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PROYECTO DE TP
Expediente 4624-D-2011
Sumario: PROPIEDAD COMUNITARIA INDIGENA: REGIMEN.
Fecha: 14/09/2011
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 131
El Senado y Cámara de Diputados...
TITULO I: LA
PROPIEDAD COMUNITARIA INDIGENA
Art. 1°.- La presente ley tiene por objeto regular la propiedad comunitaria indígena
reconocida por el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional.
Art. 2º La propiedad comunitaria es el
derecho real de origen constitucional en virtud del cual un territorio y todo lo anexado
a él se encuentra en armonía y confluencia a la voluntad y a la acción de una
comunidad indígena originaria.
Art. 3º.- La propiedad comunitaria
indígena tiene como fundamento de adquisición de los títulos, el instituto de la
primera ocupación.
Art. 4º.- El instituto de la primera
ocupación tiene prelación jurídica en un proceso judicial al de la prescripción
adquisitiva.
Art. 5º.- La titularidad de la propiedad
comunitaria de los pueblos indígenas
argentinos, prevista por el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional, sobre las
tierras que tradicionalmente ocupaban a la fecha de la sanción de la reforma
constitucional de 1994, se instrumentará con sujeción a las normas contenidas en la
presente ley.
Art. 6°.- El Organismo competente, previamente a la comprobación de los
requisitos exigidos por los artículos anteriores, determinará las áreas de las tierras
afectadas, con relación a las cuáles deberá instrumentarse la titularidad de las
comunidades indígenas con personería jurídica acreditada.
TITULO II: REGISTRO
NACIONAL DE TIERRAS RURALES
A) REGISTRO DE
TIERRAS RURALES INDIGENAS
Artículo 7º Créase el REGISTRO
NACIONAL DE TIERRAS RURALES en el ámbito del MINISTERIO DE JUSTICIA Y
DERECHOS HUMANOS, el que tendrá la facultad
de requerir a las dependencias
provinciales competentes en registración y catastro inmobiliarios, la información
necesaria para el cumplimiento de su función.
Artículo 8º El Registro que se crea
en el artículo precedente tendrá además la obligación de requerir a las
dependencias provinciales competentes en registración y catastro inmobiliarios, la
información necesaria para el cumplimiento de su función relacionada con las tierras
de ocupación ancestral de los pueblos indígenas argentinos.
Artículo 9º Se dispone la realización
de un relevamiento catastral y dominial que determine la propiedad de tierras
rurales, conforme las disposiciones de la presente ley, tomando como fecha de
configuración del relevamiento la situación existente al 1º de enero de 2010.
Artículo 10º El relevamiento catastral
y dominial previsto en el artículo precedente deberá compatibilizarse con el
relevamiento técnico-jurídico y catastral dispuesto en el art. 3º de la ley 26.160 a los
efectos de prevenir situaciones litigiosas en las tierras de ocupación ancestral de los
pueblos indígenas argentinos.
TITULO III:
PROCEDIMIENTO.
Art. 11°.- Son partes interesadas en este proceso, los titulares
registrales de las tierras afectadas que se hubiesen considerado formalmente del
dominio público o privado del Estado nacional, las provincias o municipios, o del
dominio privado de los particulares.
Art. 12°.- Sin necesidad de ningún reclamo administrativo previo, las partes
legitimadas podrán cuestionar judicialmente la resolución definitiva del Organismo
competente por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal, o las Cámaras Federales con asiento en las provincias,
según corresponda de acuerdo a las reglas de competencia territorial. Interpuesto el
recurso, el tribunal solicitará las actuaciones administrativas, las que deberán ser
remitidas dentro del plazo de diez (10) días. El tribunal imprimirá a la causa el
procedimiento ajustado a derecho que resguarde la defensa en juicio y garantice el
debido proceso legal.
Art. 13°.- Sin perjuicio de la instrumentación directa con sustento en el artículo
75, inciso 5° de la Constitución Nacional, se declaran de utilidad pública y sujeta a
expropiación todas las tierras que el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas, cuando
corresponda y por resolución firme, decida que tradicionalmente fueron ocupadas
por pueblos indígenas argentinos.
Art. 14°.- La resolución del Organismo Competente se publicará en el Boletín Oficial
y se protocolizará junto con la documentación que la respalde en el
Registro Notarial a cargo de la Escribanía General del Gobierno de la Nación, que
deberá tramitar la inscripción de la escritura de protocolización en el Registro de la
Propiedad Inmueble de la jurisdicción que corresponda.
Art. 15º.- Agrégase al artículo 2503
del Código Civil como inciso 9º "La Propiedad Comunitaria Indígena".
Art. 16º.- Comuníquese al Poder
Ejecutivo Nacional
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
La historia cambia según
la voz que la cuenta. En América, en Europa o en cualquier otra parte. Lo que para
los romanos fue la invasión de los bárbaros, para los alemanes fue la emigración al
Sur. No es la voz de los indios la que ha contado, hasta ahora, la historia de
América. En las vísperas de la conquista española, un profeta maya, que fue boca
de los dioses, había anunciado: "Al terminar la codicia, se desatará la cara, se
desatarán las manos, se desatarán los pies del mundo. Y cuando se desate la boca,
¿qué dirá? ¿Qué dirá la otra voz, la jamás escuchada?" (1)
Es necesario oír los
ecos y las voces de los Pueblos Originarios que continúan luchando por su
reivindicación y su autodeterminación, desde aquellas expresiones mayas hasta
alguna de las actuales como la Proclama Mapuche - Tehuelche en la que se dice:
"Miles de años antes que cualquier descendiente de europeo soñara en conformar
un estado independiente de los regímenes de gobiernos con visiones monárquicas e
imperiales, nuestro Pueblo Mapuche se desarrollaba armónicamente en este
territorio. (...) Hoy como ayer, la palabra, el habla no tiene muchas oportunidades. La
intolerancia y sometimiento prevalece sobre todas las cosas. No tenemos mucho
margen de error, si pretendemos dejar un país respirable a las futuras generaciones.
Las diferencias de pensamientos, de credos, de raza, de cosmovisiones deberían
ser fuente de inspiración y no de represión" (2) .
La República Argentina
ha sido un estado pluriétnico y multicultural desde su nacimiento. "La colonia
significó una operación de las más brutales proporciones. El indio fue arrebatado por
la fuerza de su comunidad, su familia y su lugar. Se le impuso un trabajo que carecía
para él de sentido y en condiciones agotadoras. Cuando se le dejaba donde estaba
-aun cuando se respetaba su comunidad-, se le superponía una organización
política, fiscal o económica que, en poco tiempo, terminaba por corromper la
comunidad, desorganizarla y arrojar sus miembros a los cuatros vientos de la
incertidumbre. Con el correr del tiempo, las condiciones fueron empeorando.
Pueblos indígenas enteros desaparecen". (3) Las expresiones de Bagú sintetizan en
parte, lo que fue el tiempo de la Colonia Española para los Pueblos Originarios.
Al inicio de la gesta
patriótica se reconoció este horror sufrido por estos pueblos, y la línea de los
Revolucionarios de Mayo -Moreno- tuvo como norte el reconocimiento de la
igualdad de derechos y su condición de hombres Libres; continuada, al menos,
hasta la constitución de 1819 que los proclamó "iguales en dignidad y en derechos
de los demás ciudadanos", y habilitó leyes para mejorar su condición "...hasta
ponerlo al nivel de las demás clases del Estado" art. 128 (4) .
Podemos decir que este período fue de
reconocimiento e integración (5) donde los primeros gobiernos patrios consideraban
la participación de los pueblos originarios como decisiva y fundamental para la
construcción de la nueva patria en base a la pluralidad y diversidad. (6) Esa visión
Constitucional con respecto de los pueblos nativos de alguna manera interrumpió la
línea original a medida que se modificaban los actores de la causa nacional, hasta
llegar a la ideología dominante de 1853.
Los Constituyentes de
1853 por unanimidad, incorporaron el art. 67 Inc. 15: "proveer a la seguridad de
las fronteras; conservar el trato pacifico con los indios, y promover la
conversión de ellos al catolicismo" tremenda definición discriminatoria; trato
pacifico por medio de la conversión (sacerdote Lavaisse) y posibilidad de
"Exterminio" (Seguí), y permitir que por los medios que juzgara conveniente el
Congreso (pacíficos o no) se alcanzara el objetivo principal de resguardar las
fronteras interiores (Gutiérrez). Ese era el pensamiento dogmático, vale decir, el que
vinculaba el tema de los pueblos originarios no con su integración y respeto a su
identidad, sino con el de la "seguridad de las fronteras" (7) o mejor dicho, con la
futura "guerra de la fronteras internas", que en el fondo encubría el problema de la
propiedad de la tierra (8) .
EL MODELO CONSTITUCIONAL
LIBERAL (9) .
El modelo concebido por
Juan Bautista Alberdi receptaba los criterios del Derecho Constitucional
Norteamericano, estructurándose en base a los siguientes principios, por ejemplo, el
filosófico-político, adhería a la doctrina liberal, lo cual supone: a) Delimitación de la
relación sociedad-Estado en base al "principio de regla y excepción": la regla es
la Libertad; la excepción es la autoridad, conforme a la cláusula divisoria del articulo
19 (10) . b) Reemplazo de la población nativa con inmigración europea, reconociendo
al extranjero los mismos derechos civiles que al nacional (11) . c) Libertad Religiosa,
para que los extranjeros no tengan inhibiciones culturales en el país (12) .
Como se puede
apreciar, la dimensión de propuesta de país "Convertir al Catolicismo a los que
habían sido víctima por siglo de la colonia, y habían conformados
mayoritariamente los ejércitos de liberación que dieron figura a la nueva
nación, y libertad de culto respetando su identidad a los extranjeros que
venían a sustituir a esos pueblos". No sólo la negación, sino que venía la
eliminación sistemática de esos pueblos. El ex artículo 67, inciso 15 de la
Constitución de 1853-1860 no fue un mero apartamiento de los artículos 14 -libertad
de culto- y 16 -igualdad-, en la medida que disponía la conversión de un núcleo de
habitantes a un culto determinado. Históricamente fue mucho más que eso. Dio
cobertura ideología y normativa a la flagrante violación de los derechos humanos de
los pueblos originarios: muchos perdieron su vida y, en el mejor de los casos, fueron
forzados a abandonar sus tierras, creencias, lengua, y hábitos de vida para
asimilarlos a la proclamada "civilización". Además, esa supuesta integración
consistió en someterlos a las más brutales formas de explotación laboral como
ocurrió en los ingenios salto-jujeños incluso hasta mediados del siglo XX (13) .
Todo este proceso de
aculturación (14) los privó de las prácticas de sus costumbres y creencias
ancestrales. Lo cierto es, que la igualdad de los integrantes de los pueblos
originarios con los demás habitantes del país nunca fue real, sino otro "catálogo de
ilusiones" (15) .
Así, por ejemplo, cuando
se sancionó la igualdad de todos los ciudadanos, se los privó de las tierras en las
que estaban asentados, incorporándolas a las tierras fiscales, o bien dividiéndolas
entre los jefes de cada familia. De la misma manera, al no tener (16) , una política de
"acción afirmativa" por parte del Estado argentino, con el fin de remover los
obstáculos sociales y económicos, la igualdad siempre quedó en meras
declaraciones.
Es así, que la aculturación que han
sufrido los pueblos indígenas, la enmarañada situación de sus tierras, son problemas
todavía irresueltos. Los pueblos originarios que aún subsisten, han sido absorbidos
por la población blanca y vieron menguadas sus tradiciones y cultura, o bien han
quedado reducidos a una vida segregada, ya que se los ve como si fueran
extranjeros, en su propio país (17) .
Los constitucionalistas,
Quiroga Lavie, Benedetti y Cenicacelaya (18) , enfocan este tema, con meridiana
agudeza: "Son derechos de incidencia colectiva (...) pero de matices especiales. No
se trata de un mero tránsito de lo individual a lo colectivo. Es una instancia superior
en la que sus titulares son las comunidades, tribus, etnias, "naciones" o "pueblos
originarios" como los denomina la reforma de 1994, sin que ello implique desconocer
la dimensión individual de los derechos de sus integrantes. El tratamiento diferencial
a través de estos derechos especiales (19) se justifica por su fuerte vínculo cultural
forjado a través de los tiempos anteriores a la formación de nuestra Constitución
histórica y por el prolongado y continuo desprecio que los despojó de sus vidas,
tierras y costumbres hasta colocarlos en las deplorables condiciones actuales".
Luego de un largo
período de "ceguera" o "daltonismo" donde se "veía" un solo mundo (el de los
blancos) (20) , y no, un estado multinacional, multiétnico y multirracial (21) . Sin
embargo, tal realidad no fue reconocida constitucionalmente por más de un siglo por
cuanto se creía que se trataba de una situación "temporal", que debía ser "superada"
para lograr la tan ansiada homogeneidad de la sociedad estatal (22) .
Frente a ello, las comunidades
indígenas argentinas lucharon por su supervivencia y la de su cultura, resistiendo la
constante y sistemática violación de sus derechos y reclamando ser respetadas por
una sociedad que no advertía que al negarlos, no hacía otra cosa que desconocer
una parte de sí misma (23) .
Esta lucha de más de 500 años,
afortunadamente se ha convertido en una nueva bandera reivindicatoria del
Constitucionalismo Latinoamericano de fines del siglo XX, y comienza a irrumpir en
los diferentes textos Constitucionales y Tratados Internacionales de Derechos
Humanos. América Latina contiene aún hoy millones de integrantes de pueblos
originarios y miles de pueblos a pesar de los sujetos colectivos extinguidos o
diezmados durante el período colonial y republicano. De todas formas la cuestión no
es precisamente cuantitativa. Bastaría la existencia de un grupo mínimo de
indígenas, de uno solo, por algún lugar perdido de la inmensidad de América para
plantearse el problema del derecho sobre su comunidad, grande o pequeña
(Clavero).
EL MODELO DE LA
RECUPERACIÓN DE LA DEMOCRACIA Y LA REFORMA DE 1994.
El desafío del nuevo período
democrático estuvo en garantizar las libertades públicas y combatir la pobreza y la
desigualdad. Podemos decir que lo primero se logró con el compromiso de todos los
actores políticos y fuertes figuras demócratas; lo segundo es todavía una asignatura
pendiente, por la que tendremos que luchar y así lograr la tan mentada igualdad de
todos los ciudadanos y sectores de la vida nacional.
El de los pueblos
originarios, es un tema postergado -aunque como explicábamos en el punto anterior,
el favorable contexto que tiene la cuestión en el constitucionalismo latinoamericano-,
necesita de políticas activas y no sólo de letras normativas, si bien es cierto que el
mismo se encuentra dentro de la agenda pública, pero es necesario darle un nuevo
impulso orientado a afianzar el reconocimiento y la reparación. Coincidimos con el
Ministro de la Corte Suprema de la Nación el Dr. Eugenio Zaffaroni en extinguir y
evitar "... La propagación de ese genocidio, se puede y se debe compensar hoy
a quienes están sufriendo las consecuencias del genocidio pasado. Ese es un
reclamo legítimo y es necesaria una reparación de los pueblos originarios".
ARTICULO 75 INC. 17
Es en el contexto normativo
bosquejado que adviene el nuevo inc. 17 del art. 75 de la C. N.; aprobado por
unanimidad por la Convención Constituyente de 1994.
Así, la Carta Magna es categórica al
"Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas
argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación
bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y
la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente
ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo
humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de
gravámenes o embargos. Asegurar la participación de la gestión referida a sus
recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias
pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones".
Este nuevo inciso, se
estructura en dos párrafos: el primero breve y fundante; el segundo, más extenso, es
portador de un plexo de derechos especiales que pretende reparar cada una de las
necesidades históricas insatisfechas de los pueblos originarios (24) .
Los Pueblos Indígenas Argentinos
Comienza el art. 75 inc.
17, reconociendo la preexistencia étnica y cultural de los "pueblos indígenas
argentinos", incluyéndose éste último adjetivo con el objeto de disipar cualquier
duda que pudiera originarse como consecuencia de la significación del término
"pueblo" en el marco del derecho internacional (25) .
El derecho a la posesión y
propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan y a la
entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano (26)
Estos derechos asumen
fundamental importancia no sólo por la significación que tiene el elemento "tierra"
para las culturas indígenas sino también porque el despojo que estas comunidades
han sufrido a lo largo de la historia ha conspirado contra su propia existencia.
Su inserción en el
ordenamiento jurídico interno resulta novedosa, en tanto que el concepto de
propiedad y posesión comunitarias al que hace referencia nuestra Carta Magna
difiere sustancialmente del régimen de propiedad y posesión regulado en nuestro
Código Civil. A ello se suma que la norma sujeta a estas tierras a una serie de
limitaciones, disponiendo que "...ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni
susceptible de gravámenes o embargos...", con el fin de que se mantengan en
manos de sus titulares originarios (27) .
Ante la falta de una legislación
específica que reglamente en forma acabada este derecho (28) , los Tribunales
locales le han reconocido operatividad y han ido delimitando su alcance a través de
su jurisprudencia.
Así por ejemplo, en el
caso: "Sede Alfredo y otros c. Villa Herminia y otro s/ desalojo", el Juzgado de
Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Minería Nro. 5 de la ciudad de Bariloche
(Río Negro), con fecha 12/08/2004, consideró aplicable a estas tierras la nueva
normativa de derecho público y, supletoriamente, las disposiciones de derecho civil
ya existentes.
Según señaló, para obtener el
reconocimiento de este derecho los pueblos indígenas deben acreditar: a) el
carácter de comunidad indígena, o bien la pertenencia a la misma si quien invoca el
derecho es uno de sus integrantes, no siendo necesario que haya concluido el
trámite administrativo tendiente al reconocimiento de su personería jurídica y b) la
ocupación tradicional de las tierras en cuestión, que no debe ser entendida como
sinónimo de posesión en los términos del derecho civil sino como un concepto más
amplio y abarcativo.
El fallo reseñado ha aclarado la tarea
probatoria de las comunidades indígenas, significando un avance frente a otros
precedentes en los que, a los fines de reconocer este derecho, se verificó el
cumplimiento de las condiciones exigidas por el Código Civil para adquirir el dominio
por prescripción adquisitiva (29) .
En otros casos también se ha invocado
esta norma constitucional para proteger a las comunidades originarias y a sus
miembros frente a procesos de desalojo (30) e incluso denuncias penales de
usurpación (31) entabladas en su contra por quienes pretendían desconocer este
derecho.
No obstante ello, a los
fines de atemperar los inconvenientes ocasionados por la demora en su
reglamentación, el Congreso ha sancionado la Ley Nº 26.160 (B.O. 29/11/2006) que
declara, por el término de cuatro años, "la emergencia en materia de posesión y
propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas
originarias del país, cuya personería judicial haya sido inscripta en el Registro
Nacional de Comunidades Indígenas u organismo provincial competente o aquellas
preexistentes..." (art. 1º).
Esta norma suspende, por el
mencionado plazo, la ejecución de sentencias, actos procesales o administrativos,
cuyo objeto sea el desalojo o desocupación de dichas tierras (art. 2), encomendando
al Instituto Nacional de Asuntos Indígenas el relevamiento técnico jurídico catastral
de la situación dominial de aquellas ocupadas por pueblos indígenas y la promoción
de las acciones necesarias con el Consejo de Participación Indígena, los Institutos
aborígenes Provinciales, Universidades Nacionales, Entidades Nacionales,
Provinciales y Municipales, Organizaciones Indígenas y ONGs. (art. 3) y crea un
fondo especial al efecto (art. 4).
Si bien la ley, que reglamenta el
Decreto Nro. 1122/2007, deviene en una norma necesaria para las comunidades
originarias, permitiéndoles un período de tranquilidad, al menos por cuatro años,
resulta imperioso que se produzca la regularización inmediata de la situación
dominial de estas tierras y que se dicten normas que regulen definitivamente la
materia, previo a un estudio serio y con una amplia consulta y participación de las
mismas (32)
Finalmente, cabe destacar que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisprudencia ha sido reconocida por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación como vinculante en relación a la
interpretación de la Convención Americana de Derechos Humanos (Adla, XLIV-B,
1250) (33) , ha establecido que el concepto de propiedad del Art. 21 del Pacto incluye
a la propiedad comunal de las comunidades indígenas, incluso cuando carecen
específicamente de un título o de cualquier otro reconocimiento específico por el
Estado (34)
Derecho a participar de la gestión
referida a los recursos naturales y a los demás intereses que los afecten (35)
La consagración del derecho de
participación implica que las comunidades indígenas siempre deberán ser
consultadas cuando se pretendan adoptar medidas legislativas o administrativas que
puedan afectarlas, ya sea en forma directa como indirecta.
Hualpa (36) sostiene que
integra su contenido: a) el derecho a la información y consulta: que debe ser amplia,
previa, obligatoria, de buena fe, con libre expresión de los pueblos indígenas y con
respeto a sus instituciones y prácticas ancestrales; b) derecho a impedir la
realización de cualquier iniciativa que no haya sido precedida de esa información y
consulta: asignándole a esta última el carácter de "dictamen sui generis obligatorio"
cuya ausencia determina que las decisiones que se dicten sean insanablemente
nulas; c) derecho a obtener beneficios económicos en caso de que ello resulte de la
explotación de recursos naturales, o de otras actividades turísticas, rurales,
industriales, o de cualquier índole y d) derecho a controlar la ejecución,
implementación y evaluación de las actividades desplegadas y que puedan afectar
sus intereses: lo que se traduce en una consulta permanente, a lo largo de todas las
etapas, para lo cual deben proporcionarse los medios económicos necesarios para
que dicho control sea efectivo.
Tal como sostiene el autor, el derecho
de participación supone el de consulta previa, encontrándose ambos receptados a lo
largo del articulado del Convenio Nro. 169 de la O.I.T. Es por ello, que el Comité de
Expertos de la Organización, ha definido qué es y qué no es un proceso de consulta.
Así, ha sostenido que el mismo supone el establecimiento de un diálogo genuino
entre las partes, caracterizado por la comunicación y el entendimiento, el respeto
mutuo, la buena fe y el deseo sincero de llegar a un acuerdo. Advirtiendo también
que la participación de las comunidades debe ser libre y plena en todas las fases del
proceso y que la consulta debe ser previa a la adopción de las decisiones (37) .
Para Berraondo López
(38) , los derechos a ser consultados y a participar están integrados en el derecho al
consentimiento previo, libre e informado. Según puntualiza: "a pesar de ser un
derecho plenamente emergente, ya que todavía se está debatiendo y concretando
sus contenidos y alcance, podemos afirmar que es un derecho vigente ya en el
ordenamiento internacional de los derechos humanos, y que poco a poco las
instituciones internacionales están actuando de manera radical en su exigibilidad".
Así, por ejemplo, si bien en el ámbito
de las Naciones Unidas ninguno de sus órganos lo ha definido, son numerosos los
que lo reconocen comprendido en el ámbito de los derechos humanos -PNUD,
UNFPA, FAO, ACNUDH, OMS, entre otros- (39) .
A nivel nacional, la Ley 23.302 ha
previsto la participación de los pueblos indígenas en el Consejo de Coordinación del
I.N.A.I. a través de representantes elegidos por aquellas, los que según el Decreto
reglamentario Nro. 155/89 deberán ser miembros de una comunidad de las etnias
existentes en el país, que tengan domicilio permanente en ellas y participen de sus
formas de vida y actividades habituales (Art. 11) y durarán tres años en su función
con posibilidad de reelección (Art. 12). Hasta la constitución del mismo, las
comunidades se encuentran representadas en el I.N.A.I. a través del Consejo de
Participación Indígena creado por la Resolución Nro. 50.168/04 y sus modificatorias.
Finalmente, la alusión
que hace el art. 75 a los recursos naturales, plantea un interrogante respecto a su
compatibilidad con el art. 124 in fine de la Constitución Nacional en cuanto
establece que: "... Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos
naturales en su territorio".
Para Gelli (40) , en virtud
de esta última disposición corresponde a las Provincias el dominio originario de sus
recursos naturales, mientras que a las comunidades indígenas les está asegurada la
participación en cuestiones relativas a los mismos. Es decir, que no se ha
consagrado el derecho de los pueblos indígenas a disponer de estos recursos,
sino solamente a tomar parte en su administración y en su producido. - En
Brasil "Artículo 231...2. Las tierras tradicionalmente ocupadas por los indios se
destinan a su posesión permanente, incluyendo el usufructo exclusivo de las
riquezas existentes en el suelo, los ríos y los lagos. 3. El aprovechamiento de los
recursos hídricos, incluyendo los que poseen potenciales energéticos, las
investigaciones y la extracción de riquezas minerales"-
Esta solución resulta
acorde con lo dispuesto en el Art. 15 del Convenio Nro. 169, en relación a que: "1.
Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus
tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho
de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de
dichos recursos. 2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los
minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos
existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener
procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar
si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de
emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los
recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar
siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir
una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado
de esas actividades".
EL INC. 17 DEL ART. 75 EN
CONFRONTE CON EL ART.16 DE LA C. N.
Estos derechos preexistente a la
formación de la República, son facultades especiales que superan ampliamente la
tradicional cláusula de no discriminación.
Esta relación entre igualdad y
diferencia de ninguna forma viola la igualdad (41) , hay doctrinas que critican estas
diferencias (42) , empero, nada dijeron cuando sistemáticamente se vulneraban sus
derechos -arts. 14 y 16- con las Constitución de 1953/60 (43) .
Podemos decir que el
derecho a la identidad y el derecho a la diferencia son dos elementos constitutivos
del de Igualdad, como nos enseña Bidart Campos: "Los derechos llamados
habitualmente personalísimos, confluyen el derecho a la identidad y el derecho
a la diferencia. A nuestro entender, son dos aspectos de derecho a la igualdad,
porque nada hay más desigualitario y, por ende, violatorio de la igualdad, que
desconocer, no respetar o no proteger lo que, debido a cualquier diferencia
razonable -también los que derivan de la sangre, de la raza y del nacimiento-
configuran la identidad de una o más personas, en relación con el resto de las
que no comparten aquella diferencias y esa identidad. Tales diferencias,
consustanciales al derecho a la identidad, impiden tratar a los diferentes de
manera totalmente igual a los demás, en aplicación lisa y llana de la
jurisprudencia de la Corte".
El extinto maestro, con
quien coincidimos plenamente, postula que "el nuevo inciso no desvirtúa para nada
lo que era verdad en el texto de la constitución histórica, pero es menester recordar
que el actual alcance constitucional de la igualdad requiere especificar, que una
minoría no es igual al resto, todo cuanto tiene de diferente necesita, en reciprocidad,
un trato también diferente, precisamente para que se cumpla al máximo aquello de
que tratar iguales a quienes no son iguales no satisface a la igualdad sino que, al
contrario, la lesiona" Como podemos deducir, en esta etapa de la vida nacional
comienzan con una renovada línea rectora, acaso rescatando en parte, la de los
primeros patriotas -San Martín, Belgrano, Moreno-.
LOS TRATADOS
INTERNACIONALES CON JERARQUÍA CONSTITUCIONAL
El Art. 75 Inc. 22 de la Constitución
Nacional otorga jerarquía constitucional a once tratados internacionales sobre
derechos humanos y, con posterioridad, el Congreso de la Nación ha concedido
idéntica jerarquía a otras dos convenciones más (44) .
En estos tratados se
consagran numerosos derechos que se relacionan con la materia (derecho a la
igualdad, a la protección contra la discriminación racial, a la propiedad comunitaria,
etc.) e incluso la Convención sobre los Derechos del Niño hace expresa referencia a
la misma en los artículos 29.1 apartado d) que establece la obligación de los
Estados Partes de encaminar la educación del niño a prepararlo "...para asumir una
vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz,
tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos,
nacionales y religiosos y personas de origen indígena." y 30 que dispone que: "En
los Estados en que existan minorías étnicas religiosas o lingüísticas o personas de
origen indígena, no se negará a un niño que pertenezca a tales minorías o que sea
indígena el derecho que le corresponde, en común con los demás miembros de su
grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión, o a
emplear su propio idioma".
Dado que ninguna de éstas
convenciones versa específicamente sobre los derechos de los pueblos indígenas,
se han presentado numerosos proyectos de ley proponiendo se le otorgue jerarquía
constitucional a la Convención Nº 169 de la O.I.T siendo la suscripta, autora de uno
de esos proyectos. (45) .
LA CUESTIÓN INDÍGENA ANTE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA (1994/2008) (46)
Luego del estudio del marco normativo
aplicable, abordaremos el análisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación elaborada en torno a la cuestión indígena desde 1994 hasta el
mes de julio de 2008. (Trabajo realizado por la Dra. Paulina CHIACCHIERA
CASTRO)
Para la selección de los
fallos hemos recurrido a los índices de los Tomos de Fallos de la Corte y al buscador
de su página web www.csjn.gov.ar. Lamentablemente, no todas las decisiones del
Máximo Tribunal referidas a la temática han sido agrupadas bajo la voz "indígena", lo
que dificultó la identificación del material.
Los resolutorios incluidos son aquellos
en los que indígenas o comunidades originarias han tenido un papel relevante en el
pleito, habiendo quedado constancia de tal situación en la decisión. Por otro lado,
hemos dividido los fallos seleccionados en tres grupos. En el primero, ubicamos los
relativos a cuestiones de competencia; en el segundo, aquellos en los que la Corte
ingresó al estudio de la causa y, en el tercero, los casos en los que el Alto Cuerpo no
ingresara a la cuestión de fondo, por razones procesales. Concluiremos con un
análisis conjunto de la jurisprudencia reseñada.
Fallos relativos a cuestiones de
competencia
En la mayoría de los casos sobre la
materia, que llegaron a decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a
partir de 1994, se discutió cual era el Tribunal competente para entender en la
causa.
Cabe recordar que, como consecuencia
de la forma de Estado federal adoptada por la Argentina (art. 1, C.N.), conviven en el
país dos órdenes jurisdiccionales diferentes: el de la Nación (arts. 108 y ss. C.N.) y
el de las Provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 5 y 129, C.N.).
La competencia federal
está delimitada en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional. El primero de los
artículos citados dispone que: "Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales
inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen
sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva
hecha en el Inc. 12 del Art. 75: y por los tratados con las naciones extranjeras: de las
causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros: de
las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima: de los asuntos en que la Nación
sea parte: de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una
provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre
una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero". En tanto por
el art. 117 se explicita: "En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por
apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos
los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los
que alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente".
En el art. 116 encontramos
enumeradas las causas cuya resolución ha sido delegada por las Provincias a los
Tribunales Federales, mientras que, en el 117, aquellas que son competencia
originaria y exclusiva de la Corte.
Así, el Máximo Tribunal de Justicia
tiene competencia: a) ordinaria: por apelación según la reglamentación del Congreso
en las causas enumeradas en el art. 116 de la Constitución, b) extraordinaria: por
apelación (Ley 48) y en ejercicio del control de constitucionalidad en los casos de
sentencia arbitraria y gravedad institucional y c) originaria y exclusiva: en los
supuestos del Art. 117 (47)
Conforme sostuvo la Corte, las causas
que versen sobre los derechos contenidos en el artículo 75 inciso 17 son de
competencia local ("Cuiñas, Jorge D." (48) "Ingenio y Refinería San Martín del
Tabacal S.A. c. Comunidades Indígenas del Pueblo Kolla de San Andrés, Santa
Cruz y otras s/ interdicto de retener" (49) , "Asociación de Comunidades Aborígenes
Lhaka Honhat c. Salta, Provincia de y otro s/acción declarativa de certeza" (50) ,
"Asociación Civil Ayo La Bomba y otro c. Provincia de Formosa y otro" (51) ,
"Comunidad Indígena del Pueblo Guaraní Kuña Piru II c. Misiones, Provincia de y
Estado Nacional s/ denuncia ordinaria de acción de reconocimiento de posesión y
propiedad comunitaria indígena, escrituración, y daños y perjuicios" (52) , "Comunidad
Aborigen de Tekoa Ama y de Kapii Yuate c. Misiones, Provincia de y Estado
Nacional s/ demanda ordinaria de acción de reconocimiento de posesión y propiedad
comunitaria indígena y daños y perjuicios" (53) , "Ramos, Lorenzo s/denuncia" (54) ,
"Comunidad Indígena Hoktek Toi s/ denuncia" (55) , "Comunidad Aborigen de Tekoa
Ima y de Kappi Yuate c. Misiones, Provincia de y Estado Nacional s/demanda
ordinaria de acción de reconocimiento de posesión y propiedad comunitaria indígena
y daños y perjuicios" (56) , salvo que nos encontremos frente a alguno de los
supuestos previstos en los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional
("Comunidad Aborigen de Orosmayo s/denuncia" (57) , "Universidad Nacional de Salta
c. Provincia de Salta" (58) y "Asociación Comunitaria La Matanza c. Estado Nacional
y otros s/ daños y perjuicios" (59) , pudiendo luego llegar a la máxima instancia federal
por la vía del recurso extraordinario.
Fallos en los que la Corte ingresó
al estudio de la causa
El primero de los
resolutorios que ubicamos en este grupo fue el recaído en la causa: "Recurso de
hecho deducido por la Comunidad Indígena del Pueblo Wichi Hoktek T`Oi en la
causa Comunidad Indígena Pueblo Wichi Hoktek T`Oi c. Secretaria de Medio
Ambiente y Desarrollo Sustentable" (60)
En la misma, la actora interpuso acción
de amparo solicitando se declarara la nulidad del Certificado Nro. 368 de la
Secretaría Provincial de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Provincia de
Salta que autorizaba la deforestación indiscriminada de lotes en el Departamento
San Martín y su actualización.
La Corte Provincial rechazó el amparo
por considerar que: a) se había obviado el empleo de las vías administrativas y
judiciales que hubieran permitido a la actora alcanzar igual resultado, sobre la base
de la hipótesis del posible fracaso de las mismas, b) la cuestión requería un mayor
debate y prueba y c) no se advertía la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta de los
actos impugnados.
Contra dicha decisión la amparista
interpuso recurso extraordinario federal, que fue denegado, por lo que recurrió en
Queja ante la Corte Suprema. La misma, declaró procedente el recurso
extraordinario y dejó sin efecto la sentencia apelada por vulnerar el derecho al
debido proceso (art. 18, C.N.). Argumentó que la Justicia salteña no había dado
suficiente respuesta a los planteos de la actora tendientes a demostrar que las vías
ordinarias no eran el cauce adecuado para la tutela de sus derechos. En tal sentido,
advirtió que la elección del amparo se había sustentado en la existencia y eventual
agravamiento de los daños al medio ambiente provocados por la actividad
autorizada por la Administración, que se refería a la eliminación del bosque con
consecuencias irreparables (pérdida de especies, cambios climáticos, desertización)
y a la afectación de varias hectáreas colindantes con el emplazamiento de la
comunidad indígena en las que se hallaba un pozo de agua -que abastecía a la
escuela del lugar- y una represa.
Por otro lado, calificó como un excesivo
rigor formal que se haya considerado que la cuestión requería un mayor debate y
prueba, ya que a los fines de determinar la existencia de arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta era suficiente controlar que los actos impugnados hubieran sido dictados
respetando el procedimiento regulado en la legislación provincial y nacional, esto es,
que se hubiera requerido una evaluación previa de impacto ambiental y se hubiera
respetado lo dispuesto por el art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional.
De esta forma la Corte confirmó el
principio de operatividad de los derechos contenidos en esta última cláusula, ya
sostenido por parte de la doctrina y de la jurisprudencia.
En relación a la temática de fondo,
cabe destacar que los pueblos indígenas mantienen una relación con el medio
ambiente de naturaleza diferente a la que tienen otras culturas con el mismo.
En tal sentido, Berraondo López (61)
señala que para las comunidades originarias el derecho al medio ambiente es: a) un
derecho colectivo: ya que en sus culturas no se contempla la opción de su disfrute
individual, al ser la "comunidad" la unidad social desde la que se articula la vida y la
cultura, b) un derecho solidario: principalmente con respecto a las generaciones
futuras y c) un derecho generador o de condición: por cuanto las mismas y sus
integrantes dependen de éste para el ejercicio del resto de los derechos humanos.
Mientras que para otras culturas el punto de comienzo es el derecho a la vida, para
los pueblos indígenas el medio ambiente es el origen de todo, por ello es que sin el
ejercicio de este derecho es imposible que mantengan su forma de vida tradicional y
dirijan el desarrollo de su cultura.
El derecho al medio ambiente para la
concepción indígena está integrado por el "derecho a la tierra" -que apunta a la
protección y disfrute de la misma y de sus recursos naturales- y el "derecho al
territorio" -que alude a los derechos a la propiedad de la tierra y de sus recursos
naturales y a la libertad de uso y explotación de los mismos, conforme a sus
costumbres y tradiciones- (62)
La gran mayoría de las causas que
llegaron a decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir de 1994,
tuvieron como tema de fondo la violación de este derecho al medio ambiente
indígena, en sus dos aspectos (tierra y territorio).
Tras el reenvío efectuado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, la Corte de Justicia de la Provincia de Salta dictó
una nueva sentencia, haciendo lugar a la acción de amparo deducida por la actora y
dejando sin efecto los actos impugnados.
El Tribunal provincial estimó que al
otorgarse el primer permiso de desmonte ya existían una serie de derechos con
jerarquía constitucional y legal para las comunidades indígenas (art. 75 inc. 17, C.N.
y Convenio Nro. 169 de la O.I.T.), por lo que el sólo cumplimiento de los requisitos
exigidos por la legislación para dicha actividad resultaba insuficiente. Según sostuvo,
la negativa de practicar un estudio del impacto actual -y no solo futuro- de tales
tareas sobre el hábitat y la vida de la comunidad indígena, teñía de arbitrariedad el
procedimiento seguido.
Asimismo, señaló que si ello era
predicable respecto del primer permiso, lo mismo sucedía con su prórroga, e indicó
que la Ley 25.549, que declaró de utilidad pública y sujeta a expropiación a las
tierras involucradas, constituía un elemento corroborante de lo decidido.
La Fiscalía de Estado de Salta
interpuso recurso extraordinario en contra de la decisión reseñada, el que fue
declarado mal concedido ya que el resolutorio no revestía del carácter de definitivo
para la Corte Suprema de Justicia de la Nación ("Comunidad Indígena Hoktek T`Oi
Pueblo Wichi c. Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable s/ amparo -
recurso de apelación" (63)
En tal sentido, puntualizó que el
Tribunal a-quo había declarado la nulidad de las resoluciones por falta de un estudio
de impacto ambiental, por lo que la cuestión se ceñía a la invalidez del
procedimiento seguido para disponer las medidas impugnadas.
Asimismo, estimó que el apelante no
había demostrado que la decisión le provocara un gravamen de imposible o
insuficiente reparación ulterior, consideró ineficaces e insuficientes los agravios del
recurrente fundados en la observancia de las normas técnicas referidas a la
actividad de deforestación y en la inexistencia de pruebas de los efectos dañosos ya
que, precisamente y de conformidad con su mandato, el a-quo calificó de arbitraria la
simplificación del tema al cumplimiento de los requisitos para la actividad en
cuestión.
Explicó que esta situación ponía en
evidencia un serio desacierto en la interpretación del fallo recurrido que claramente
puso en cabeza de la Administración la comprobación de las alegaciones del pueblo
indígena, cuyos derechos a la participación en la gestión vinculada a sus recursos
naturales y a los demás intereses que los afecten están asegurados
constitucionalmente.
Tildó igualmente de inconducentes los
agravios relativos a las facultades del gobierno local en materia de protección del
ambiente dado que "el aseguramiento de la participación de los pueblos indígenas
en cuestiones como las planteadas en la causa y su perfecta compatibilidad con las
mencionadas facultades ya fueron consideradas y asumidas por esta Corte...".
Finalmente, expuso que las objeciones
planteadas por la Fiscalía de Estado relativas al derecho de propiedad resultaban
reveladoras de la ausencia de gravamen ya que la demandada no era titular
dominial de los inmuebles involucrados, que habían sido declarados de utilidad
pública y sujetos a expropiación para ser adjudicados a la actora.
En este fallo, se reitera el principio de
operatividad de los derechos contemplados en el art. 75 inc 17, en especial los
derechos de consulta y de participación que tienen las comunidades indígenas frente
a la adopción de medidas que puedan afectarles.
Como consecuencia de ello, los
funcionarios de todos los niveles gubernamentales deben estar preparados para
trabajar conjuntamente con los pueblos y organizaciones indígenas cuando
pretendan tomar decisiones que influyan sobre los mismos, a los fines de llegar a
una situación de consenso a través de mecanismos eficaces y adecuados a cada
situación particular que se plantee.
En este aspecto, lamentamos que
nuestro país vaya un paso atrás en esta cuestión, ya que mientras que en el derecho
internacional de los derechos humanos el debate gira en torno al "derecho al
consentimiento libre, previo e informado", nuestras comunidades indígenas están
luchando todavía por su derecho de consulta y de participación, que
lamentablemente es sistemáticamente vulnerado.
Otro de los fallos que
podemos ubicar en este segundo grupo es el dictado en la causa que caratula:
"Recurso de hecho. Asociación de Comunidades Aborígenes Lhaka Honhat.
Poder Ejecutivo de la Provincia de Salta" (64)
En este caso, la actora interpuso acción
de amparo contra la Provincia de Salta solicitando la suspensión de los efectos y la
declaración de inconstitucionalidad de la Resolución Nro. 423/99 de la Secretaría
General de la Gobernación y del Decreto Provincial Nro. 461/99, que adjudicó a los
miembros de comunidades indígenas y criollos, fracciones del lote 55 de la
Provincia. Según alegó, dichas normas vulneraban los arts. 14, 17, 18 y 75 inc. 17
de la Constitución Nacional y 15 de la Constitución Provincial.
La Corte Suprema de Justicia salteña
desestimó la acción con fundamento en que los actos cuestionados no exhibían
arbitrariedad o ilegalidad notorias.
En relación a la Resolución Nro.
423/99, que dispuso la notificación mediante edictos a los ocupantes no relevados,
señaló que había seguido el procedimiento de la Ley 6469 y su reglamentación. Por
otro lado, apuntó que el Decreto Nro. 461/99 respetaba la modalidad de adjudicación
con título único reclamada por las comunidades, a la vez que se adecuaba a la Ley
6469 que permitía el otorgamiento de parcelas en forma individual.
Por ello, estimó que la solicitud de
adjudicación de una superficie única y sin divisiones internas, eje central del planteo,
no encontraba apoyatura normativa, por lo que la acción de amparo carecía de una
imputación concreta de ilegalidad contra los actos impugnados.
Igualmente, aclaró que la existencia de
otras comunidades indígenas en el lugar que no compartían los principios sentados
por la actora, imponía un debate más amplio, impropio del juicio sumarísimo del
amparo.
La actora dedujo recurso extraordinario
en contra de dicho pronunciamiento, el que al serle denegado, recurrió en Queja
ante la Corte Suprema. El Alto Cuerpo la admite, declara procedente el recurso
extraordinario y resuelve dejar sin efecto la decisión apelada.
El dictamen del Procurador General, a
cuyos fundamentos remitió el Máximo Tribunal Federal, puntualizó que la Corte
Suprema de Salta no había dado un tratamiento adecuado a la controversia, de
acuerdo a las constancias del expediente y a la normativa aplicable, lo que tornaba
arbitraria su sentencia.
En tal sentido, señaló que se había
omitido considerar el argumento de la actora en relación a que la Resolución Nro.
423/99 había dado curso a peticiones de fracciones de tierra que se encontraban en
áreas que aquella había reclamado años antes y que el Decreto Nro. 461/99 las
había adjudicado estando pendiente de tramitación el recurso que impugnaba el
procedimiento previsto en la resolución mencionada.
Asimismo, expuso que el Tribunal
tampoco había valorado el Acta Acuerdo del 05/12/1991, ratificada por Decreto Nro.
2609/91 del Poder Ejecutivo provincial, en la que la Provincia de Salta se había
comprometido a respetar que las superficies fueran adjudicadas sin divisiones,
mediante un título único de propiedad.
Igualmente, calificó de arbitrario al
pronunciamiento impugnado por haber prescindido de aplicar las disposiciones de
derecho público local invocadas por la actora, con menoscabo a su derecho de
defensa en juicio, por haber efectuado una interpretación restrictiva equivalente a
prescindir de las normas aplicables y por desconocer derechos constitucionales. Ello
así, en tanto que el a-quo se limitó a afirmar que la notificación cursada a los
ocupantes no relevados a través de edictos seguía el trámite previsto por la ley, sin
mencionar la situación de los relevados, que debían ser notificados personalmente
(Decreto Nro. 1467/90), lo cual no fue considerado, no obstante que la falta de
notificación en la forma allí prevista afectaba los derechos de los pobladores
indígenas que no sabían leer ni escribir y que habitaban en zonas alejadas de las
ciudades, donde carecían de boletín oficial y periódicos locales.
Tal como se observa, en este
resolutorio se descalificó la sentencia recurrida, en tanto que - principalmente-
desconocía el acuerdo al que había llegado la Provincia con las comunidades
indígenas de la zona, a través del cual se había comprometido a entregarles las
tierras reclamadas en una superficie única sin subdivisiones.
Cabe puntualizar que la entrega de
títulos individuales a familias o comunidades originarias, trae aparejadas graves e
indeseadas consecuencias. En tal sentido, Rodríguez Duch en su trabajo "Mapuche,
gente de esta tierra. Territorialidad y problemática de las comunidades mapuches del
norte de la Patagonia" (65) , explica que ello provoca que la tierra, bien sagrado para
la cosmovisión indígena, se torne ejecutable por simples deudas, se transforme en
un bien adquirible por terceros extraños, se halle sometida a impuestos y a
potenciales ejecuciones fiscales por el no pago y quede comprendida dentro del
régimen sucesorio tradicional, alterando todo su sistema cultural y organizativo.
Cuando se trata de propiedad comunitaria, en cambio, las mensuras y la confección
de los títulos es gratuita y no corresponde ningún tipo de gravamen sobre la misma.
No obstante el reconocimiento
constitucional del derecho de los pueblos indígenas argentinos, a la posesión y
propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan (art. 75 inc. 17),
encontramos que la falta de una regularización inmediata de dicho dominio, unido al
desconocimiento de este derecho por los gobiernos provinciales y la amenaza
constante de particulares, está colocando en una peligrosa situación de inseguridad
a las comunidades.
Por ello, a pesar de su operatividad y
más allá de la conveniencia de la adopción de medidas legislativas, creemos que
sería importante un mayor estudio y desarrollo de estos temas a la luz de fallos de la
Corte dada la importancia y ejemplaridad que tiene su jurisprudencia, por su carácter
de intérprete último de la Constitución Nacional.
Análisis conjunto de la
jurisprudencia en la materia
En primer lugar, se
aprecia que llegaron a la Corte Suprema de Justicia de la Nación numerosas causas
sobre la materia como consecuencia, principalmente, del reconocimiento
constitucional de las comunidades originarias como sujetos de derecho, lo que les
permitió a las mismas presentar sus reclamos ante los Tribunales de Justicia tanto
nacionales como provinciales.
De esta manera se pasó de un período
en el que se silenció a los pueblos indígenas argentinos, negándoles su acceso a la
justicia en forma colectiva, a otro en el que se produce una importante visibilización
de sus demandas a nivel judicial.
En segundo lugar,
consideramos de suma importancia el cambio constitucional operado en la materia a
partir de 1994, tanto para las comunidades como para los Órganos Judiciales en
general. Para las primeras, ya que tienen desde entonces la posibilidad de fundar
sus presentaciones en derechos expresamente reconocidos en la Carta Magna (Art.
75 Inc. 17) y de emplear una herramienta rápida y eficaz como el amparo colectivo
para la tutela de los mismos (Art. 43). En el caso de los Órganos de Justicia, cuentan
ahora con un fuerte entramado normativo para dar sustento a sus fallos y así evitar
que situaciones de injusticia del pasado continúen repitiéndose en el país, por lo
menos en los casos que lleguen a su conocimiento.
En tercer lugar, es
posible extraer dos principios de las sentencias de la Corte reseñadas, a saber: a)
Los derechos contenidos en el Art. 75 Inc. 17 de la Constitución Nacional son
operativos y b) Las causas que versen sobre los derechos contenidos en la nueva
cláusula constitucional no dan lugar por sí mismos a la jurisdicción federal por razón
de materia.
En cuarto lugar,
encontramos que la mayoría de los casos se relacionaban con el derecho al medio
ambiente indígena, tanto respecto al "derecho a la tierra" como al "derecho al
territorio", el cual continúa siendo objeto de constantes violaciones por parte del
Estado y de los particulares, no obstante los cambios normativos a los que hicimos
referencia.
En conclusión, ha sido muy reducido el
porcentaje de fallos en los que la Corte ha ingresado al estudio de la cuestión de
fondo y en estos no ha habido un análisis y desarrollo profundo de las cuestiones
debatidas, lo que contrasta con las resoluciones de este Tribunal vinculadas a otros
derechos humanos. Llama la atención también, la ausencia de referencia a la
normativa internacional vigente para la Argentina y, especialmente, a las decisiones
de los organismos internacionales en la materia, no obstante haber reconocido la
Corte su valor relevante en el resto de su jurisprudencia (66) .
Compartimos el espíritu de la iniciativa
del Poder Ejecutivo en cuanto a la necesaria protección del dominio nacional sobre
la propiedad, posesión o tenencia de tierras rurales, se discrepa con la redacción de
los artículos 13 y 14 -en los cuales se crea un Registro Nacional de Tierras Rurales
con el objeto de proceder a la realización de un relevamiento catastral y dominial de
todas las tierras rurales., toda vez que en los mismos se soslaya la situación de
conflicto permanente que atraviesan los pueblos indígenas argentinos que
ancestralmente ocupan tierras rurales como las que el proyecto tiende a proteger.
En efecto, si el proyecto
se propone efectuar un relevamiento catastral y dominial, de tierras rurales, no
puede ignorar la existencia de la ley 26.160, luego prorrogada, que en su artículo 3º
dispuso "Durante los 3 (TRES) primeros años, contados a partir de la vigencia de
esta ley, el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas deberá realizar el relevamiento
técnico-jurídico-catastral de la situación dominial de las tierras ocupadas por las
comunidades indígenas y promoverá las acciones que fueren menester con el
Consejo de Participación Indígena, los Institutos Aborígenes Provinciales,
Universidades Nacionales, Entidades Nacionales, Provinciales y Municipales,
organizaciones Indígenas y Organizaciones no Gubernamentales."
Cabe destacar que este relevamiento
se viene realizando desde hace varios años y en opinión de la suscripta sería de
suma utilidad aprovechar los avances que se hayan obtenido con el mismo para
sumarlos al que se propone en la presente iniciativa en la convicción que sin lugar a
dudas coadyuvara a evitar el surgimiento de nuevos conflictos entre los titulares de
tierras rurales y los pueblos indígenas que habitan en ellas, conflictos que
proliferaron merced al proceso de adquisición de grandes extensiones de tierras por
parte de capitales transnacionales.
A su vez y sin ánimo de
ofender la inteligencia técnica del proyecto, el plazo de 180 días fijado en el art. 14
para proceder al relevamiento, resulta demasiado exiguo si nos remitimos a la
tardanza que registra su par de la ley 26.160, máxime aún cuando esta iniciativa
deja entrever en sus fundamentos que "Debe destacarse que sin este relevamiento
catastral y dominial no puede regularse, fehacientemente, la limitación del dominio o
tenencia extranjera sobre las tierras rurales alcanzadas en el proyecto"
Lo expresado nos lleva concluir que la
limitación, por cierto auspiciosa, que el proyecto procura, se verá amenazada por el
exiguo plazo dado al relevamiento. De ahí que la oportunidad en que el proyecto se
somete a la consideración de este Congreso, torne oportuno recurrir a la existencia
de instrumentos legales que encontrándose vigentes pueden aportar un producido
muy valioso para el relevamiento perseguido por aquel.
El esfuerzo que importa consensuar
iniciativas como la presente torna necesario no desechar lo que en otra etapa el
mismo Congreso previó como viable. Me refiero concretamente a la realización del
Relevamiento Técnico, Jurídico y Catastral de la situación dominial de las tierras
ocupadas por las comunidades indígenas.
En lo que respecta a incorporar esta
cuestión en el proyecto es importante considerar que la verificación llevada a cabo
en el marco de la ley 26.160 tiene por objeto relevar la ocupación de familias
asentadas en predios delimitados a efectos de contar con datos actualizados,
respetando las modalidades rural y urbana de uso de las tierras y sus prácticas
culturales.
Sería provechoso para esta iniciativa
hacer sinergia con los avances realizados hasta el presente en el relevamiento
previsto en la ley 26.160, fundamentalmente en los aspectos donde puedan
detectarse eventuales situaciones litigiosas.
Se comparte el proyecto en cuanto a su
formulación desde una visión estratégica del Estado y respecto del impacto que han
tenido las políticas públicas tendientes a reconocer el valor del trabajo y la
producción con valor agregado.
A su vez, afianzar la decisión soberana
de regular sobre la protección de la tierra excluyendo del concepto de inversión la
compraventa o adquisición de derechos sobre las tierras rurales importa resguardar
el interés nacional.
Finalmente, creo prudente referir que
este proyecto pretende definir la propiedad comunitaria indígena, además de
articular lo que ya está en marcha con lo por venir y es mi convicción, porque así lo
he dejado trasuntar en los proyectos que he presentado a lo largo de mi actividad
legislativa que no puede ni debe soslayarse frente a tamaña iniciativa y sus
implicancias, la situación actual de los pueblos indígenas que tienen sobrados
intereses en ser consultados e incluidos en las visiones estratégicas que el Estado
se proponga.
En definitiva, es de aguardar que las
respuestas que brinde el Estado argentino a la problemática indígena y de la tierra, a
través de sus distintas esferas gubernamentales, permita superar el escepticismo de
algunos frente a lo que consideran una bella fórmula léxica plasmada en la letra
constitucional, logrando convertirla en realidad tangible y concreta en superación de
un mero formalismo (67) Ojala que el Art. 75, Inc. 17, C. N. sea mucho más que una
mera cláusula simbólica e idílicamente reivindicativa. A las puertas del bicentenario
de la independencia, tenemos que rediscutir nuestra historia y reconocer a los
verdaderos actores de la misma.
Es que no deberá
olvidarse, la claridad con la que subrayó, enfáticamente, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, que "la obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los
derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a
hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la necesidad de
una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz
garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" (68) .
En víspera del
centenario a los pueblos originarios se los negaba y exterminaba con políticas que,
bajo el eufemismo de "colonización", sistematizaron un procedimiento de
sustitución. Hoy, en víspera del bicentenario de la independencia, el camino ha
transitar es otro, el del reconocimiento, la diversidad cultural y étnica. Tuvo comienzo
con la ley 23.302 sancionada en el Gobierno del Dr. Raúl Ricardo Alfonsín y se
consolida con la Reforma Constitucional de 1994. A resultas de la misma, mandas
constitucionales claras y precisas consolidaron la igualdad material, el
reconocimiento de la cultura y las tierras colectivas de los pueblos indígenas de la
República Argentina.
Esperemos así sea, para que la
problemática aborigen no sólo se recuerde figurativamente el 19 de abril de cada
año, en oportunidad de conmemorarse el día del aborigen americano (69) .
Por los motivos expuestos, abrigo mi
convencimiento de que el presente proyecto de ley viene a zanjar con suficiencia la
necesidad de regular un tema que nos debe encontrar unidos en la magna tarea de
la construcción legislativa e invito a mis dignos colegas diputados a que me
acompañen en el presente proyecto, con su tratamiento y aprobación.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| VAZQUEZ, SILVIA BEATRIZ | BUENOS AIRES | PARTIDO DE LA CONCERTACION - FORJA |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| POBLACION Y DESARROLLO HUMANO (Primera Competencia) |
| LEGISLACION GENERAL |
| PRESUPUESTO Y HACIENDA |