRA
EL ESTADO EN EL DERECHO COMPARADO Abeledoperrot online).
Tampoco es menester especificar en una
definición, por ser ello redundante, que la actividad administrativa debe hallarse de acuerdo
a los fines de la ley. Es elemental que debe estarlo, y de ese supuesto se parte. Si la
Administración no actuase de acuerdo a los fines de la ley, sus actos serían írritos, por
ilegítimos, sea esto por exceso de poder o por desviación de poder (...)La violación de
cualquiera de esos tipos de normas implicaría, para la Administración, haber excedido los
respectivos límites puestos a su actividad. Así, por ejemplo, el desconocimiento de las
llamadas normas sobre "organización" daría lugar a un acto viciado de incompetencia; la
violación de las normas atinentes al "contenido" daría por resultado un acto viciado por
cualquiera de las fallas que afectan a la expresión de voluntad, y así tendríamos un acto
afectado de exceso de poder, de desviación de poder, de error, dolo o fraude. Lo mismo
ocurriría con la violación de las normas que regulan el proceso de emanación del acto; por
ejemplo, un acto que afecte derechos subjetivos de un administrado, requiere que en su
emanación se le haya dado audiencia al interesado, que éste haya sido oído, ya que de lo
contrario se habría afectado una garantía esencial. (La violación de cualquiera de esos tipos
de normas implicaría, para la Administración, haber excedido los respectivos límites
puestos a su actividad. Así, por ejemplo, el desconocimiento de las llamadas normas sobre
"organización" daría lugar a un acto viciado de incompetencia; la violación de las normas
atinentes al "contenido" daría por resultado un acto viciado por cualquiera de las fallas que
afectan a la expresión de voluntad, y así tendríamos un acto afectado de exceso de poder, de
desviación de poder, de error, dolo o fraude. Lo mismo ocurriría con la violación de las
normas que regulan el proceso de emanación del acto; por ejemplo, un acto que afecte
derechos subjetivos de un administrado, requiere que en su emanación se le haya dado
audiencia al interesado, que éste haya sido oído, ya que de lo contrario se habría afectado
una garantía esencial.
VER (33) Cfr. Silva Tamayo, Gustavo E.,
Desviación de poder y abuso de derecho, LexisNexis - AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2006,
p. 167.
- TERCERA CAUSAL:
LA IMPROCEDENTE ACTUACIÓN
PARA PROMOVER LA INVESTIGACIÓN DE PROBABLES DELITOS DE
ACCIÓN PÚBLICA Y CONOCIMIENTO GENERAL.
LA PARCIALIDAD EN LA TAREA
DESEMPEÑADA EN VIOLACION A LOS DEBERES DEL FUNCIONARIO
PÚBLICO
3.1. Los Hechos Delictuales de Público
Conocimiento
Frente a las públicas denuncias periodísticas
efectuadas en el programa televisivo "Periodismo para Todos" del Periodista Jorge Lanata,
se dio inicio a la causa "Báez Lázaro y otros s/encubrimiento, asociación ilícita" a cargo del
Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal N° 7 y de la Fiscalía en lo Criminal y
Correccional Federal N° 9.
La causa se inicia luego del programa
televisivo de fecha 14 de abril de 2013, en el que se informaba sobre la extracción ilegal del
país de dinero, mediante un también ilegal entramado "logístico", atribuible al Sr. Lázaro
Báez. Así, realizan tras denuncias efectuadas al día siguiente del programa televisivo por
algunos particulares y por los diputados nacionales Manuel Garrido, Graciela Ocaña y
quien suscribe se iniciaron las referidas actuaciones.
No hace falta ahondar en los hechos de
público conocimiento. Con fecha 21 de abril de 2013, y cada domingo subsiguiente,
continuaron las denuncias periodísticas por un lado y el aporte de distintas pruebas respecto
de este entramado ilegal atribuido a Lázaro Báez, a través de una financiera o "cueva",
"SGI Argentina S.A." de propiedad de Federico Elaskar y con la intervención fáctica de al
menos Jorge Leonardo Fariña se crearon más de cincuenta sociedades "off-shore", de las
que se conocieron evidencias de transferencias y constitución de las empresas "Wheaton
Corporation S.A.", "Morgan Jackson Investment"; "BRS Banque St. Johns S.A."; "Solterra
Holdings Inc., incluyendo la información sobre el cierre en Suiza de la una cuenta de la
empresa Teegan Inc por resultar sospechosa. También se dio cuenta de que una vez que se
habría decidido dejar de operar con la empres SGI Argenitna S.A. los Sres. Rodolfo Pérez
Gadín y Jorge Cerrota la habrían adquirido a través de la empresa suiza "Helvetic Services
Group S.A." que sería del Sr. Lázaro Báez, mediante presiones ilegales.
Por su parte, existen diversas denuncias
adicionales efectuadas tanto por los diputados mencionados como por el periodista en
cuestión.
En sus inicios, sorprendentemente, asumieron
tarea de "fiscales" en la causa los Dres. Carlos Gonella y Omar Orsi (ambos designados
ilegalmente por la Sra. Procuradora en sus cargos).
Encontrándose en uso de licencia el Fiscal a
cargo de la Fiscalía N° 9 - Guillermo F. Marijuan - y siendo el Fiscal interinamente a
cargo de esa fiscalía el Dr. Ramiro González, se presentaron allí los "funcionarios" de la
Procuración General de la Nación Carlos Gonella, Omar Orsi y Diego Luciani aduciendo
ser miembros de la PROCELAC para tomar intervención en la causa 3017/2013 "BAEZ,
Lázaro y otros s/ encubrimiento".
Estos hechos que se investigan en autos
"GONELLA, Carlos s/Violación de Deberes de Funcionario Público" expediente N°
3830/2013 por ante el Juzgado en lo Criminal y Correccional N° 10 a cargo del Dr. Julián
Ercolini, en tanto la intervención de estos funcionarios de la Procuración además de
improcedente e ilegal, en los hechos, ha funcionado de manera encubridora de las personas
hoy investigadas por lavado de activos y otros delitos.
Así fue, que contrariamente al requisito de
celeridad procesal y al debido impulso de la acción penal, los miembros de la PROCELAC
firmaron el primer requerimiento fiscal que se enmarcó en un limitado marco de
investigación relacionado a Reportes de Operaciones Sospechosas (ROS) y no en relación a
los hechos públicos de corrupción que eran conocidos por toda la sociedad por el impacto
que había tenido el referido informe periodístico.
Ese requerimiento fiscal no incluyó ni a
Lázaro ni a Martín BAEZ, principales sospechados de los delitos que hoy se investigan. Se
limitó circunscribir los hechos a investigar a meros Reportes de Operaciones Sospechosas
que debiesen haber sido puestos en manos de la justicia con mucha antelación y se limitó a
señalar como imputados solo a los Sres. Jorge Leonardo Fariña y Federico Elaskar.
Es sorprendente que hechos que tomaron
estado escandalosamente público el 14 de abril hayan demorado hasta la fecha 3 de mayo
en ser debidamente requeridos de investigación judicial solo cuando el fiscal titular de esa
fiscalía se hizo cargo de la investigación y en un duro dictamen que tomo estado publico
imputó a Lázaro Báez, Martín Báez, Daniel Pérez Gadin y Fabián Rossi.
Es claro que los requerimientos iniciales
pretendieron obviar al actor central de los hechos, Lázaro Báez, sujeto de intima relación
con el Ex Presidente Néstor Kirchner y la actual Presidenta Cristina Fernández de Kirchner
y a quien siempre se sindicó como su socio o testaferro.
La irrupción de los "funcionarios" de la
Procuración General de la Nación no fue inocente.
Entre el primer requerimiento fiscal suscripto
irregularmente por Carlos Gonella - que lejos de ser el acto procesal penal indispensable,
fue una acción de encubrimiento hacia los acusados - hasta el dictamen que imputó a todos
los hasta hoy sospechados, sucedieron al menos los siguientes hechos. A saber:
- Lázaro Báez desmanteló una bóveda en
una de sus propiedades en la ciudad de Río Gallegos.
- Se vaciaron y "limpiaron" las oficinas
SGI en el edificio Madero Center en Buenos Aires.
- Se vaciaron las cajas de seguridad del
Banco de Santa Cruz en la ciudad de Río Gallegos de titularidad de Martín Báez, Lázaro
Báez y Austral Construcciones SA.
3.2. La Responsabilidad de la
Procuradora General
Resulta evidente la responsabilidad de la Sra.
Procuradora General en estas "omisiones" que no pueden considerarse meramente
negligentes. En primer lugar por haber creado la PROCELAC. En segundo lugar, por haber
designado ilegalmente a los Sres. Gonella y Orsi. Y en tercer lugar, porque no aseguró que
juicios de tan público conocimiento y sensibilidad política y social fueran rápida y
eficazmente conducidos, situación que no le es ajena. Por contrario ordenó a estos
funcionarios inmiscuirse improcedentemente en esa causa penal para entorpecer la
investigación.
Su accionar implica una clara violación al
artículo 120 de la Constitución Nacional, y al artículo 1 de la ley 24.946, al no "promover
la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la
sociedad".
Si en un caso de compromiso ineludible se
advierte al menos la complicidad "omisiva" o peor aún la deliberada intervención de la Sra.
Procuradora, pretendiendo hacer prevalecer el interés del poder político por sobre los
intereses generales de la sociedad resulta evidente no solo que existe mal desempeño sino
ausencia de desempeño de su fin primordial, legal y constitucionalmente concebido.
Pues, cabe señalar que la PROCELAC, que
debería investigar el lavado de dinero, claramente desvió su "supuesta" razón de ser, la cual
claramente no es investigarlo sino encubrirlo.
Es sabido que todo fiscal "debe ajustar su
actuación con criterio de objetividad y legalidad y que por ello "...carecen de toda facultad
discrecional para juzgar sobre la oportunidad o conveniencia de promover o perseguir la
acción penal, son esclavos de la ley, en el sentido de que tienen el deber de provocar y
solicitar la actuación correcta de aquélla puesto que lo contrario implicaría atribuirles un
poder dispositivo de indulto o perdón..." ("Derecho Procesal Penal", t. II, 1986, Ed. Lerner,
ps. 180/181) .
Por lo tanto, constituye la obligación, y no la
voluntad de un fiscal, el impulsar la investigación de delitos de los que tome conocimiento,
habiendo, la Sra. Procuradora, violado flagrantemente esta obligación.
3.3. La Violación al Código Penal
El accionar de la Sra. Procuradora resulta
incurso en figuras delictivas tipificadas en el Código Penal, a saber:
(i) Artículo 241 del Código Penal: "Será
reprimido con prisión de quince días a seis meses: (...) El que sin estar comprendido en el
artículo 237, impidiere o estorbare a un funcionario público cumplir un acto propio de sus
funciones".
Ahora bien: al designar a fiscales "ad hoc" y
subrogantes mediante la creación de cargos que previamente no existían, para intervenir en
causas de fuerte interés social e impacto delictivo, como la de Lázaro Báez, provocando la
remoción fáctica o asegurando la inoperancia de los fiscales naturales o que naturalmente
deben intervenir existe un claro estorbo o impedimento hacia un funcionario público para
cumplir con un acto propio de sus funciones.
Esto es lo que ha hecho la Sra. Procuradora
Fiscal con la creación de la PROCELAC y la designación ilegal de fiscales; lo cual tuvo
específica comprobación no sólo de su inoperancia sino de su encubrimiento y complicidad
para evitar la debida investigación, impidiendo o estorbando las tareas de los magistrados
legalmente designados.
(ii) Artículo 274 del Código Penal: "El
funcionario público que, faltando a la obligación de su cargo, dejare de promover la
persecución y represión de los delincuentes, será reprimido con inhabilitación absoluta de
seis meses a dos años, a menos que pruebe que su omisión provino de un inconveniente
insuperable".
No hace falta ahondar en esta acusación: la
Sra. Procurador ha dejado de promover en tiempo y forma la persecución de los delitos
probablemente existentes. No corresponde a la Sra. Procurador juzgar los delitos, o
prejuzgar su existencia o inexistencia, sino promover la respectiva investigación. Al no
haberlo hecho, ha incurrido en el delito tipificado por el artículo 274 del Código Penal.
(iii) (Encubrimiento) Artículo 277 del
Código Penal "1.- Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la
comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado: (...). d) No
denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito
ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa
índole. (...) 3.- La escala penal será aumentada al doble de su mínimo y máximo, cuando:
a) El hecho precedente fuera un delito especialmente grave, siendo tal aquel cuya pena
mínima fuera superior a tres (3) años de prisión. (...) d) El autor fuere funcionario
público".
De igual modo, la Sra. Procuradora ha
omitido denunciar la perpetración de un delito ya conocido, estando obligada a hacerlo,
tratándose de un funcionario público y de un delito especialmente grave, quedando incursa,
pues, la pena establecida en el artículo 277 del Código Penal.
Por estas razones, se solicita la aprobación del
presente proyecto de resolución.-
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| CARRIO, ELISA MARIA AVELINA | CIUDAD de BUENOS AIRES | COALICION CIVICA - ARI |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| JUICIO POLITICO (Primera Competencia) |