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PROYECTO DE TP
Expediente 4751-D-2010
Sumario: MODIFICACION DEL REGIMEN DE ADOPCION DEL CODIGO CIVIL DE LA NACION (TEXTO SEGUN LEY 24779).
Fecha: 30/06/2010
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 86
El Senado y Cámara de Diputados...
Artículo 1°: Modifíquese el Título IV de la
Sección Segunda, Libro Primero del Código Civil de la Nación (texto según la ley 24.779) que
quedará redactado de la siguiente manera:
TÍTULO IV
De la Adopción
CAPÍTULO I
Disposiciones Generales
Artículo 311: Concepto. Efectos
generales. Modos de otorgarla. La adopción es una institución jurídica de orden público e
interés social, que tiene por objeto amparar el derecho de la persona menor de edad a vivir y
desarrollarse en el seno de una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus
necesidades afectivas, materiales y espirituales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por
su familia de origen.
La adopción es una institución de último recurso
que no sustituye a la política social. La adopción emplaza al adoptado o adoptada en el estado
de hijo o hija, con los alcances establecidos en esta ley para la adopción plena y la adopción
simple, rigiendo para ellas, las disposiciones del presente Código que regulan la institución de
la patria potestad. La adopción se otorga por sentencia judicial a instancia del adoptante o del
adoptado o adoptada.
Artículo 312.- Derecho del niño o
niña a la convivencia con su familia de origen. Toda persona menor de edad tiene el
derecho a crecer, ser educada, atendida y
protegida al amparo y bajo responsabilidad de su
familia biológica.
La falta o carencia de recursos materiales de la
familia biológica de la persona menor de edad en ningún caso constituirá motivo suficiente
para ser separado de aquélla, la cual deberá ser obligatoriamente incluida en programas de
apoyo y promoción social, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 33 a 38 de la ley
26.061.
Artículo 313.- Derecho a la identidad.
El adoptado o la adoptada tienen derecho de conocer su origen y filiación biológica,
accediendo al expediente de adopción y demás información que conste en registros judiciales
y/o administrativos cuando así lo requiera, sin que exista una edad mínima necesaria.
Al solicitar la adopción, los adoptantes están
obligados a hacerle conocer su filiación de origen, debiendo constar dicha obligación en la
sentencia que otorga la adopción.
Artículo 314.- Inscripción. La
adopción, su nulidad y su revocación se deben inscribir en el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas.
Artículo 314 bis.- Garantías
mínimas de procedimiento.- En todo el proceso de adopción el niño o la niña deberá
contar con las garantías mínimas de procedimiento establecidas en el artículo 27 de la ley
26.061.
CAPÍTULO II
Requisitos previos a la
adopción
Artículo 315.- Mantenimiento del
vínculo familiar.- Cuando los padres biológicos manifiesten ante la autoridad judicial
competente su intención de dar a su hijo o hija en adopción, deberá pasar obligatoriamente
por un período de 60 (sesenta) días durante el cual el juez ordenará al órgano administrativo
de protección la adopción de las medidas destinadas a mantener el vínculo familiar con la
familia nuclear o ampliada, contempladas en el artículo 37 de la ley 26.061. Este período de 60
(sesenta) días, podrá ser prorrogado por única vez de manera fundada por otro de igual
tiempo.
Al término de este período los padres podrán
ratificar personalmente su decisión inicial y en tal caso, la autoridad judicial procederá a iniciar
de oficio el procedimiento para la declaración de la persona menor de edad en estado de
adoptabilidad. La manifestación de voluntad de entrega de la persona menor de edad en
adopción deberá prestarse de conformidad a lo establecido en el artículo 321.
No se requerirá este trámite para la adopción
cuando el niño o la niña sean hijos del cónyuge o conviviente.
Cuando faltare o se negare el
consentimiento de los padres biológicos de dar a su hijo o hija en adopción, la autoridad
judicial ordenará al órgano administrativo de protección la implementación de las medidas
destinadas a mantener el vínculo con la familia biológica o referentes afectivos, contempladas
en el artículo 37 de la ley 26.061. Transcurrido dicho período el equipo técnico interviniente
manifestará, de manera fundada, ante la autoridad judicial aquella alternativa que sea más
favorable en razón del interés superior del niño o niña.
El organismo administrativo de protección integral
de derechos deberá agotar todas las medidas de protección integral en el término de 3 meses
para los niños o niñas menores de un (1) año de edad y seis (6) meses para los niños o niñas
mayores de un año de edad, a fin de promover la inclusión del niño o de la niña en su familia
biológica o con referentes afectivos. De así no hacerlo será pasible de las sanciones previstas
en el Capítulo IV del Código Penal de la Nación.
Una vez agotadas las medidas, el organismo de
protección deberá impulsar la declaración del estado de adoptabilidad ante el órgano judicial
competente. El escrito de solicitud deberá estar jurídicamente fundado y acompañado de los
informes de los equipos interdisciplinarios intervinientes.
Seguidamente, y en atención a los elementos del
caso, la autoridad judicial procederá a iniciar de oficio el procedimiento para la declaración del
estado de adoptabilidad de la persona menor de edad, o en su caso, el archivo del
expediente.
Artículo 316.- Filiación desconocida.
En los casos de personas menores de edad, cuyos padres sean desconocidos, la autoridad
judicial competente ordenará la realización de una investigación exhaustiva para la localización
de los padres o miembros de su familia biológica o referentes afectivos, de acuerdo a lo
dispuesto en los artículos 11 y 12 de la ley 26.061 y en el artículo 12 del Decreto
reglamentario PEN 415/06. Esta investigación durará como mínimo noventa (90) días que
serán prorrogables por decisión judicial teniendo como objeto la preservación del derecho a la
identidad del niño o de la niña.
En todo el proceso de investigación y de
inscripción, el niño o la niña deberán ser asistidos por un abogado en los términos del artículo
27 inc. c. de la ley 26.061, quien deberá estar presente en el momento de la entrevista y en
las etapas consecutivas.
En caso de que los progenitores o los familiares
sean localizados, deberá iniciarse el período de mantenimiento del vínculo familiar, de
conformidad a lo establecido en el artículo 315.
Vencido el plazo establecido sin que se pueda
localizar a los padres biológicos o familiares, el juez procederá a iniciar el procedimiento
establecido para la declaración de estado de adoptabilidad.
Artículo 317.- Declaración de estado
de adoptabilidad. Procedencia. Procederá la declaración judicial de estado de
adoptabilidad de una persona menor de edad, en las siguientes situaciones:
a) Personas menores de edad cuyos padres sean
desconocidos, y hayan resultado infructuosas las medidas adoptadas para localizarlos.
b) Cuando los padres de la persona menor de
edad, luego del cumplimiento del período de mantenimiento del vínculo familiar, ratifiquen su
decisión de entregarlo en adopción.
c) Cuando se trate de personas menores de edad
huérfanos, sin tutor.
d) Cuando, aún habiendo sido incluido el grupo
familiar en políticas públicas destinadas al fortalecimiento de vínculos familiares y/u otras
necesarias de acuerdo a las circunstancias específicas, la vulneración de los derechos del niño
o niña provenga de su familia de origen o ampliada, y el cese definitivo de la convivencia con
éstos responda al interés superior del niño.
e) Cuando, aún habiendo sido incluido el
grupo familiar en políticas públicas destinadas al fortalecimiento de vínculos familiares y/u
otras necesarias de acuerdo a las circunstancias específicas, el/ los progenitor/es no procuren
retomar la convivencia familiar con el niño o la niña.
f) Cuando el niño o la niña así lo
soliciten.
La declaración de estado de adoptabilidad podrá
ser peticionada por aquellas personas físicas o jurídicas que hubieren tomado conocimiento de
tales situaciones o tuvieren a la persona menor de edad a su cargo.
En ningún caso se podrá instar al procedimiento
de la declaración de estado de adoptabilidad si algún miembro de la familia biológica o
referente afectivo de la persona menor de edad ofreciera hacerse cargo de ella y tal pedido
sea considerado adecuado al interés de ésta mediante decisión fundada. El organismo
administrativo deberá fortalecer la relación entre la familia biológica o referente afectivo y la
persona menor de edad.
Artículo 318.- Declaración del estado
de adoptabilidad. Procedimiento.
a) La declaración del estado de
adoptabilidad será determinada por la autoridad judicial en todos los casos antes de otorgar la
guarda con fines de adopción e iniciar el juicio de adopción, y de manera independiente a él.
Se tramitará ante la autoridad judicial con competencia en asuntos de familia de la jurisdicción
donde se encuentre la persona menor de edad.
b) Serán parte en el proceso el peticionante,
la persona menor de edad con su abogado, en los términos del artículo 27 de la ley 26.061, el
Defensor Público y los progenitores biológicos o, en caso de existir, quienes ejerzan la tutela
o guarda sobre la persona menor de edad.
c) La autoridad judicial deberá tomar
conocimiento personal de la persona menor de edad y escuchar su opinión en todos los casos,
previa información suministrada por el juez, de acuerdo a su edad.
d) La declaración de estado de
adoptabilidad se regirá por las reglas del procedimiento sumarísimo que prevean las
respectivas leyes locales.
e) En la misma resolución, en caso de
resultar procedente, el juez ordenará derivar a la persona menor de edad al organismo de
protección que corresponda, solicitando la búsqueda de personas inscriptas en el registro
correspondiente de adoptantes, pudiendo otorgar la guarda con fines de adopción de la
persona menor de edad a las personas que hayan manifestado interés en ello durante el
proceso, y siempre que se encuentren cumplidos los requisitos establecidos al respecto en esta
ley en el artículo 320.
Artículo 319.- Guarda previa. El
potencial adoptante deberá tener a la persona menor de edad bajo su guarda durante un
lapso no inferior a seis (6) meses ni superior a un (1) año, el que será fijado por la autoridad
judicial competente, salvo cuando se trate de adoptar al hijo o hija del cónyuge o conviviente.
El juicio de adopción sólo podrá iniciarse
transcurrido el año del comienzo de la guarda.
La guarda deberá ser otorgada por el juez o
tribunal que hubiere declarado el estado de adoptabilidad de la persona menor de edad en su
caso o el de la jurisdicción donde ella habita.
La entrega en guarda de personas menores de
edad mediante escritura pública, o documento privado o acto administrativo queda
expresamente prohibida, y será nula de nulidad absoluta.
La guarda judicial no es necesaria si se acredita
sumariamente una guarda de hecho por igual periodo, con audiencia del Ministerio Público, la
persona menor de edad, sus progenitores y los guardadores.
Artículo 320.- Requisitos. Antes de
otorgar la guarda la autoridad judicial competente deberá:
a) Constatar el cumplimiento de lo
establecido en los artículos 315 a 318 o la privación judicial de la patria potestad de los
progenitores de la persona menor de edad, según correspondiere al caso.
b) Tomar conocimiento de las condiciones
personales, edades y aptitudes del o de los adoptantes teniendo en consideración las
necesidades y los intereses de la persona menor de edad, con la participación del Ministerio
Público.
c) Priorizar la familia biológica de la persona
menor de edad, dejando constancia en el acta de la mayor cantidad posible de información
respecto de ellos, en atención al derecho a la identidad del niño o de la niña.
d) Iguales condiciones a las dispuestas en el
inciso anterior se deberán observar respecto de los postulantes de la propia comunidad del
niño o de la niña, de su provincia o de su región, siguiendo este orden, habiendo
cumplimentado lo especificado en los incisos a y b, c.
e) Tomar conocimiento personal de la
persona menor de edad y escuchar directamente su opinión en todos los casos, previa
información suministrada por el juez, de acuerdo a su edad. La persona menor de edad deberá
contar con la asistencia jurídica de un abogado en los términos del artículo 27 de la ley
26.061.
El juez deberá observar las reglas de todos los
incisos anteriores bajo pena de nulidad de todo el proceso.
Artículo 321.- Forma de otorgar el
consentimiento. Las personas cuyo consentimiento resulte necesario para otorgar la guarda
en adopción deberán ser informadas de manera previa por el juez acerca de los efectos de la
adopción y de las alternativas existentes para la crianza del niño. Asimismo, deberán contar
con la asistencia jurídica de un letrado o letrada que ejerza su patrocinio, constando el
cumplimiento de ello en el acta respectiva.
Para el caso de que los progenitores no hubiesen
alcanzado aún la mayoría de edad, el consentimiento deberá ser prestado por ellos con el
asentimiento de su representante legal, o en su defecto con autorización judicial. La facultad
de consentir es indelegable.
No será válido el consentimiento prestado por la
madre sino luego de transcurridos 60 (sesenta) días desde el parto.
Artículo 322.- Muerte de los
guardadores. Si alguna de las personas a las que ha sido otorgada la guarda fallece antes de
iniciar el juicio de adopción o durante su tramitación, éste puede ser promovido o continuado
en su nombre por el cónyuge o conviviente sobreviviente o por uno de los herederos.
Cuando la guarda de la persona menor de edad
se hubiese otorgado durante el matrimonio o convivencia y el período legal se completara
después de la muerte de uno de los cónyuges o convivientes podrá otorgarse la adopción al
cónyuge o conviviente sobreviviente y el hijo adoptivo o hija adoptiva lo serán del matrimonio
o de ambos convivientes a la época de la entrega en guarda.
CAPÍTULO III
El hijo adoptado o la hija
adoptada
Artículo 323: Personas que pueden
ser adoptadas. Solamente pueden ser adoptadas las personas menores de edad no
emancipadas, cuyos padres hayan sido privados judicialmente de la patria potestad, se
encuentren declarados judicialmente en estado de adoptabilidad, o así lo soliciten mediando
causa fundada.
También pueden serlo, con su consentimiento, las
personas mayores de edad o menores de edad emancipados por matrimonio en los siguientes
casos:
a) Si son los hijos del cónyuge o conviviente del
adoptante.
b) Si han recibido del adoptante o adoptantes trato
de hijos desde antes de cumplir (16) años de edad.
c) Si el potencial adoptado o adoptada así lo
solicite, mediando causa fundada.
Artículo 324.- Pluralidad de
adopciones. Pueden ser adoptados varias personas menores de edad de uno u otro sexo,
simultánea o sucesivamente.
Cuando las personas menores de edad en
condiciones de ser adoptadas sean hermanos, se dará prioridad la adopción conjunta de ellos,
con el propósito de que persistan sus vínculos fraternales. En caso de no ser esto posible, la
autoridad judicial competente establecerá en la sentencia final la obligación de los padres
adoptantes de mantener el vínculo entre los hermanos biológicos.
Artículo 325.- Si la persona menor de
edad tuviere bienes, la adopción se hará de acuerdo a las formalidades exigidas para los
tutores.
CAPÍTULO IV
El o la adoptante
Artículo 326.- Personas que pueden
adoptar. Nadie puede ser adoptado simultáneamente por más de una persona, salvo que los
adoptantes sean cónyuges, o convivan en unión de hecho o concubinato suficientemente
probado ante la autoridad judicial, con las siguientes excepciones:
a) Que los adoptantes hayan sido cónyuges o
convivientes ejerciendo la guarda de la persona menor de edad por un lapso superior a un
año, y éste haya seguido recibiendo trato de hijo o hija por ambos luego del divorcio o
separación y al momento de solicitarse la adopción; y siempre que acuerden la tenencia,
régimen de visitas y alimentos de la persona menor de edad.
b) En caso de muerte o privación de patria
potestad del adoptante el cónyuge o conviviente podrá solicitar constituirse en el nuevo
adoptante.
Artículo 327.- Requisitos. Quien
pretende adoptar debe satisfacer los siguientes requisitos:
a) Haber cumplido treinta (30) años de edad y
gozar de plena capacidad. No se exige dicha edad a los cónyuges y convivientes que tienen
más de tres años de casados, unidos de hecho o concubinato o se encuentren imposibilitados
de procrear, ni para la adopción del hijo del cónyuge o conviviente.
b) Ser por lo menos, dieciocho (18) años mayor
que el adoptado, salvo cuando se trate de la adopción del hijo de uno de los cónyuges o
conviviente por el otro cónyuge o conviviente o cuando el cónyuge o conviviente supérstite
adopta al hijo del premuerto y existe una diferencia de edades razonable a criterio de la
autoridad judicial competente.
c) Tener comprobadas condiciones de salud física
y psicológica, así como medios de vida para asumir la responsabilidad. La falta de recursos
materiales, en ningún caso, podrá ser un impedimento para denegar la adopción. El Estado
debe garantizar los derechos económicos, sociales y culturales del adoptado o la adoptada
mediante el acceso y permanencia a políticas públicas destinadas a tales fines.
d) Acreditar de manera fehaciente e indubitable,
residencia permanente en el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición
de la guarda.
e) No ser ascendiente, hermano o medio hermano
del adoptado o adoptada.
f) No haber sido privados judicialmente de la
patria potestad.
Artículo 328.- Existencia de
descendientes: La existencia de descendientes del adoptante no impide la adopción. En tal
caso, aquellos deben ser escuchados por el juez o tribunal competente, y tienen derecho a
designar un abogado.
Si el adoptado o la adoptada tienen
descendiente/s, se privilegiará la convivencia entre ambos, quedando el/los descendiente/s
emplazados como nietos de la familia adoptante.
Artículo 329.- Adoptantes casados.
Ninguna persona casada podrá adoptar sin el consentimiento de su cónyuge. Dicho
consentimiento no será necesario:
a) Cuando medie sentencia de separación
personal;
b) Cuando el cónyuge haya sido declarado insano,
en cuyo caso deberá oírse al curador y al Ministerio Público;
c) Cuando se declare judicialmente la ausencia
simple, la ausencia con presunción de fallecimiento o la desaparición forzada del otro
cónyuge.
Artículo 330.- Tutor. El tutor puede
adoptar al pupilo o pupila una vez extinguidas las obligaciones emergentes de la tutela.
Artículo 331.- Adopción de uno entre
varios hijos o hijas del cónyuge o conviviente.
Cuando un cónyuge o conviviente solicita la
adopción de un solo hijo o hija, entre varios, del otro cónyuge o conviviente, el juez debe
considerar la conveniencia o no de acordar la adopción, sobre la base de un informe elaborado
por un equipo técnico, y teniendo en cuenta, el interés y la opinión de los otros hijos o hijas en
todos los casos.
CAPÍTULO V
Clases de adopción
Artículo 332.- La adopción plena
procede solamente respecto de personas menores de edad que previamente hayan sido
declarados en estado de adoptabilidad, de conformidad a lo establecido en esta ley en los
incisos a) y c) del artículo 317.
En todos los demás casos o supuestos procede la
adopción simple.
CAPÍTULO VI
Procedimiento de adopción
Artículo 333.- En el juicio de adopción
deberán observarse las siguientes reglas:
a) Es competente para entender en el juicio de
adopción la autoridad judicial del domicilio real del adoptado o el que otorgó la guarda previa.
En el primer caso el juez de la adopción comunicará al juez de la guarda la promoción de la
demanda, primero, así como la sentencia respectiva cuando fuere dictada.
b) Son parte quien pretende adoptar, el Ministerio
Público, la persona menor de edad, y su abogado en los términos del artículo 27 de la ley
26.061 y la familia biológica.
c) La autoridad judicial deberá, en todos los casos,
escuchar directamente la opinión de la persona menor de edad. También podrá citar a
aquellas personas cuyas informaciones puedan ser útiles para decidir.
d) El juicio de adopción debe tramitar por la vía
procesal sumarísima que prevea la ley local.
e) En el juicio de adopción es admisible todo
género de prueba, decretada a petición de parte o de oficio.
f) Las audiencias serán privadas y el expediente
será reservado. Solamente podrá ser examinado por las partes, sus letrados y los peritos
intervinientes.
g) El tribunal no podrá entregar o remitir los autos,
debiendo solamente expedir testimonios de sus constancias ante requerimiento fundado de
otro magistrado, quien está obligado a respetar el principio de reserva de las
actuaciones.
h) El tribunal está obligado, a fin de juzgar la
procedencia de la adopción, a ponderar si ésta es conveniente para la persona menor de edad
atendiendo a su interés superior. En tal sentido deberá considerar los elementos que hacen al
respeto de su derecho a la identidad, como su pertenencia a determinada comunidad étnica, o
pertenencia religiosa o mantenimiento de vínculos afectivos con integrantes de la familia
biológica.
CAPÍTULO VII
Efectos de la adopción
Artículo 334.- Efecto retroactivo. La
sentencia de adopción tiene efecto retroactivo a la fecha del otorgamiento de la guarda
otorgada judicialmente. Cuando se trate del hijo o de la hija del cónyuge el efecto retroactivo
será a partir de la fecha de promoción de la acción.
Artículo 335.-Adopción Plena.-La
adopción plena confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen. El adoptado o
adoptada dejan de pertenecer a su familia anterior y se extingue el parentesco con sus
integrantes y sus efectos jurídicos, con la excepción de los impedimentos matrimoniales, y el
derecho a preservar sus relaciones familiares de origen.
El adoptado o adoptada tienen, en la familia del
adoptante, los mismos derechos y deberes que el hijo biológico o la hija biológica.
Después de concedida la adopción plena, se
admite el reconocimiento del adoptado o adoptada por sus padres biológicos y el ejercicio de
la acción de reclamación de la filiación contra éstos, con las consecuencias legales en materia
de impedimentos matrimoniales, derechos alimentario y sucesorio del adoptado, sin modificar
ninguno de los efectos de la adopción.
Artículo 336.- Adopción simple. La
adopción simple confiere al adoptado o adoptada la posición del hijo o hija biológico, y crea
vínculo de parentesco entre aquel o aquella y la familia de los adoptantes a los efectos
expresamente determinados en este código. Los hijos o hijas adoptivos y los hijos o hijas
biológicos de un adoptante son considerados hermanos entre sí.
Los derechos y deberes que resultan del vínculo
de sangre del hijo adoptado o hija adoptada no quedan extinguidos por la adopción simple.
Sin embargo, la patria potestad, inclusive la administración y usufructo de los bienes de la
persona menor de edad, se transfieren al adoptante o los adoptantes, salvo en la adopción del
hijo o hija del cónyuge o conviviente, caso en el cual se aplican las normas de la patria
potestad.
Después de la adopción simple, son admisibles el
reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos y la acción de filiación, pero ninguna
de esas situaciones altera los efectos de la adopción.
La adopción simple impone al adoptado el
apellido del adoptante, pero aquél podrá agregar el suyo propio a partir de los 18 años.
El adoptante hereda ab-intestato
al adoptado y es heredero forzoso en las mismas condiciones que los padres biológicos; pero
ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su
familia biológica ni ésta hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de
su familia de adopción. En los demás bienes los adoptantes excluyen a los padres
biológicos.
El adoptado o la adoptada y sus descendientes
tienen los mismos derechos hereditarios que el hijo biológico o hija biológica.
Artículo 337.- Modificación del
nombre.- Modifíquese el artículo 12 de la ley 18.240 el que quedara redactado de la
siguiente manera: El hijo adoptivo o la hija adoptiva llevará el primer apellido del adoptante, o
su apellido compuesto si solicitara su agregación.
En caso de que los adoptantes sean cónyuges, a
pedido de éstos o de él o la adoptada, podrán llevar el apellido compuesto del padre adoptivo
o agregar al primero de éste, el primero de la madre adoptiva.
En uno y otro caso, el hijo o la hija adoptados
después de los dieciocho (18) años podrán solicitar esta adición, así como la de su apellido de
origen ante el Registro del Estado Civil.
Antes de los dieciocho años (18) podrán
peticionar por solicitud fundada, a través de su abogado de confianza, estas adiciones ante el
juez que interviene en su adopción.
Artículo 337 bis.- : deróguese el artículo
13 de la ley 18240.
CAPÍTULO VIII
Revocación de la adopción
Artículo 338.- Adopción plena. La
adopción plena puede ser revocada por sentencia judicial, por las causales que autorizan la
privación de patria potestad.
Artículo 339.- Adopción simple. La
adopción simple puede ser revocada por sentencia judicial:
a) Por haber incurrido el adoptado o el adoptante
en los supuestos de indignidad sucesoria previstos por este código.
b) Por haber negado alimentos al adoptado sin
causa justificada.
c) Por petición justificada del adoptado.
d) Por acuerdo de partes manifestado
judicialmente.
Artículo 340. Efectos de la
revocación. La revocación de la adopción extingue, desde la sentencia judicial y para el
futuro, todos los efectos de la adopción. Si la revocación se debe a causa imputable al
adoptante, el adoptado conserva los derechos alimentarios y sucesorios.
CAPÍTULO IX
Nulidad de la adopción
Artículo 340 bis .- Sin perjuicio de las
nulidades que resulten de las disposiciones de éste Código:
1.-Adolecerá de nulidad absoluta la
adopción obtenida en violación de los preceptos legales referentes a:
a) La adopción que hubiese tenido un hecho ilícito
como antecedente necesario, incluido el abandono aparente del menor proveniente de la
comisión de un delito del cual hubiera sido víctima el mismo y/ o sus padres.
b) Cuando hubiere sido otorgada por escritura
pública o documento privado.
c) La diferencia de edad entre adoptante y
adoptado, que no resulte de las excepciones previstas en el inciso b) del artículo 327.
d) La adopción simultánea por más de una
persona, salvo que los adoptantes sean cónyuges o convivientes, con las excepciones previstas
en el artículo 326.
e) La adopción de descendientes.
f) La adopción de hermanos y medios hermanos
entre sí.
g) La edad del adoptado
2.- Adolecerá de nulidad relativa la
adopción obtenida en violación de los preceptos legales referentes a:
a) vicios del consentimiento.
b) La edad mínima del adoptante que no resulte
de las excepciones dispuestas en el artículo 327 o al cumplimiento de las obligaciones del
tutor.
Artículo 2°: Comuníquese al Poder
Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
El paradigma de la protección integral de los
derechos que establece la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) fue integrado a
nuestra legislación con la sanción de la ley 26.061 que establece el sistema de la protección
integral de derechos de niñas, niños y adolescentes. El artículo 4º de la Convención invita a
los estados partes a adoptar las medidas necesarias y de toda índole, para efectivizar dichos
derechos. El Congreso Nacional ha logrado avanzar en un conjunto de leyes conexas a la ley
26.061, aunque todavía se encuentra pendiente la reforma de la ley de adopción en los
términos que conforma un objetivo fundamental: garantizar el derecho del niño, niña o
adolescente a vivir con su familia, preservando la integralidad de sus derechos.
Se torna entonces necesario resolver dos
problemas, uno inherente a la resignificación del instituto de la adopción y otro no menos
importante, a los procedimientos y garantías en el ámbito administrativo y judicial que
permitan preservar los derechos que tienen las niñas, niños y adolescentes. Las instituciones
responsables de la adopción deben garantizar los derechos y los procedimientos que de la
nueva ley surjan, de modo que la adopción sea un instituto transparente, no arbitrario y
confiable para toda la sociedad.
Sin lugar a duda cada niño, niña o adolescente
tiene el derecho a vivir con su familia de origen y en la comunidad en la que ésta habita. Las
instituciones deben asumir éste como un objetivo prioritario, respetando la identidad de cada
persona menor de edad y su identidad familiar, cultural y social a lo largo de su desarrollo.
En ese sentido, el Estado debe ser garante de los derechos, para lo cual deberá promover el
acceso universal y transparente al conjunto de políticas públicas que promuevan y protejan
integralmente a cada uno de los derechos que a cada niño, niña o adolescente le asiste: no
existe ninguna razón que justifique la separación de un niño, niña o adolescente de su madre
o su padre por razones de pobreza, y la superación de estas cuestiones, como la indigencia o
la pobreza extrema, deben ser efectivizadas por el Estado a través de las políticas públicas. Al
respecto dice Ricardo Gil Lavedra: "El Estado tiene la obligación, a través de acciones
positivas, de neutralizar las diferencias iniciales de origen para que las personas puedan
desarrollar con autonomía su propio plan de vida" y agrega que "todos los derechos sociales
incluidos en la Constitución, hay que mirarlos en clave de derechos, en clave de derechos
exigibles, reconocibles y exigibles frente al Estado. Una sociedad democrática debe establecer
un mínimo de igualdad que debe garantizarse. Es inaceptable que este mínimo perfore el
derecho a la vida, la salud a la educación, que permita el normal desarrollo de las personas."
(1)
Es aquí entonces que se hace imprescindible
sostener que este proyecto no concibe a la adopción como una política social. El artículo 33
de la ley 26.061 claramente lo establece: "La falta de recursos materiales de los padres, de la
familia, de los representantes legales o responsables de las niñas, niños y adolescentes, sea
circunstancial, transitoria o permanente, no autoriza la separación de su familia nuclear,
ampliada o quienes mantenga lazos afectivos, ni su institucionalización". Las medidas de
protección integral de derechos que deben efectivizar las correspondientes áreas de gobierno
precisamente apuntan al fortalecimiento del niño en su grupo familiar, concibiendo a éste en
un sentido amplio, haciendo hincapié en los vínculos personales, afectivos, sociales y culturales
que establece a lo largo de su desarrollo.
Dentro de este marco conceptual el proyecto
que presentamos rescata el trabajo realizado por la Dra. Laura Musa, diputada mandato
cumplido autora del proyecto que dio base a éste, reelaborado con la autora y puesto en
consulta con especialistas en la temática entre otros la Fundación Sur y, también con gestores
del actual sistema.
Este instituto entonces, tal como lo concebimos
en el proyecto, debe otorgar primacía a los derechos que la persona menor de edad tiene a
preservar su identidad, a ser criado por su familia biológica, así como al discernimiento de
estas cuestiones en un procedimiento respetuoso de las garantías y prerrogativas que implican
un debido proceso legal. En este sentido, consideramos inadecuadas las prácticas actuales
sobre adopción, dado que su objetivo prioritario pareciera ser un programa destinado a
proveer de niños y niñas a las familias que los desean y no los tienen, deseo que aunque
legítimo no puede superar a la obligación del Estado de priorizar la protección integral de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes, privilegiando su derecho a crecer y desarrollarse
en el seno de la familia biológica.
"Tradicional y erróneamente, el imaginario social
argentino incorporaba la idea de que una de las funciones del instituto de adopción era la de
paliar situaciones de pobreza, postergando a un plano secundario el derecho de las personas
menores de edad a permanecer con su familia biológica. Con la redefinición de las leyes de
protección de los derechos de la infancia, y las políticas públicas respetuosas de sus derechos,
vuelven éstos a tener primacía en el ordenamiento jurídico específico para la niñez, y es en
ese entendimiento que venimos a proponer la reformulación del instituto de adopción de
acuerdo con lo que los instrumentos de derechos humanos promueven", señalaba Laura Musa
en sus fundamentos.
El proyecto define en su artículo primero esta
concepción de la siguiente forma: "La adopción es una institución jurídica de orden público e
interés social, que tiene por objeto amparar el derecho de la persona menor de edad a vivir y
desarrollarse en el seno de una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus
necesidades afectivas, materiales y espirituales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por
su familia de origen.
La adopción es una institución de último recurso
que no sustituye a la política social. La adopción emplaza al adoptado o adoptada en el estado
de hijo o hija, con los alcances establecidos en esta ley para la adopción plena y la adopción
simple, rigiendo para ellas, las disposiciones del presente Código que regulan la institución de
la patria potestad. La adopción se otorga por sentencia judicial a instancia del adoptante o del
adoptado o adoptada.
De acuerdo entonces al paradigma vigente en
Argentina, sobre protección integral de derechos de niños y niñas el proyecto viene en primer
lugar, a establecer que la falta de recursos no debe entenderse como motivo para la
separación de la familia biológica. En segundo lugar, se define, acorde con lo dispuesto tanto
en el Preámbulo como en los artículos 18 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y
el artículo 35 de la ley 26.061, la responsabilidad del Estado de prestar asistencia apropiada a
los padres y a los representantes legales del niño para el desempeño de sus funciones en lo
que respecta a la crianza de sus hijos o hijas. El artículo 35 de la ley 26.061, de Protección
Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, establece: "Cuando la amenaza o
violación de derechos sea la consecuencia de necesidades básicas insatisfechas, carencias o
dificultades materiales, económicas, laborales o de vivienda, las medidas de protección son los
programas dirigidos a brindar ayuda y apoyo, incluso económico, con miras al mantenimiento
y fortalecimiento de los vínculos familiares".
Consistente con este principio el proyecto
propone un periodo de sesenta días de mantenimiento del vínculo familiar, durante el cual el
juez ordenará al órgano administrativo de protección de derechos la implantación de las
medidas de fortalecimiento familiar contempladas en el artículo 37 la ley 26.061, este período
de 60 (sesenta) días, podrá ser prorrogado por única vez de manera fundada por otro de igual
tiempo.
Otro aspecto a reverse en la actual ley de
adopción N° 24.779 es el relativo a los requisitos previos para el otorgamiento de la guarda
pre- adoptiva y adopción en aquellos supuestos en los que no resulta obligatoria la citación a
los padres biológicos como los establecidos en el inciso c) del artículo 325. Estos supuestos de
la normativa vigente responden al paradigma anterior donde ante el riesgo "moral o material"
se convalida la sustitución de la filiación de sangre sobre la base de suposiciones respecto del
proceder de los padres, permitiendo la adopción de niños que tienen padres, sin que éstos
tengan oportunidad de ejercer su derecho de defensa en el marco de un debido proceso
constitucional. Tanto el mencionado "desentendimiento" como la categoría del "desamparo
material o moral", constituyen una presunción peligrosa - resabio de la derogada ley de
Patronato Nº 10.903-, pues lo que puede aparecer como justificado para un juez o tribunal,
puede no serlo para otro, y podrían lesionarse los principios constitucionales de legalidad y
reserva.
Debido a ello, es preciso una redefinición de la
norma en el sentido de derogar el supuesto de abandono material y moral, y establecer la
exigencia del consentimiento de los progenitores en la instancia de dación del hijo o hija en
adopción. Debe tratarse de un consentimiento informado, resultado de una auténtica voluntad
basada en el conocimiento no sólo de las consecuencias de la determinación, sino de las
alternativas existentes para la crianza del niño o niña.
En este sentido, la Convención sobre los
Derechos del Niño, en su artículo 31º, establece: "Los Estados Partes que reconocen o
permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la
consideración primordial y: a) Velarán por que la adopción del niño solo sea autorizada por las
autoridades competentes, las que determinarán con arreglo a las leyes y a los procedimientos
aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es
admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y
representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con
conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que
pueda ser necesario".
Aquí no se entiende por consentimiento
informado el mero acto de "informar" como sinónimo de conocimiento de los derechos que
tienen y pierden los padres al dar un hijo en adopción. Se trata de una conceptualización de la
información en sentido amplio, logrando el fortalecimiento familiar, a fin de que la adopción no
sea la única alternativa que encuentren los padres biológicos, ante carencias de índole
socioeconómicas (2) .
Otro de los aspectos que este proyecto viene a
destacar es la participación del adoptado en este proceso que lo involucra. En el sistema
vigente la participación del adoptado, si bien protagonista del instituto, es limitada o nula, toda
vez que el juez no está obligado a escucharlo ni a pedir su opinión. Además debe tenerse en
cuenta que la representación que el Ministerio Público de Menores ejerce no puede, ni debe,
suplir el derecho de la persona menor de edad a expresar libremente su opinión en todo
procedimiento que lo afecte, lo que implica el reconocimiento de su condición de parte
necesariamente interesada (3) . En tal sentido, si el legislador establece una norma por la que
una persona quedara en la situación análoga a la de hijo o hija biológicos, en relación con otro
u otros dos seres humanos que no son sus padres por naturaleza, resulta obvio que para
respetar su libertad individual y su dignidad humana esa persona debe expresar directa y
personalmente su opinión, ya que se trata de un acto inminentemente personalísimo.
De esta forma se cumplimenta lo normado
principalmente por el artículo 12º de la CDN y los artículos 24º y 27º de la ley de Protección
Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, que establecen para el juez la
obligación de escuchar al niño, tanto en lo que respecta al periodo anterior a la decisión de su
entrega en guarda, como el que corresponde al procedimiento de la adopción, garantizándose
la designación de un abogado que lo asista en su carácter de parte. En este sentido, el artículo
27º de la ley 26.061, de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes,
dispone: "Los organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en
cualquier procedimiento judicial o administrativo que los incluya, además de todos aquellos
derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del
Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en
su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías:
a) A ser oído ante la autoridad competente cada
vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente;
b) A que su opinión sea tomada primordialmente
en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte.
c) A ser asistido por un letrado preferentemente
especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo
que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos, el Estado deberá asignarle de
oficio un letrado que lo patrocine;
d) A participar activamente en el
procedimiento;
e) A recurrir ante el tribunal frente a cualquier
decisión que lo afecte".
Otros de los aspectos claves que intenta modificar
este proyecto es el de poner en un lugar relevante y compatible con la legislación vigente el
derecho a la identidad. El carácter de parte de la persona menor de edad en el juicio de
adopción y su derecho a la identidad, requiere la modificación del artículo 328º de la ley
24.779 de adopción, asegurándole al adoptado el derecho de acceso al expediente de
adopción cuando así lo solicite.
Finalmente, entendemos que la regulación y
efectos de la adopción plena también ameritan ser revisados. La ley vigente, Nº 24.779,
contempla dos clases de adopción: la simple y la plena. En el proyecto que venimos a
presentar ampliamos las perspectivas de la adopción simple estableciendo que: "la adopción
simple confiere al adoptado o adoptada la posición del hijo o hija biológico, y crea vínculo de
parentesco entre aquel o aquella y la familia de los adoptantes a los efectos expresamente
determinados en este código. Los derechos y deberes que resultan del vínculo de sangre del
hijo adoptado o hija adoptada no quedan extinguidos por la adopción simple. Sin embargo, la
patria potestad, inclusive la administración y usufructo de los bienes de la persona menor de
edad, se transfieren al adoptante o los adoptantes, salvo en la adopción del hijo o hija del
cónyuge o conviviente, caso en el cual se aplican las normas de la patria potestad."
La adopción plena, en cambio, confiere al
adoptado una filiación que sustituye a la de origen, y desvincula al adoptado de su familia
biológica, lo que extingue el parentesco con los integrantes de ésta. Después de acordada la
adopción plena, no es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos, ni
queda facultado el adoptado para ejercer acción de filiación contra aquéllos. Asimismo, según
la ley vigente, la adopción plena es irrevocable.
Entendemos que la adopción plena recurre a una
figura jurídica que deviene de la concepción de la sustitución de la filiación de origen - lo que
se contrapone a un derecho humano fundamental, la identidad, impidiendo la procedencia de
la posibilidad de reconocimiento por parte de los padres biológicos, así como el derecho del
adoptado a entablar acción de filiación.
En este sentido la actual ley 24.779, no se
adecua a la Convención sobre los Derechos del Niño (4) . En tal perspectiva, Augusto
Belluscio cuestiona la supresión absoluta de los vínculos familiares, a la luz del derecho a la
identidad; escribe: "A partir de la asignación de valor constitucional a los tratados
internacionales de derechos humanos, se plantea un nuevo problema: la posible colisión entre
la adopción plena y el artículo 8º de la Convención sobre los Derechos del Niño (5) ."
Es claro entonces que, a partir de la incorporación
de la Convención sobre los Derechos del Niño a la Constitución Nacional, la prohibición de
ejercicio de la acción de filiación es incompatible con el derecho a la identidad del adoptado
(6) . De acuerdo con la doctrina, existe ya un precedente jurisprudencial que es claro respecto
de esta colisión: "Las normas que obstruyen emplazar la filiación que corresponde a la realidad
biológica son inconstitucionales... (7) ."
El derecho a la identidad no se resguarda con la
sola posibilidad de conocer la condición de adoptado. Por lo contrario, requiere la posibilidad
de búsqueda de los orígenes y vinculación con la familia biológica, a fin de preservar las
relaciones familiares, según lo establece el artículo 8º de la Convención sobre los Derechos del
Niño (8) .
Por lo expuesto, proponemos una revisión
profunda de las clasificaciones de adopción y sus efectos, con el fin de garantizar el derecho a
la identidad, limitando la procedencia de la adopción plena a los casos de personas menores
de edad con filiación desconocida, o huérfanos, sin tutor; y permitiendo siempre el ejercicio de
las acciones filiatorias, tendientes a la búsqueda de los orígenes y vinculación con la familia
biológica.
Por todo lo manifestado, se propone la
modificación de la ley de adopción, en los siguientes aspectos.
1) El establecimiento de un periodo de sesenta
días de mantenimiento del vínculo familiar, previo a la decisión de otorgar la guarda
preadoptiva de un niño;
2) La derogación del supuesto de abandono
material o moral, previsto en el artículo 317º, párrafo segundo, de la ley 24.779, que autoriza
la declaración de pre adoptabilidad, sin consentimiento de los progenitores, previendo que el
estado de adoptabilidad sólo procederá en caso de consentimiento informado;
3) La participación del adoptando en el proceso
de adopción, en los términos de los artículos 12º de la CDN, y 24º y 27º de la ley de
Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes;
4) La limitación de la adopción plena,
permitiéndola sólo en los supuestos de personas menores de edad con filiación desconocida o
huérfanos, sin tutor.
Por lo expuesto, entendemos como oportuna y
necesaria la adecuación de la institución de la adopción a los mandatos de la Convención
sobre los Derechos del Niño y a la ley 26.061, de "Protección Integral de Derechos de Niños,
Niñas y Adolescentes", a los fines de resguardar cabalmente el pleno respeto de sus derechos
humanos, y un debido proceso constitucional.
Y es en ese sentido que solicitamos a los Sres.
Diputados la aprobación del presente proyecto de ley.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| STORANI, MARIA LUISA | BUENOS AIRES | UCR |
| CARCA, ELISA BEATRIZ | BUENOS AIRES | COALICION CIVICA |
| ALVAREZ, ELSA MARIA | SANTA CRUZ | UCR |
| RIOBOO, SANDRA ADRIANA | BUENOS AIRES | UCR |
| CHEMES, JORGE OMAR | ENTRE RIOS | UCR |
| LINARES, MARIA VIRGINIA | BUENOS AIRES | GEN |
| CASTAÑON, HUGO | RIO NEGRO | UCR |
| ALFONSIN, RICARDO LUIS | BUENOS AIRES | UCR |
| STORNI, SILVIA | CORDOBA | UCR |
| CASAÑAS, JUAN FRANCISCO | TUCUMAN | UCR |
| TUNESSI, JUAN PEDRO | BUENOS AIRES | UCR |
| QUIROGA, HORACIO RODOLFO | NEUQUEN | UCR |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| LEGISLACION GENERAL (Primera Competencia) |
| FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA |
Trámite en comisión (Cámara de Diputados)
| Fecha | Movimiento | Resultado |
|---|---|---|
| 15/03/2011 | CONTINUACIÓN DE ESTUDIO | Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría |
| 12/04/2011 | CONTINUACIÓN DE ESTUDIO | Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría |
| 14/06/2011 | CONTINUACIÓN DE ESTUDIO | Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría |
| 30/08/2011 | CONTINUACIÓN DE ESTUDIO | Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría |