Proyectos »
PROYECTO DE TP
Expediente 4549-D-2011
Sumario: REPARACION HISTORICA DEL TERRITORIO RURAL DE LOS PUEBLOS INDIGENAS ARGENTINOS: REGIMEN; MODIFICACION DEL CODIGO CIVIL: INCORPORACION DEL INCISO 9) AL ARTICULO 2503.
Fecha: 09/09/2011
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 128
El Senado y Cámara de Diputados...
Reparación Histórica del Territorio Rural
de Los Pueblos Indígenas Argentinos
TITULO I: LA PROPIEDAD
COMUNITARIA INDIGENA
Art. 1°.- La propiedad comunitaria es el derecho real de origen constitucional en
virtud del cual un territorio y todo lo anexado a él se encuentra en armonía y
confluencia a la voluntad y a la acción de una comunidad indígena originaria.
Art. 2º.- La propiedad comunitaria
indígena tiene como fundamento de adquisición de los títulos, el instituto de la
primera ocupación.
Art. 3º.- El instituto de la primera
ocupación tiene prelación jurídica en un proceso judicial al de la prescripción
adquisitiva.
Art. 4º.- La titularidad de la propiedad
comunitaria de los pueblos indígenas
argentinos, prevista por el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional, sobre las
tierras que tradicionalmente ocupaban a la fecha de la sanción de la reforma
constitucional de 1994, se instrumentará a las comunidades indígenas con sujeción a
las normas contenidas en la presente ley.
Art. 5°.- El Organismo competente, previamente a la comprobación de los
requisitos exigidos por los artículos anteriores, determinará las áreas de las tierras
afectadas, con relación a las cuáles deberá instrumentarse la titularidad de las
comunidades indígenas con Personería Jurídica acreditada.
TITULO II: REGISTRO NACIONAL DE
TIERRAS RURALES
A) REGISTRO DE TIERRAS
RURALES INDIGENAS
Artículo 6: Créase el REGISTRO
NACIONAL DE TIERRAS RURALES en el ámbito del MINISTERIO DE JUSTICIA Y
DERECHOS HUMANOS, el que tendrá la facultad
de requerir a las dependencias
provinciales competentes en registración y catastro inmobiliarios, la información
necesaria para el cumplimiento de su función.
Artículo 7: El Registro que se crea en el
artículo precedente tendrá además la obligación de requerir a las dependencias
provinciales competentes en registración y catastro inmobiliarios, la información
necesaria para el cumplimiento de su función relacionada con las tierras de
ocupación ancestral de los pueblos indígenas argentinos.
Artículo 8: Se dispone la realización de
un relevamiento catastral y dominial que determine la propiedad de tierras rurales,
conforme las disposiciones de la presente ley, tomando como fecha de configuración
del relevamiento la situación existente al 1º de enero de 2010.
Artículo 9: El relevamiento catastral y
dominial previsto en el artículo precedente deberá compatibilizarse con el
relevamiento técnico-jurídico y catastral dispuesto en el art. 3º de la ley 26.160 a los
efectos de prevenir situaciones litigiosas en las tierras de ocupación ancestral de los
pueblos indígenas argentinos.
TITULO III: PROCEDIMIENTO.
Art. 10°.- También son partes interesadas en esta etapa probatoria los titulares
registrales de las tierras afectadas a este procedimiento, que se hubiesen
considerado formalmente del dominio público o privado del Estado nacional, las
provincias o municipios, o del dominio privado de los particulares.
Art. 11°.- Sin necesidad de ningún reclamo administrativo previo, las partes
legitimadas podrán cuestionar judicialmente la resolución definitiva del Organismo
competente por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal, o las Cámaras Federales con asiento en las provincias, según
corresponda de acuerdo a las reglas de competencia territorial. Interpuesto el
recurso, el tribunal solicitará las actuaciones administrativas, las que deberán ser
remitidas dentro del plazo de diez (10) días. El tribunal imprimirá a la causa el
procedimiento ajustado a derecho que resguarde la defensa en juicio y garantice el
debido proceso legal.
Art. 12°.- Sin perjuicio de la instrumentación directa con sustento en el artículo
75, inciso 5° de la Constitución Nacional, se declaran de utilidad pública y sujeta a
expropiación a todas las tierras que el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas,
cuando corresponda y por resolución firme, decida que tradicionalmente fueron
ocupadas por pueblos indígenas argentinos.
Art. 13°.- La resolución del Organismo Competente se publicará en el Boletín Oficial y
se protocolizará junto con la documentación que la respalde en el
Registro Notarial a cargo de la Escribanía General del Gobierno de la Nación, que
deberá tramitar la inscripción de la escritura de protocolización en el Registro de la
Propiedad Inmueble de la jurisdicción que corresponda.
Art. 14º.- Agrégase al artículo 2503 del
Código Civil como inciso 9º "La Propiedad Comunitaria Indígena".
Art. 15º.- Comuníquese al Poder
Ejecutivo Nacional
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
La historia cambia según la voz que la
cuenta. En América, en Europa o en cualquier otra parte. Lo que para los romanos
fue la invasión de los bárbaros, para los alemanes fue la emigración al Sur. No es la
voz de los indios la que ha contado, hasta ahora, la historia de América. En las
vísperas de la conquista española, un profeta maya, que fue boca de los dioses,
había anunciado: "Al terminar la codicia, se desatará la cara, se desatarán las manos,
se desatarán los pies del mundo. Y cuando se desate la boca, ¿qué dirá? ¿Qué dirá la
otra voz, la jamás escuchada?" (1)
Es necesario oír los ecos y las voces
de los Pueblos Originarios que continúan luchando por su reivindicación y su
autodeterminación, desde aquellas expresiones mayas hasta alguna de las actuales
como la Proclama Mapuche - Tehuelche en la que se dice: "Miles de años antes que
cualquier descendiente de europeo soñara en conformar un estado independiente de
los regímenes de gobiernos con visiones monárquicas e imperiales, nuestro Pueblo
Mapuche se desarrollaba armónicamente en este territorio. (...) Hoy como ayer, la
palabra, el habla no tiene muchas oportunidades. La intolerancia y sometimiento
prevalece sobre todas las cosas. No tenemos mucho margen de error, si
pretendemos dejar un país respirable a las futuras generaciones. Las diferencias de
pensamientos, de credos, de raza, de cosmovisiones deberían ser fuente de
inspiración y no de represión" (2) .
La República Argentina ha sido un
estado pluriétnico y multicultural desde su nacimiento. "La colonia significó una
operación de las más brutales proporciones. El indio fue arrebatado por la fuerza de
su comunidad, su familia y su lugar. Se le impuso un trabajo que carecía para él de
sentido y en condiciones agotadoras. Cuando se le dejaba donde estaba -aun
cuando se respetaba su comunidad-, se le superponía una organización política,
fiscal o económica que, en poco tiempo, terminaba por corromper la comunidad,
desorganizarla y arrojar sus miembros a los cuatros vientos de la incertidumbre. Con
el correr del tiempo, las condiciones fueron empeorando. Pueblos indígenas enteros
desaparecen". (3) Las expresiones de Bagú sintetizan en parte, lo que fue el tiempo
de la Colonia Española para los Pueblos Originarios.
Al inicio de la gesta patriótica se
reconoció este horror sufrido por estos pueblos, y la línea de los Revolucionarios de
Mayo -Moreno- tuvo como norte el reconocimiento de la igualdad de derechos y su
condición de hombres Libres; continuada, al menos, hasta la constitución de 1819
que los proclamó "iguales en dignidad y en derechos de los demás ciudadanos", y
habilitó leyes para mejorar su condición "...hasta ponerlo al nivel de las demás clases
del Estado" art. 128 (4) .
Podemos decir que este período fue
de reconocimiento e integración (5) donde los primeros gobiernos patrios
consideraban la participación de los pueblos originarios como decisiva y fundamental
para la construcción de la nueva patria en base a la pluralidad y diversidad. (6) Esa
visión Constitucional con respecto de los pueblos nativos de alguna manera
interrumpió la línea original a medida que se modificaban los actores de la causa
nacional, hasta llegar a la ideología dominante de 1853.
Los Constituyentes de 1853 por
unanimidad, incorporaron el art. 67 Inc. 15: "proveer a la seguridad de las fronteras;
conservar el trato pacifico con los indios, y promover la conversión de ellos al
catolicismo" tremenda definición discriminatoria; trato pacifico por medio de la
conversión (sacerdote Lavaisse) y posibilidad de "Exterminio" (Seguí), y permitir que
por los medios que juzgara conveniente el Congreso (pacíficos o no) se alcanzara el
objetivo principal de resguardar las fronteras interiores (Gutiérrez). Ese era el
pensamiento dogmático, vale decir, el que vinculaba el tema de los pueblos
originarios no con su integración y respeto a su identidad, sino con el de la
"seguridad de las fronteras" (7) o mejor dicho, con la futura "guerra de la fronteras
internas", que en el fondo encubría el problema de la propiedad de la tierra (8) .
EL MODELO CONSTITUCIONAL LIBERAL
(9) .
El modelo concebido por Juan
Bautista Alberdi receptaba los criterios del Derecho Constitucional Norteamericano,
estructurándose en base a los siguientes principios, por ejemplo, el filosófico-político,
adhería a la doctrina liberal, lo cual supone: a) Delimitación de la relación sociedad-
Estado en base al "principio de regla y excepción": la regla es la Libertad; la
excepción es la autoridad, conforme a la cláusula divisoria del articulo 19 (10) . b)
Reemplazo de la población nativa con inmigración europea, reconociendo al
extranjero los mismos derechos civiles que al nacional (11) . c) Libertad Religiosa,
para que los extranjeros no tengan inhibiciones culturales en el país (12) .
Como se puede apreciar, la dimensión
de propuesta de país "Convertir al Catolicismo a los que habían sido víctima por siglo
de la colonia, y habían conformados mayoritariamente los ejércitos de liberación que
dieron figura a la nueva nación, y libertad de culto respetando su identidad a los
extranjeros que venían a sustituir a esos pueblos". No sólo la negación, sino que
venía la eliminación sistemática de esos pueblos. El ex artículo 67, inciso 15 de la
Constitución de 1853-1860 no fue un mero apartamiento de los artículos 14 -libertad
de culto- y 16 -igualdad-, en la medida que disponía la conversión de un núcleo de
habitantes a un culto determinado. Históricamente fue mucho más que eso. Dio
cobertura ideología y normativa a la flagrante violación de los derechos humanos de
los pueblos originarios: muchos perdieron su vida y, en el mejor de los casos, fueron
forzados a abandonar sus tierras, creencias, lengua, y hábitos de vida para
asimilarlos a la proclamada "civilización". Además, esa supuesta integración consistió
en someterlos a las más brutales formas de explotación laboral como ocurrió en los
ingenios salto-jujeños incluso hasta mediados del siglo XX (13) .
Todo este proceso de aculturación
(14) los privó de las prácticas de sus costumbres y creencias ancestrales. Lo cierto
es, que la igualdad de los integrantes de los pueblos originarios con los demás
habitantes del país nunca fue real, sino otro "catálogo de ilusiones" (15) .
Así, por ejemplo, cuando se sancionó
la igualdad de todos los ciudadanos, se los privó de las tierras en las que estaban
asentados, incorporándolas a las tierras fiscales, o bien dividiéndolas entre los jefes
de cada familia. De la misma manera, al no tener (16) , una política de "acción
afirmativa" por parte del Estado argentino, con el fin de remover los obstáculos
sociales y económicos, la igualdad siempre quedó en meras declaraciones.
Es así, que la aculturación que han
sufrido los pueblos indígenas, la enmarañada situación de sus tierras, son problemas
todavía irresueltos. Los pueblos originarios que aún subsisten, han sido absorbidos
por la población blanca y vieron menguadas sus tradiciones y cultura, o bien han
quedado reducidos a una vida segregada, ya que se los ve como si fueran
extranjeros, en su propio país (17) .
Los constitucionalistas, Quiroga Lavie,
Benedetti y Cenicacelaya (18) , enfocan este tema, con meridiana agudeza: "Son
derechos de incidencia colectiva (...) pero de matices especiales. No se trata de un
mero tránsito de lo individual a lo colectivo. Es una instancia superior en la que sus
titulares son las comunidades, tribus, etnias, "naciones" o "pueblos originarios" como
los denomina la reforma de 1994, sin que ello implique desconocer la dimensión
individual de los derechos de sus integrantes. El tratamiento diferencial a través de
estos derechos especiales (19) se justifica por su fuerte vínculo cultural forjado a
través de los tiempos anteriores a la formación de nuestra Constitución histórica y
por el prolongado y continuo desprecio que los despojó de sus vidas, tierras y
costumbres hasta colocarlos en las deplorables condiciones actuales".
Luego de un largo período de
"ceguera" o "daltonismo" donde se "veía" un solo mundo (el de los blancos) (20) , y
no, un estado multinacional, multiétnico y multirracial (21) . Sin embargo, tal
realidad no fue reconocida constitucionalmente por más de un siglo por cuanto se
creía que se trataba de una situación "temporal", que debía ser "superada" para
lograr la tan ansiada homogeneidad de la sociedad estatal (22) .
Frente a ello, las comunidades
indígenas argentinas lucharon por su supervivencia y la de su cultura, resistiendo la
constante y sistemática violación de sus derechos y reclamando ser respetadas por
una sociedad que no advertía que al negarlos, no hacía otra cosa que desconocer
una parte de sí misma (23) .
Esta lucha de más de 500 años,
afortunadamente se ha convertido en una nueva bandera reivindicatoria del
Constitucionalismo Latinoamericano de fines del siglo XX, y comienza a irrumpir en
los diferentes textos Constitucionales y Tratados Internacionales de Derechos
Humanos. América Latina contiene aún hoy millones de integrantes de pueblos
originarios y miles de pueblos a pesar de los sujetos colectivos extinguidos o
diezmados durante el período colonial y republicano. De todas formas la cuestión no
es precisamente cuantitativa. Bastaría la existencia de un grupo mínimo de
indígenas, de uno solo, por algún lugar perdido de la inmensidad de América para
plantearse el problema del derecho sobre su comunidad, grande o pequeña
(Clavero).
EL MODELO DE LA RECUPERACIÓN DE
LA DEMOCRACIA Y LA REFORMA DE 1994.
El desafío del nuevo período
democrático estuvo en garantizar las libertades públicas y combatir la pobreza y la
desigualdad. Podemos decir que lo primero se logró con el compromiso de todos los
actores políticos y fuertes figuras demócratas; lo segundo es todavía una asignatura
pendiente, por la que tendremos que luchar y así lograr la tan mentada igualdad de
todos los ciudadanos y sectores de la vida nacional.
El de los pueblos originarios, es un
tema postergado -aunque como explicábamos en el punto anterior, el favorable
contexto que tiene la cuestión en el constitucionalismo latinoamericano-, necesita de
políticas activas y no sólo de letras normativas, si bien es cierto que el mismo se
encuentra dentro de la agenda pública, pero es necesario darle un nuevo impulso
orientado a afianzar el reconocimiento y la reparación. Coincidimos con el Ministro
de la Corte Suprema de la Nación el Dr. Eugenio Zaffaroni en extinguir y evitar "...
La propagación de ese genocidio, se puede y se debe compensar hoy a quienes
están sufriendo las consecuencias del genocidio pasado. Ese es un reclamo legítimo y
es necesaria una reparación de los pueblos originarios".
ARTICULO 75 INC. 17
Es en el contexto normativo
bosquejado que adviene el nuevo inc. 17 del art. 75 de la C. N.; aprobado por
unanimidad por la Convención Constituyente de 1994.
Así, la Carta Magna es categórica al
"Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e
intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y
propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la
entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será
enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar la
participación de la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses
que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones".
Este nuevo inciso, se estructura en
dos párrafos: el primero breve y fundante; el segundo, más extenso, es portador de
un plexo de derechos especiales que pretende reparar cada una de las necesidades
históricas insatisfechas de los pueblos originarios (24) .
Los Pueblos Indígenas Argentinos
Comienza el art. 75 inc. 17,
reconociendo la preexistencia étnica y cultural de los "pueblos indígenas argentinos",
incluyéndose éste último adjetivo con el objeto de disipar cualquier duda que
pudiera originarse como consecuencia de la significación del término "pueblo" en el
marco del derecho internacional (25) .
El derecho a la posesión y propiedad
comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan y a la entrega de otras aptas
y suficientes para el desarrollo humano (26)
Estos derechos asumen fundamental
importancia no sólo por la significación que tiene el elemento "tierra" para las
culturas indígenas sino también porque el despojo que estas comunidades han
sufrido a lo largo de la historia ha conspirado contra su propia existencia.
Su inserción en el ordenamiento
jurídico interno resulta novedosa, en tanto que el concepto de propiedad y posesión
comunitarias al que hace referencia nuestra Carta Magna difiere sustancialmente del
régimen de propiedad y posesión regulado en nuestro Código Civil. A ello se suma
que la norma sujeta a estas tierras a una serie de limitaciones, disponiendo que
"...ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o
embargos...", con el fin de que se mantengan en manos de sus titulares originarios
(27) .
Ante la falta de una legislación
específica que reglamente en forma acabada este derecho (28) , los Tribunales
locales le han reconocido operatividad y han ido delimitando su alcance a través de
su jurisprudencia.
Así por ejemplo, en el caso: "Sede
Alfredo y otros c. Villa Herminia y otro s/ desalojo", el Juzgado de Primera Instancia
en lo Civil, Comercial y Minería Nro. 5 de la ciudad de Bariloche (Río Negro), con
fecha 12/08/2004, consideró aplicable a estas tierras la nueva normativa de derecho
público y, supletoriamente, las disposiciones de derecho civil ya existentes.
Según señaló, para obtener el
reconocimiento de este derecho los pueblos indígenas deben acreditar: a) el carácter
de comunidad indígena, o bien la pertenencia a la misma si quien invoca el derecho
es uno de sus integrantes, no siendo necesario que haya concluido el trámite
administrativo tendiente al reconocimiento de su personería jurídica y b) la ocupación
tradicional de las tierras en cuestión, que no debe ser entendida como sinónimo de
posesión en los términos del derecho civil sino como un concepto más amplio y
abarcativo.
El fallo reseñado ha aclarado la tarea
probatoria de las comunidades indígenas, significando un avance frente a otros
precedentes en los que, a los fines de reconocer este derecho, se verificó el
cumplimiento de las condiciones exigidas por el Código Civil para adquirir el dominio
por prescripción adquisitiva (29) .
En otros casos también se ha
invocado esta norma constitucional para proteger a las comunidades originarias y a
sus miembros frente a procesos de desalojo (30) e incluso denuncias penales de
usurpación (31) entabladas en su contra por quienes pretendían desconocer este
derecho.
No obstante ello, a los fines de
atemperar los inconvenientes ocasionados por la demora en su reglamentación, el
Congreso ha sancionado la Ley Nº 26.160 (B.O. 29/11/2006) que declara, por el
término de cuatro años, "la emergencia en materia de posesión y propiedad de las
tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas originarias del país,
cuya personería judicial haya sido inscripta en el Registro Nacional de Comunidades
Indígenas u organismo provincial competente o aquellas preexistentes..." (art. 1º).
Esta norma suspende, por el
mencionado plazo, la ejecución de sentencias, actos procesales o administrativos,
cuyo objeto sea el desalojo o desocupación de dichas tierras (art. 2), encomendando
al Instituto Nacional de Asuntos Indígenas el relevamiento técnico jurídico catastral
de la situación dominial de aquellas ocupadas por pueblos indígenas y la promoción
de las acciones necesarias con el Consejo de Participación Indígena, los Institutos
aborígenes Provinciales, Universidades Nacionales, Entidades Nacionales, Provinciales
y Municipales, Organizaciones Indígenas y ONGs. (art. 3) y crea un fondo especial al
efecto (art. 4).
Si bien la ley, que reglamenta el
Decreto Nro. 1122/2007, deviene en una norma necesaria para las comunidades
originarias, permitiéndoles un período de tranquilidad, al menos por cuatro años,
resulta imperioso que se produzca la regularización inmediata de la situación
dominial de estas tierras y que se dicten normas que regulen definitivamente la
materia, previo a un estudio serio y con una amplia consulta y participación de las
mismas (32)
Finalmente, cabe destacar que la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisprudencia ha sido reconocida
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como vinculante en relación a la
interpretación de la Convención Americana de Derechos Humanos (Adla, XLIV-B,
1250) (33) , ha establecido que el concepto de propiedad del Art. 21 del Pacto
incluye a la propiedad comunal de las comunidades indígenas, incluso cuando
carecen específicamente de un título o de cualquier otro reconocimiento específico
por el Estado (34)
Derecho a participar de la gestión
referida a los recursos naturales y a los demás intereses que los afecten (35)
La consagración del derecho de
participación implica que las comunidades indígenas siempre deberán ser
consultadas cuando se pretendan adoptar medidas legislativas o administrativas que
puedan afectarlas, ya sea en forma directa como indirecta.
Hualpa (36) sostiene que integra su
contenido: a) el derecho a la información y consulta: que debe ser amplia, previa,
obligatoria, de buena fe, con libre expresión de los pueblos indígenas y con respeto a
sus instituciones y prácticas ancestrales; b) derecho a impedir la realización de
cualquier iniciativa que no haya sido precedida de esa información y consulta:
asignándole a esta última el carácter de "dictamen sui generis obligatorio" cuya
ausencia determina que las decisiones que se dicten sean insanablemente nulas; c)
derecho a obtener beneficios económicos en caso de que ello resulte de la
explotación de recursos naturales, o de otras actividades turísticas, rurales,
industriales, o de cualquier índole y d) derecho a controlar la ejecución,
implementación y evaluación de las actividades desplegadas y que puedan afectar
sus intereses: lo que se traduce en una consulta permanente, a lo largo de todas las
etapas, para lo cual deben proporcionarse los medios económicos necesarios para
que dicho control sea efectivo.
Tal como sostiene el autor, el derecho
de participación supone el de consulta previa, encontrándose ambos receptados a lo
largo del articulado del Convenio Nro. 169 de la O.I.T. Es por ello, que el Comité de
Expertos de la Organización, ha definido qué es y qué no es un proceso de consulta.
Así, ha sostenido que el mismo supone el establecimiento de un diálogo genuino
entre las partes, caracterizado por la comunicación y el entendimiento, el respeto
mutuo, la buena fe y el deseo sincero de llegar a un acuerdo. Advirtiendo también
que la participación de las comunidades debe ser libre y plena en todas las fases del
proceso y que la consulta debe ser previa a la adopción de las decisiones (37) .
Para Berraondo López (38) , los
derechos a ser consultados y a participar están integrados en el derecho al
consentimiento previo, libre e informado. Según puntualiza: "a pesar de ser un
derecho plenamente emergente, ya que todavía se está debatiendo y concretando
sus contenidos y alcance, podemos afirmar que es un derecho vigente ya en el
ordenamiento internacional de los derechos humanos, y que poco a poco las
instituciones internacionales están actuando de manera radical en su exigibilidad".
Así, por ejemplo, si bien en el ámbito
de las Naciones Unidas ninguno de sus órganos lo ha definido, son numerosos los
que lo reconocen comprendido en el ámbito de los derechos humanos -PNUD,
UNFPA, FAO, ACNUDH, OMS, entre otros- (39) .
A nivel nacional, la Ley 23.302 ha
previsto la participación de los pueblos indígenas en el Consejo de Coordinación del
I.N.A.I. a través de representantes elegidos por aquellas, los que según el Decreto
reglamentario Nro. 155/89 deberán ser miembros de una comunidad de las etnias
existentes en el país, que tengan domicilio permanente en ellas y participen de sus
formas de vida y actividades habituales (Art. 11) y durarán tres años en su función
con posibilidad de reelección (Art. 12). Hasta la constitución del mismo, las
comunidades se encuentran representadas en el I.N.A.I. a través del Consejo de
Participación Indígena creado por la Resolución Nro. 50.168/04 y sus modificatorias.
Finalmente, la alusión que hace el art.
75 a los recursos naturales, plantea un interrogante respecto a su compatibilidad con
el art. 124 in fine de la Constitución Nacional en cuanto establece que: "...
Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales en su
territorio".
Para Gelli (40) , en virtud de esta
última disposición corresponde a las Provincias el dominio originario de sus recursos
naturales, mientras que a las comunidades indígenas les está asegurada la
participación en cuestiones relativas a los mismos. Es decir, que no se ha consagrado
el derecho de los pueblos indígenas a disponer de estos recursos, sino solamente a
tomar parte en su administración y en su producido. - En Brasil "Artículo 231...2.
Las tierras tradicionalmente ocupadas por los indios se destinan a su posesión
permanente, incluyendo el usufructo exclusivo de las riquezas existentes en el suelo,
los ríos y los lagos. 3. El aprovechamiento de los recursos hídricos, incluyendo los
que poseen potenciales energéticos, las investigaciones y la extracción de riquezas
minerales"-
Esta solución resulta acorde con lo
dispuesto en el Art. 15 del Convenio Nro. 169, en relación a que: "1. Los derechos de
los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán
protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a
participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos. 2. En
caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del
subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los
gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los
pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían
perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa
de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos
interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que
reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño
que puedan sufrir como resultado de esas actividades".
EL INC. 17 DEL ART. 75 EN
CONFRONTE CON EL ART.16 DE LA C. N.
Estos derechos preexistente a la
formación de la República, son facultades especiales que superan ampliamente la
tradicional cláusula de no discriminación.
Esta relación entre igualdad y
diferencia de ninguna forma viola la igualdad (41) , hay doctrinas que critican estas
diferencias (42) , empero, nada dijeron cuando sistemáticamente se vulneraban sus
derechos -arts. 14 y 16- con las Constitución de 1953/60 (43) .
Podemos decir que el derecho a la
identidad y el derecho a la diferencia son dos elementos constitutivos del de
Igualdad, como nos enseña Bidart Campos: "Los derechos llamados habitualmente
personalísimos, confluyen el derecho a la identidad y el derecho a la diferencia. A
nuestro entender, son dos aspectos de derecho a la igualdad, porque nada hay más
desigualitario y, por ende, violatorio de la igualdad, que desconocer, no respetar o
no proteger lo que, debido a cualquier diferencia razonable -también los que derivan
de la sangre, de la raza y del nacimiento- configuran la identidad de una o más
personas, en relación con el resto de las que no comparten aquella diferencias y esa
identidad. Tales diferencias, consustanciales al derecho a la identidad, impiden tratar
a los diferentes de manera totalmente igual a los demás, en aplicación lisa y llana de
la jurisprudencia de la Corte".
El extinto maestro, con quien
coincidimos plenamente, postula que "el nuevo inciso no desvirtúa para nada lo que
era verdad en el texto de la constitución histórica, pero es menester recordar que el
actual alcance constitucional de la igualdad requiere especificar, que una minoría no
es igual al resto, todo cuanto tiene de diferente necesita, en reciprocidad, un trato
también diferente, precisamente para que se cumpla al máximo aquello de que tratar
iguales a quienes no son iguales no satisface a la igualdad sino que, al contrario, la
lesiona" Como podemos deducir, en esta etapa de la vida nacional comienzan con
una renovada línea rectora, acaso rescatando en parte, la de los primeros patriotas -
San Martín, Belgrano, Moreno-.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES
CON JERARQUÍA CONSTITUCIONAL
El Art. 75 Inc. 22 de la Constitución
Nacional otorga jerarquía constitucional a once tratados internacionales sobre
derechos humanos y, con posterioridad, el Congreso de la Nación ha concedido
idéntica jerarquía a otras dos convenciones más (44) .
En estos tratados se consagran
numerosos derechos que se relacionan con la materia (derecho a la igualdad, a la
protección contra la discriminación racial, a la propiedad comunitaria, etc.) e incluso
la Convención sobre los Derechos del Niño hace expresa referencia a la misma en los
artículos 29.1 apartado d) que establece la obligación de los Estados Partes de
encaminar la educación del niño a prepararlo "...para asumir una vida responsable en
una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los
sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y
personas de origen indígena." y 30 que dispone que: "En los Estados en que existan
minorías étnicas religiosas o lingüísticas o personas de origen indígena, no se negará
a un niño que pertenezca a tales minorías o que sea indígena el derecho que le
corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida
cultural, a profesar y practicar su propia religión, o a emplear su propio idioma".
Dado que ninguna de éstas
convenciones versa específicamente sobre los derechos de los pueblos indígenas, se
han presentado numerosos proyectos de ley proponiendo se le otorgue jerarquía
constitucional a la Convención Nº 169 de la O.I.T siendo la suscripta, autora de uno
de esos proyectos. (45) .
LA CUESTIÓN INDÍGENA ANTE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA (1994/2008) (46)
Luego del estudio del marco
normativo aplicable, abordaremos el análisis de la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación elaborada en torno a la cuestión indígena desde
1994 hasta el mes de julio de 2008. (Trabajo realizado por la Dra. Paulina
CHIACCHIERA CASTRO)
Para la selección de los fallos hemos
recurrido a los índices de los Tomos de Fallos de la Corte y al buscador de su página
web www.csjn.gov.ar. Lamentablemente, no todas las decisiones del Máximo
Tribunal referidas a la temática han sido agrupadas bajo la voz "indígena", lo que
dificultó la identificación del material.
Los resolutorios incluidos son aquellos
en los que indígenas o comunidades originarias han tenido un papel relevante en el
pleito, habiendo quedado constancia de tal situación en la decisión. Por otro lado,
hemos dividido los fallos seleccionados en tres grupos. En el primero, ubicamos los
relativos a cuestiones de competencia; en el segundo, aquellos en los que la Corte
ingresó al estudio de la causa y, en el tercero, los casos en los que el Alto Cuerpo no
ingresara a la cuestión de fondo, por razones procesales. Concluiremos con un
análisis conjunto de la jurisprudencia reseñada.
Fallos relativos a cuestiones de
competencia
En la mayoría de los casos sobre la
materia, que llegaron a decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir
de 1994, se discutió cual era el Tribunal competente para entender en la causa.
Cabe recordar que, como
consecuencia de la forma de Estado federal adoptada por la Argentina (art. 1, C.N.),
conviven en el país dos órdenes jurisdiccionales diferentes: el de la Nación (arts. 108
y ss. C.N.) y el de las Provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 5 y
129, C.N.).
La competencia federal está
delimitada en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional. El primero de los
artículos citados dispone que: "Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales
inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen
sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva
hecha en el Inc. 12 del Art. 75: y por los tratados con las naciones extranjeras: de
las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros:
de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima: de los asuntos en que la
Nación sea parte: de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre
una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y
entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero". En
tanto por el art. 117 se explicita: "En estos casos la Corte Suprema ejercerá su
jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso;
pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules
extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y
exclusivamente".
En el art. 116 encontramos
enumeradas las causas cuya resolución ha sido delegada por las Provincias a los
Tribunales Federales, mientras que, en el 117, aquellas que son competencia
originaria y exclusiva de la Corte.
Así, el Máximo Tribunal de Justicia
tiene competencia: a) ordinaria: por apelación según la reglamentación del Congreso
en las causas enumeradas en el art. 116 de la Constitución, b) extraordinaria: por
apelación (Ley 48) y en ejercicio del control de constitucionalidad en los casos de
sentencia arbitraria y gravedad institucional y c) originaria y exclusiva: en los
supuestos del Art. 117 (47)
Conforme sostuvo la Corte, las causas
que versen sobre los derechos contenidos en el artículo 75 inciso 17 son de
competencia local ("Cuiñas, Jorge D." (48) "Ingenio y Refinería San Martín del
Tabacal S.A. c. Comunidades Indígenas del Pueblo Kolla de San Andrés, Santa Cruz y
otras s/ interdicto de retener" (49) , "Asociación de Comunidades Aborígenes Lhaka
Honhat c. Salta, Provincia de y otro s/acción declarativa de certeza" (50) ,
"Asociación Civil Ayo La Bomba y otro c. Provincia de Formosa y otro" (51) ,
"Comunidad Indígena del Pueblo Guaraní Kuña Piru II c. Misiones, Provincia de y
Estado Nacional s/ denuncia ordinaria de acción de reconocimiento de posesión y
propiedad comunitaria indígena, escrituración, y daños y perjuicios" (52) ,
"Comunidad Aborigen de Tekoa Ama y de Kapii Yuate c. Misiones, Provincia de y
Estado Nacional s/ demanda ordinaria de acción de reconocimiento de posesión y
propiedad comunitaria indígena y daños y perjuicios" (53) , "Ramos, Lorenzo
s/denuncia" (54) , "Comunidad Indígena Hoktek Toi s/ denuncia" (55) , "Comunidad
Aborigen de Tekoa Ima y de Kappi Yuate c. Misiones, Provincia de y Estado Nacional
s/demanda ordinaria de acción de reconocimiento de posesión y propiedad
comunitaria indígena y daños y perjuicios" (56) , salvo que nos encontremos frente a
alguno de los supuestos previstos en los artículos 116 y 117 de la Constitución
Nacional ("Comunidad Aborigen de Orosmayo s/denuncia" (57) , "Universidad
Nacional de Salta c. Provincia de Salta" (58) y "Asociación Comunitaria La Matanza
c. Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios" (59) , pudiendo luego llegar a la
máxima instancia federal por la vía del recurso extraordinario.
Fallos en los que la Corte ingresó al
estudio de la causa
El primero de los resolutorios que
ubicamos en este grupo fue el recaído en la causa: "Recurso de hecho deducido por
la Comunidad Indígena del Pueblo Wichi Hoktek T`Oi en la causa Comunidad
Indígena Pueblo Wichi Hoktek T`Oi c. Secretaria de Medio Ambiente y Desarrollo
Sustentable" (60)
En la misma, la actora interpuso
acción de amparo solicitando se declarara la nulidad del Certificado Nro. 368 de la
Secretaría Provincial de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Provincia de
Salta que autorizaba la deforestación indiscriminada de lotes en el Departamento San
Martín y su actualización.
La Corte Provincial rechazó el amparo
por considerar que: a) se había obviado el empleo de las vías administrativas y
judiciales que hubieran permitido a la actora alcanzar igual resultado, sobre la base
de la hipótesis del posible fracaso de las mismas, b) la cuestión requería un mayor
debate y prueba y c) no se advertía la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta de los
actos impugnados.
Contra dicha decisión la amparista
interpuso recurso extraordinario federal, que fue denegado, por lo que recurrió en
Queja ante la Corte Suprema. La misma, declaró procedente el recurso
extraordinario y dejó sin efecto la sentencia apelada por vulnerar el derecho al
debido proceso (art. 18, C.N.). Argumentó que la Justicia salteña no había dado
suficiente respuesta a los planteos de la actora tendientes a demostrar que las vías
ordinarias no eran el cauce adecuado para la tutela de sus derechos. En tal sentido,
advirtió que la elección del amparo se había sustentado en la existencia y eventual
agravamiento de los daños al medio ambiente provocados por la actividad autorizada
por la Administración, que se refería a la eliminación del bosque con consecuencias
irreparables (pérdida de especies, cambios climáticos, desertización) y a la afectación
de varias hectáreas colindantes con el emplazamiento de la comunidad indígena en
las que se hallaba un pozo de agua -que abastecía a la escuela del lugar- y una
represa.
Por otro lado, calificó como un
excesivo rigor formal que se haya considerado que la cuestión requería un mayor
debate y prueba, ya que a los fines de determinar la existencia de arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta era suficiente controlar que los actos impugnados hubieran sido
dictados respetando el procedimiento regulado en la legislación provincial y nacional,
esto es, que se hubiera requerido una evaluación previa de impacto ambiental y se
hubiera respetado lo dispuesto por el art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional.
De esta forma la Corte confirmó el
principio de operatividad de los derechos contenidos en esta última cláusula, ya
sostenido por parte de la doctrina y de la jurisprudencia.
En relación a la temática de fondo,
cabe destacar que los pueblos indígenas mantienen una relación con el medio
ambiente de naturaleza diferente a la que tienen otras culturas con el mismo.
En tal sentido, Berraondo López (61)
señala que para las comunidades originarias el derecho al medio ambiente es: a) un
derecho colectivo: ya que en sus culturas no se contempla la opción de su disfrute
individual, al ser la "comunidad" la unidad social desde la que se articula la vida y la
cultura, b) un derecho solidario: principalmente con respecto a las generaciones
futuras y c) un derecho generador o de condición: por cuanto las mismas y sus
integrantes dependen de éste para el ejercicio del resto de los derechos humanos.
Mientras que para otras culturas el punto de comienzo es el derecho a la vida, para
los pueblos indígenas el medio ambiente es el origen de todo, por ello es que sin el
ejercicio de este derecho es imposible que mantengan su forma de vida tradicional y
dirijan el desarrollo de su cultura.
El derecho al medio ambiente para la
concepción indígena está integrado por el "derecho a la tierra" -que apunta a la
protección y disfrute de la misma y de sus recursos naturales- y el "derecho al
territorio" -que alude a los derechos a la propiedad de la tierra y de sus recursos
naturales y a la libertad de uso y explotación de los mismos, conforme a sus
costumbres y tradiciones- (62)
La gran mayoría de las causas que
llegaron a decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir de 1994,
tuvieron como tema de fondo la violación de este derecho al medio ambiente
indígena, en sus dos aspectos (tierra y territorio).
Tras el reenvío efectuado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, la Corte de Justicia de la Provincia de Salta dictó
una nueva sentencia, haciendo lugar a la acción de amparo deducida por la actora y
dejando sin efecto los actos impugnados.
El Tribunal provincial estimó que al
otorgarse el primer permiso de desmonte ya existían una serie de derechos con
jerarquía constitucional y legal para las comunidades indígenas (art. 75 inc. 17, C.N.
y Convenio Nro. 169 de la O.I.T.), por lo que el sólo cumplimiento de los requisitos
exigidos por la legislación para dicha actividad resultaba insuficiente. Según sostuvo,
la negativa de practicar un estudio del impacto actual -y no solo futuro- de tales
tareas sobre el hábitat y la vida de la comunidad indígena, teñía de arbitrariedad el
procedimiento seguido.
Asimismo, señaló que si ello era
predicable respecto del primer permiso, lo mismo sucedía con su prórroga, e indicó
que la Ley 25.549, que declaró de utilidad pública y sujeta a expropiación a las
tierras involucradas, constituía un elemento corroborante de lo decidido.
La Fiscalía de Estado de Salta
interpuso recurso extraordinario en contra de la decisión reseñada, el que fue
declarado mal concedido ya que el resolutorio no revestía del carácter de definitivo
para la Corte Suprema de Justicia de la Nación ("Comunidad Indígena Hoktek T`Oi
Pueblo Wichi c. Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable s/ amparo -
recurso de apelación" (63)
En tal sentido, puntualizó que el
Tribunal a-quo había declarado la nulidad de las resoluciones por falta de un estudio
de impacto ambiental, por lo que la cuestión se ceñía a la invalidez del procedimiento
seguido para disponer las medidas impugnadas.
Asimismo, estimó que el apelante no
había demostrado que la decisión le provocara un gravamen de imposible o
insuficiente reparación ulterior, consideró ineficaces e insuficientes los agravios del
recurrente fundados en la observancia de las normas técnicas referidas a la actividad
de deforestación y en la inexistencia de pruebas de los efectos dañosos ya que,
precisamente y de conformidad con su mandato, el a-quo calificó de arbitraria la
simplificación del tema al cumplimiento de los requisitos para la actividad en
cuestión.
Explicó que esta situación ponía en
evidencia un serio desacierto en la interpretación del fallo recurrido que claramente
puso en cabeza de la Administración la comprobación de las alegaciones del pueblo
indígena, cuyos derechos a la participación en la gestión vinculada a sus recursos
naturales y a los demás intereses que los afecten están asegurados
constitucionalmente.
Tildó igualmente de inconducentes los
agravios relativos a las facultades del gobierno local en materia de protección del
ambiente dado que "el aseguramiento de la participación de los pueblos indígenas en
cuestiones como las planteadas en la causa y su perfecta compatibilidad con las
mencionadas facultades ya fueron consideradas y asumidas por esta Corte...".
Finalmente, expuso que las
objeciones planteadas por la Fiscalía de Estado relativas al derecho de propiedad
resultaban reveladoras de la ausencia de gravamen ya que la demandada no era
titular dominial de los inmuebles involucrados, que habían sido declarados de utilidad
pública y sujetos a expropiación para ser adjudicados a la actora.
En este fallo, se reitera el principio de
operatividad de los derechos contemplados en el art. 75 inc 17, en especial los
derechos de consulta y de participación que tienen las comunidades indígenas frente
a la adopción de medidas que puedan afectarles.
Como consecuencia de ello, los
funcionarios de todos los niveles gubernamentales deben estar preparados para
trabajar conjuntamente con los pueblos y organizaciones indígenas cuando
pretendan tomar decisiones que influyan sobre los mismos, a los fines de llegar a
una situación de consenso a través de mecanismos eficaces y adecuados a cada
situación particular que se plantee.
En este aspecto, lamentamos que
nuestro país vaya un paso atrás en esta cuestión, ya que mientras que en el derecho
internacional de los derechos humanos el debate gira en torno al "derecho al
consentimiento libre, previo e informado", nuestras comunidades indígenas están
luchando todavía por su derecho de consulta y de participación, que
lamentablemente es sistemáticamente vulnerado.
Otro de los fallos que podemos ubicar
en este segundo grupo es el dictado en la causa que caratula: "Recurso de hecho.
Asociación de Comunidades Aborígenes Lhaka Honhat. Poder Ejecutivo de la
Provincia de Salta" (64)
En este caso, la actora interpuso
acción de amparo contra la Provincia de Salta solicitando la suspensión de los efectos
y la declaración de inconstitucionalidad de la Resolución Nro. 423/99 de la Secretaría
General de la Gobernación y del Decreto Provincial Nro. 461/99, que adjudicó a los
miembros de comunidades indígenas y criollos, fracciones del lote 55 de la Provincia.
Según alegó, dichas normas vulneraban los arts. 14, 17, 18 y 75 inc. 17 de la
Constitución Nacional y 15 de la Constitución Provincial.
La Corte Suprema de Justicia salteña
desestimó la acción con fundamento en que los actos cuestionados no exhibían
arbitrariedad o ilegalidad notorias.
En relación a la Resolución Nro.
423/99, que dispuso la notificación mediante edictos a los ocupantes no relevados,
señaló que había seguido el procedimiento de la Ley 6469 y su reglamentación. Por
otro lado, apuntó que el Decreto Nro. 461/99 respetaba la modalidad de adjudicación
con título único reclamada por las comunidades, a la vez que se adecuaba a la Ley
6469 que permitía el otorgamiento de parcelas en forma individual.
Por ello, estimó que la solicitud de
adjudicación de una superficie única y sin divisiones internas, eje central del planteo,
no encontraba apoyatura normativa, por lo que la acción de amparo carecía de una
imputación concreta de ilegalidad contra los actos impugnados.
Igualmente, aclaró que la existencia
de otras comunidades indígenas en el lugar que no compartían los principios
sentados por la actora, imponía un debate más amplio, impropio del juicio
sumarísimo del amparo.
La actora dedujo recurso
extraordinario en contra de dicho pronunciamiento, el que al serle denegado,
recurrió en Queja ante la Corte Suprema. El Alto Cuerpo la admite, declara
procedente el recurso extraordinario y resuelve dejar sin efecto la decisión apelada.
El dictamen del Procurador General, a
cuyos fundamentos remitió el Máximo Tribunal Federal, puntualizó que la Corte
Suprema de Salta no había dado un tratamiento adecuado a la controversia, de
acuerdo a las constancias del expediente y a la normativa aplicable, lo que tornaba
arbitraria su sentencia.
En tal sentido, señaló que se había
omitido considerar el argumento de la actora en relación a que la Resolución Nro.
423/99 había dado curso a peticiones de fracciones de tierra que se encontraban en
áreas que aquella había reclamado años antes y que el Decreto Nro. 461/99 las
había adjudicado estando pendiente de tramitación el recurso que impugnaba el
procedimiento previsto en la resolución mencionada.
Asimismo, expuso que el Tribunal
tampoco había valorado el Acta Acuerdo del 05/12/1991, ratificada por Decreto Nro.
2609/91 del Poder Ejecutivo provincial, en la que la Provincia de Salta se había
comprometido a respetar que las superficies fueran adjudicadas sin divisiones,
mediante un título único de propiedad.
Igualmente, calificó de arbitrario al
pronunciamiento impugnado por haber prescindido de aplicar las disposiciones de
derecho público local invocadas por la actora, con menoscabo a su derecho de
defensa en juicio, por haber efectuado una interpretación restrictiva equivalente a
prescindir de las normas aplicables y por desconocer derechos constitucionales. Ello
así, en tanto que el a-quo se limitó a afirmar que la notificación cursada a los
ocupantes no relevados a través de edictos seguía el trámite previsto por la ley, sin
mencionar la situación de los relevados, que debían ser notificados personalmente
(Decreto Nro. 1467/90), lo cual no fue considerado, no obstante que la falta de
notificación en la forma allí prevista afectaba los derechos de los pobladores
indígenas que no sabían leer ni escribir y que habitaban en zonas alejadas de las
ciudades, donde carecían de boletín oficial y periódicos locales.
Tal como se observa, en este
resolutorio se descalificó la sentencia recurrida, en tanto que - principalmente-
desconocía el acuerdo al que había llegado la Provincia con las comunidades
indígenas de la zona, a través del cual se había comprometido a entregarles las
tierras reclamadas en una superficie única sin subdivisiones.
Cabe puntualizar que la entrega de
títulos individuales a familias o comunidades originarias, trae aparejadas graves e
indeseadas consecuencias. En tal sentido, Rodríguez Duch en su trabajo "Mapuche,
gente de esta tierra. Territorialidad y problemática de las comunidades mapuches del
norte de la Patagonia" (65) , explica que ello provoca que la tierra, bien sagrado para
la cosmovisión indígena, se torne ejecutable por simples deudas, se transforme en
un bien adquirible por terceros extraños, se halle sometida a impuestos y a
potenciales ejecuciones fiscales por el no pago y quede comprendida dentro del
régimen sucesorio tradicional, alterando todo su sistema cultural y organizativo.
Cuando se trata de propiedad comunitaria, en cambio, las mensuras y la confección
de los títulos es gratuita y no corresponde ningún tipo de gravamen sobre la misma.
No obstante el reconocimiento
constitucional del derecho de los pueblos indígenas argentinos, a la posesión y
propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan (art. 75 inc. 17),
encontramos que la falta de una regularización inmediata de dicho dominio, unido al
desconocimiento de este derecho por los gobiernos provinciales y la amenaza
constante de particulares, está colocando en una peligrosa situación de inseguridad a
las comunidades.
Por ello, a pesar de su operatividad y
más allá de la conveniencia de la adopción de medidas legislativas, creemos que
sería importante un mayor estudio y desarrollo de estos temas a la luz de fallos de la
Corte dada la importancia y ejemplaridad que tiene su jurisprudencia, por su carácter
de intérprete último de la Constitución Nacional.
Análisis conjunto de la jurisprudencia en
la materia
En primer lugar, se aprecia que
llegaron a la Corte Suprema de Justicia de la Nación numerosas causas sobre la
materia como consecuencia, principalmente, del reconocimiento constitucional de las
comunidades originarias como sujetos de derecho, lo que les permitió a las mismas
presentar sus reclamos ante los Tribunales de Justicia tanto nacionales como
provinciales.
De esta manera se pasó de un
período en el que se silenció a los pueblos indígenas argentinos, negándoles su
acceso a la justicia en forma colectiva, a otro en el que se produce una importante
visibilización de sus demandas a nivel judicial.
En segundo lugar, consideramos de
suma importancia el cambio constitucional operado en la materia a partir de 1994,
tanto para las comunidades como para los Órganos Judiciales en general. Para las
primeras, ya que tienen desde entonces la posibilidad de fundar sus presentaciones
en derechos expresamente reconocidos en la Carta Magna (Art. 75 Inc. 17) y de
emplear una herramienta rápida y eficaz como el amparo colectivo para la tutela de
los mismos (Art. 43). En el caso de los Órganos de Justicia, cuentan ahora con un
fuerte entramado normativo para dar sustento a sus fallos y así evitar que
situaciones de injusticia del pasado continúen repitiéndose en el país, por lo menos
en los casos que lleguen a su conocimiento.
En tercer lugar, es posible extraer dos
principios de las sentencias de la Corte reseñadas, a saber: a) Los derechos
contenidos en el Art. 75 Inc. 17 de la Constitución Nacional son operativos y b) Las
causas que versen sobre los derechos contenidos en la nueva cláusula constitucional
no dan lugar por sí mismos a la jurisdicción federal por razón de materia.
En cuarto lugar, encontramos que la
mayoría de los casos se relacionaban con el derecho al medio ambiente indígena,
tanto respecto al "derecho a la tierra" como al "derecho al territorio", el cual continúa
siendo objeto de constantes violaciones por parte del Estado y de los particulares, no
obstante los cambios normativos a los que hicimos referencia.
En conclusión, ha sido muy reducido
el porcentaje de fallos en los que la Corte ha ingresado al estudio de la cuestión de
fondo y en estos no ha habido un análisis y desarrollo profundo de las cuestiones
debatidas, lo que contrasta con las resoluciones de este Tribunal vinculadas a otros
derechos humanos. Llama la atención también, la ausencia de referencia a la
normativa internacional vigente para la Argentina y, especialmente, a las decisiones
de los organismos internacionales en la materia, no obstante haber reconocido la
Corte su valor relevante en el resto de su jurisprudencia (66) .
Compartimos el espíritu de la
iniciativa del Poder Ejecutivo en cuanto a la necesaria protección del dominio
nacional sobre la propiedad, posesión o tenencia de tierras rurales, se discrepa con la
redacción de los artículos 13 y 14 -en los cuales se crea un Registro Nacional de
Tierras Rurales con el objeto de proceder a la realización de un relevamiento
catastral y dominial de todas las tierras rurales., toda vez que en los mismos se
soslaya la situación de conflicto permanente que atraviesan los pueblos indígenas
argentinos que ancestralmente ocupan tierras rurales como las que el proyecto
tiende a proteger.
En efecto, si el proyecto se propone
efectuar un relevamiento catastral y dominial, de tierras rurales, no puede ignorar la
existencia de la ley 26.160, luego prorrogada, que en su artículo 3º dispuso "Durante
los 3 (TRES) primeros años, contados a partir de la vigencia de esta ley, el Instituto
Nacional de Asuntos Indígenas deberá realizar el relevamiento técnico-jurídico-
catastral de la situación dominial de las tierras ocupadas por las comunidades
indígenas y promoverá las acciones que fueren menester con el Consejo de
Participación Indígena, los Institutos Aborígenes Provinciales, Universidades
Nacionales, Entidades Nacionales, Provinciales y Municipales, organizaciones
Indígenas y Organizaciones no Gubernamentales."
Cabe destacar que este relevamiento
se viene realizando desde hace varios años y en opinión de la suscripta sería de
suma utilidad aprovechar los avances que se hayan obtenido con el mismo para
sumarlos al que se propone en la presente iniciativa en la convicción que sin lugar a
dudas coadyuvara a evitar el surgimiento de nuevos conflictos entre los titulares de
tierras rurales y los pueblos indígenas que habitan en ellas, conflictos que
proliferaron merced al proceso de adquisición de grandes extensiones de tierras por
parte de capitales transnacionales.
A su vez y sin ánimo de ofender la
inteligencia técnica del proyecto, el plazo de 180 días fijado en el art. 14 para
proceder al relevamiento, resulta demasiado exiguo si nos remitimos a la tardanza
que registra su par de la ley 26.160, máxime aún cuando esta iniciativa deja entrever
en sus fundamentos que "Debe destacarse que sin este relevamiento catastral y
dominial no puede regularse, fehacientemente, la limitación del dominio o tenencia
extranjera sobre las tierras rurales alcanzadas en el proyecto"
Lo expresado nos lleva concluir que la
limitación, por cierto auspiciosa, que el proyecto procura, se verá amenazada por el
exiguo plazo dado al relevamiento. De ahí que la oportunidad en que el proyecto se
somete a la consideración de este Congreso, torne oportuno recurrir a la existencia
de instrumentos legales que encontrándose vigentes pueden aportar un producido
muy valioso para el relevamiento perseguido por aquel.
El esfuerzo que importa consensuar
iniciativas como la presente torna necesario no desechar lo que en otra etapa el
mismo Congreso previó como viable. Me refiero concretamente a la realización del
Relevamiento Técnico, Jurídico y Catastral de la situación dominial de las tierras
ocupadas por las comunidades indígenas.
En lo que respecta a incorporar esta
cuestión en el proyecto es importante considerar que la verificación llevada a cabo
en el marco de la ley 26.160 tiene por objeto relevar la ocupación de familias
asentadas en predios delimitados a efectos de contar con datos actualizados,
respetando las modalidades rural y urbana de uso de las tierras y sus prácticas
culturales.
Sería provechoso para esta iniciativa
hacer sinergia con los avances realizados hasta el presente en el relevamiento
previsto en la ley 26.160, fundamentalmente en los aspectos donde puedan
detectarse eventuales situaciones litigiosas.
Se comparte el proyecto en cuanto a su
formulación desde una visión estratégica del Estado y respecto del impacto que han
tenido las políticas públicas tendientes a reconocer el valor del trabajo y la
producción con valor agregado.
A su vez, afianzar la decisión
soberana de regular sobre la protección de la tierra excluyendo del concepto de
inversión la compraventa o adquisición de derechos sobre las tierras rurales importa
resguardar el interés nacional.
Finalmente, creo prudente referir que
este proyecto pretende definir la propiedad comunitaria indígena, además de
articular lo que ya está en marcha con lo por venir y es mi convicción, porque así lo
he dejado trasuntar en los proyectos que he presentado a lo largo de mi actividad
legislativa que no puede ni debe soslayarse frente a tamaña iniciativa y sus
implicancias, la situación actual de los pueblos indígenas que tienen sobrados
intereses en ser consultados e incluidos en las visiones estratégicas que el Estado se
proponga.
En definitiva, es de aguardar que las
respuestas que brinde el Estado argentino a la problemática indígena y de la tierra, a
través de sus distintas esferas gubernamentales, permita superar el escepticismo de
algunos frente a lo que consideran una bella fórmula léxica plasmada en la letra
constitucional, logrando convertirla en realidad tangible y concreta en superación de
un mero formalismo (67) Ojala que el Art. 75, Inc. 17, C. N. sea mucho más que
una mera cláusula simbólica e idílicamente reivindicativa. A las puertas del
bicentenario de la independencia, tenemos que rediscutir nuestra historia y
reconocer a los verdaderos actores de la misma.
Es que no deberá olvidarse, la
claridad con la que subrayó, enfáticamente, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, que "la obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer
posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la necesidad de una
conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz
garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" (68) .
En víspera del centenario a los
pueblos originarios se los negaba y exterminaba con políticas que, bajo el eufemismo
de "colonización", sistematizaron un procedimiento de sustitución. Hoy, en víspera
del bicentenario de la independencia, el camino ha transitar es otro, el del
reconocimiento, la diversidad cultural y étnica. Tuvo comienzo con la ley 23.302
sancionada en el Gobierno del Dr. Raúl Ricardo Alfonsín y se consolida con la
Reforma Constitucional de 1994. A resultas de la misma, mandas constitucionales
claras y precisas consolidaron la igualdad material, el reconocimiento de la cultura y
las tierras colectivas de los pueblos indígenas de la República Argentina.
Esperemos así sea, para que la
problemática aborigen no sólo se recuerde figurativamente el 19 de abril de cada
año, en oportunidad de conmemorarse el día del aborigen americano (69) .
Por los motivos expuestos, abrigo mi
convencimiento de que el presente proyecto de ley viene a zanjar con suficiencia la
necesidad de regular un tema que nos debe encontrar unidos en la magna tarea de
la construcción legislativa e invito a mis dignos colegas diputados a que me
acompañen en el presente proyecto, con su tratamiento y aprobación.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| VAZQUEZ, SILVIA BEATRIZ | BUENOS AIRES | PARTIDO DE LA CONCERTACION - FORJA |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| LEGISLACION GENERAL (Primera Competencia) |
| POBLACION Y DESARROLLO HUMANO |
| PRESUPUESTO Y HACIENDA |
Trámite
| Cámara | Movimiento | Fecha | Resultado |
|---|---|---|---|
| Diputados | SOLICITUD DEL AUTOR DE RETIRO DEL PROYECTO (AFIRMATIVA) | 30/11/2011 | RETIRADO |