El Senado y Cámara de Diputados...

Articulo 1º- Toda persona física o jurídica goza del derecho de presentarse ante la Corte Suprema de Justicia, la Cámara Nacional de Casación Penal, en carácter de tercero interesados ajenos a las partes, cuando se encuentren comprometidos derechos de incidencia colectiva o cuestiones de trascendencia institucional.

Articulo 2º- Los terceros interesados deben tener reconocida competencia en la materia objeto del litigio y deben fundamentar su interés en particular en la causa.

Articulo 3º- Las opiniones vertidas por las personas señaladas en el art. 1º ) no tienen efecto vinculante ante el Tribunal, pero pueden ser tenidas en cuenta en el pronunciamiento de la sentencia.

Articulo 4º- El Amicus curiae no reviste calidad de parte y su intervención no devengará costas ni honorarios judiciales.

Articulo 5º- El Tribunal puede dar traslado a las partes de la presentación del asistente oficioso, las que puede contestar el traslado en el plazo de cinco días. La no-contestación no produce efecto jurídico alguno.

Articulo 6º- Todas las resoluciones son irrecurribles para el asistente oficioso.

Articulo 7º- Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional.

Señor presidente:

Los amicus curiae son presentaciones que pueden realizar terceros ajenos a una disputa judicial, pero con un interés justificado en la resolución final del litigio, a fin de expresar sus opiniones a través de aportes intelectuales en relación a la materia que se debate y que pueden ser de trascendencia en la sustanciación del proceso judicial.

Sus antecedentes más remotos los encontramos en el Derecho Romano, que luego fuera incorporado paulatinamente en la práctica anglosajona a partir del siglo IX. A partir de allí, esta institución se ha generalizado para convertirse en una herramienta jurídica en las causas con un marcado interés público en las cuales existen diversas posiciones encontradas.

De la tradición anglosajona, esta figura se ha extendido a las más diversas instancias internacionales. Actualmente es común que este instituto efectúe presentaciones ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, como ante sus similares de Europa. El motivo de esta difusión radica en el interés generalizado que rodea toda causa en la que esté en juego algún derecho fundamental, tal el caso de los derechos humanos, recientemente receptada en Latinoamérica, en especial cuando debe dilucidarse la vigencia de algún derecho humano.

La trascendencia del litigio para la constitución del Estado de derecho lleva a organizaciones civiles a presentarse espontáneamente de modo tal de intentar asegurar que no se restringirá indebidamente ningún derecho fundamental. Muchas de esa presentaciones se fundan en la voluntad de poner en conocimiento de un tribunal local cuáles son los principios que rigen el derecho internacional sobre los derechos humanos con la finalidad que estas opiniones vertidas por personas de reconocida competencia en la materia sean relevantes aunque no vinculantes para el decisorio de la causa.

La falta de regulación en esta materia en nuestra legislación interna no ha sido obstáculo para los Tribunales argentinos, al momento de expedirse sobre la admisibilidad de los amicus curiae. Aunque no fueron abundantes las presentaciones de este tipo, la tendencia jurisprudencial argentina es favorable a la aceptación de este instituto.

Ya como antecedentes ante nuestro tribunales podemos señalar, entre otros, la Causa N° 761 sobre "hechos ocurridos en el ámbito de la Escuela Superior de Mecánica de la Armada, tramitada ante el Fuero Federal en lo Criminal y Correccional. En 1995 la Cámara Federal en pleno resolvió admitir un memorial en derecho presentado por Human Rigths Watch/Americas para ser tenido por amicus curiae a los efectos de ofrecer al tribunal argumentos de derechos internacional sobre la obligación del estado para con los familiares de las víctimas de desaparición forzada. En particular se proporcionaron fundamentos jurídicos respecto del derecho a la verdad de las víctimas, los familiares y la sociedad en conjunto.

Para resolver la admisibilidad, la Cámara tuvo en cuenta que la organización que se presentaba actuaba con reconocida idoneidad en el campo del derecho internacional de los derechos humanos. Alegó que la presentación de amici curiae estaba reservada a las organizaciones no gubernamentales que perseguían un interés válido y genuino en el tema y acrediten una especialización en la materia tema del debate. También se tuvo en cuenta la incorporación a nuestra Constitución de los Tratados internacionales sobre derechos Humanos ratificados por nuestro país. Asimismo se consideró que esta figura amicus curiae se encuentra comprendida en el art. 44 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en los reglamentos de la Corte Interamericana y del Tribunal Europeo de derechos Humanos. La Cámara entendió que el interés valioso y el compromiso adquirido por las ONG estaban directamente relacionados con la necesidad de aportar conocimientos que sirvan para la resolución definitiva de lo concerniente al destino final de los desaparecidos.

Otro caso es la presentación de amicus curiae en la causa "Sterla Silvia s/ interrupción de la prisión preventiva" en trámite ante el Juzgado Criminal Federal N°2. En 1995 el CELS se presentó a fin de incorporar a la causa un memorial de derecho, aportando elementos de derechos internacionales de los derechos humanos relativos a las condiciones de detención de los enfermos de HIV y al carácter restrictivo de la prisión preventiva en tales casos. Entre los fundamentos de admisión de esta presentación podemos mencionar que "la tarea de lograr una ajustada transformación del pensamiento jurídico actual, admitiendo ejes que permitan abrir nuevos campos de discusión, a efectos de encontrar alternativas y soluciones que nuestra realidad exige...no sólo debe ser viable en el marco de las discusiones académicas, sino también en la administración de justicia que debe abrir sus puertas al un debate en casos concretos con el fin que la teoría y la praxis encuentren su justo medio"

Recientemente la Corte Suprema de Justicia mediante la Acordada 28/2004 dictada el 14 de julio del corriente año, autorizó la presentación del Amicus Curiae (Amigo del Tribunal) en la decisión de causas que posean trascendencia institucional o resulten de interés colectivo. Dicha participación realizada por terceros interesados ajenos a las partes, será, de esta forma admitida por el Supremo tribunal en los expedientes que tiene a su cargo para el dictado de sentencias.

Perspectivas y posibilidades del amicus curiae en el derecho se sabe, el amicus curiae (literalmente, "amigo del tribunal") es una institución generalizada en el mundo jurídico anglosajón, que ha cobrado auge además en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos. Las consideraciones que siguen tienden a discutir su incorporación al derecho argentino, a través de argumentos de doctrina, de antecedentes históricos y normativos y del análisis de la breve experiencia judicial existente hasta la fecha.

En cuanto a la definición del instituto, se trata de la presentación ante el tribunal donde tramita un litigio judicial de terceros ajenos a esa disputa que cuenten con un justificado interés en la resolución final del litigio, a fin de ofrecer opiniones consideradas de trascendencia para la sustanciación del proceso en torno a la materia controvertida. La institución del amicus curiae es una figura clásica, cuyos antecedentes más remotos se encuentran en el derecho romano. Paulatinamente fue incorporándose a la práctica judicial de los países de tradición anglosajona: ya a comienzos del siglo xv, en el derecho inglés, se autorizaba la actuación de un extraño a fin de producir peticiones en un juicio como "amigo del tribunal".

La evolución contemporánea de la figura en el marco del derecho anglosajón y del derecho internacional de los derechos humanos aporta a la presentación una nota distintiva, que justificará la procedencia de la opinión que se ofrece al tribunal: el carácter, trascendencia o interés público de la cuestión debatida. Esta vinculación entre la discusión judicial de cuestiones de interés público y la posibilidad de que personas, grupos o instituciones interesadas en la proyección colectiva de las decisiones de la magistratura presenten sus respectivas opiniones sobre el tema ante el tribunal, no hace más que reforzar el aspecto participativo del carácter republicano de gobierno. Ello así, toda vez que, proporcionada la posibilidad de que los grupos interesados presenten sus puntos de vista ante la inminencia de una decisión judicial trascendente, el debate de las cuestiones examinadas judicialmente que, de otro modo, quedan relegadas al relativo hermetismo de la función jurisdiccional, adquiere el carácter de una discusión pública.

La posibilidad de fundar decisiones judiciales en argumentos públicamente ponderados constituye un factor suplementario de legitimidad de la actuación del Poder Judicial. La presentación del amicus curiae apunta entonces a concretar una doble función: a) aportar al tribunal bajo cuyo examen se encuentra una disputa judicial de interés público argumentos u opiniones que puedan servir como elementos de juicio para que aquél tome una decisión ilustrada al respecto; y b) brindar carácter público a los argumentos empleados frente a una cuestión de interés general decidida por el Poder Judicial, identificando claramente la toma de posición de los grupos interesados, y sometiendo a la consideración general las razones que el tribunal tendrá en vista al adoptar y fundar su decisión. Entre nosotros, Carlos Santiago Nino ha insistido en esta segunda función, que convierte al amicus curiae en un instrumento útil para abrir canales de participación y fortalecer la representación de grupos motivados por un interés público en la toma de decisiones judiciales. En la experiencia judicial estadounidense, por ejemplo, el examen de cuestiones de trascendencia jurídica y política por parte de la Corte Suprema de Justicia de ese país motiva casi indefectiblemente la presentación de amici curiae de un amplio espectro de asociaciones, instituciones y grupos de interés, generándose un intenso debate público y la exposición de las respectivas ideas a través de la prensa y medios de comunicación masiva. Amén de la experiencia anglosajona, la práctica de presentación de amici curiae es generalizada en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos, en especial ante la consolidación de las experiencias regionales de protección de derechos humanos. Así, las Cortes Europea e Interamericana de Derechos Humanos reciben amici curiae tanto ante el ejercicio de sus respectivas funciones consultivas, como en el caso de ejercicio de su función jurisdiccional.

II. Algunos argumentos para la aplicación de este instituto

Nos interesa aquí discutir algunos argumentos vinculados a la posibilidad de emplear esta institución en la práctica judicial Argentina, teniendo como marco la legislación vigente.

Una de las cuestiones planteadas sobre el particular es la falta de previsión legal del instituto. De este hecho se han extraído conclusiones opuestas: por ejemplo, de acuerdo a uno de los votos disidentes en la resolución en que la Cámara Federal en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal decide hacer lugar a la presentación de un amicus curiae en los autos caratulados "Causa 761. Hechos ocurridos en el ámbito de la Escuela de Mecánica de la Armada (ESMA)"4, la falta de norma procedimental que contemple la institución discutida responde a una tradición continental que, en consonancia con el principio iura curia novit, no la admite. Como se verá posteriormente, la mayoría del tribunal decide en sentido contrario, es decir, no infiere de la falta de previsión legal expresa la prohibición de admitir opiniones de "amigos del tribunal". En una decisión posterior dictada por un Juez Federal en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal ante la presentación de una opinión amicus curiae, en el marco de una causa en la que se discutía la excarcelación de una detenida infectada por el virus HIV, se decidió que, a falta de previsión legal aplicable al instituto, "resulta necesario adoptar para el presente análisis la modalidad de decisiones establecida por el derecho anglosajón, es decir, aplicar el precedente del tribunal de mayor jerarquía que se haya presentado en un caso que hubiera planteado cuestiones de hecho similares (doctrina del stare decisis)"5. En consecuencia, el magistrado interviniente se adhiere a la opinión de la mayoría de la Cámara en la causa ESMA.

Existen varias razones que nos llevan a inclinarnos por la opinión de la mayoría del citado tribunal, es decir, por la admisibilidad del amicus curiae ante cuestiones judiciales de interés público aun sin norma expresa que la autorice6. La primera razón ya ha sido apuntada en el parágrafo anterior, y se vincula al principio republicano de gobierno y a la exigencia de fundamentación de las sentencias judiciales: el amicus curiae constituye, sin lugar a dudas, un instrumento para reforzar este principio. La falta de previsión normativa expresa puede decidirse a favor de la admisión de esta figura en tanto constituye un medio procedimental no prohibido de ejercicio de la libertad de expresión, del derecho a peticionar ante las autoridades, y de reforzamiento del principio republicano de gobierno.

La segunda razón que traemos a colación es la existencia de figuras procesales similares en nuestro ordenamiento jurídico que permiten la aceptación analógica del instituto examinado, en la medida en que el amicus curiae presenta rasgos de considerable compatibilidad con las razones que fundan la procedencia de aquellas figuras. El primer instituto que resulta comparable al amicus curiae es la del tercero coadyuvante, regulado por el artículo 90, inciso 1 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación, así como en la gran mayoría de los códigos de rito provinciales. De acuerdo a dicha norma, "podrá intervenir en un juicio pendiente en calidad de parte, cualquiera fuera la etapa o la instancia en que éste se encontrare quien (...) acredite sumariamente que la sentencia pudiere afectar su interés propio". En el caso del tercero coadyuvante, se le reconoce carácter de parte dada la potencial afección de un interés propio. En el caso del amicus curiae, su participación en juicio -limitada a la presentación de una opinión- no le concede carácter de parte, dado que el interés defendido en el caso es un interés público, y no un interés personal. Sin embargo, el rasgo que relevamos como comparable es la aceptación de la participación de un tercero en una causa en la que se ventila centralmente una cuestión ajena. Las diferencias del instituto del tercero coadyuvante con el del amicus curiae surgen de que, en el primer caso, se trata simplemente de un pleito entre intereses particulares, sin que exista un interés público en la resolución del caso. Por el contrario, el interés del "amigo del tribunal" -aunque también se trate de un tercero ajeno al proceso- se funda en el carácter público del litigio judicial. En este sentido, podría sin dificultad asimilarse la presentación de una organización o asociación civil en una causa de interés público, con la de un tercero coadyuvante cuyo interés estaría dado por las repercusiones públicas de la decisión que se adopte el tribunal.

Otro caso de interés para el tema que nos ocupa es la expresa previsión de la figura del amicus curiae que hace la reciente ley sobre inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros ante los tribunales argentinos (ley 24.488). En su artículo 7, dicha norma dispone que "en el caso de una demanda contra un Estado extranjero, el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto podrá expresar su opinión sobre algún aspecto de hecho o de derecho ante el tribunal interviniente, en su carácter de "amigo del tribunal"". Como se ve, en el caso no sólo se acepta la presentación de un amicus curiae, sino que se establece la posibilidad de que sea el propio Estado, a través de la representación del Ministerio de Relaciones Exteriores, el que se presente en dicho carácter. La mención del Ministerio ha sido interpretada no en el sentido de establecer un derecho excluyente a presentarse como amicus curiae, sino, por el contrario, como el expreso reconocimiento de que también él puede presentarse ante el tribunal invocando dicho carácter, evitándose así eventuales impugnaciones fundadas en la improcedencia de la participación de un órgano del Estado en un juicio que se está llevando a cabo en los tribunales de la propia nación. Más allá de esta interpretación, queda claro que la figura del amicus curiae no es extraña o ajena al ordenamiento jurídico argentino, siendo incorporada expresamente por la citada ley. Nada impide la extensión analógica de la figura a otros casos, ya que el motivo de su aceptación -el interés público que revisten las causas en las que se lleva a juicio a un Estado extranjero ante los tribunales argentinos- es perfectamente asimilable a otros casos en los que se discute una cuestión de interés general.

Como tercer argumento, diremos que la presentación del amicus curiae no produce perjuicio contra ninguna de las partes del litigio, ni tiene entidad para retardar o entorpecer el proceso. El presentante no reviste carácter de parte, y su posibilidad de actuación procesal se reduce al agregado de la opinión que emita al expediente. Si la opinión emitida puede favorecer la posición de una de las partes, nada impide la presentación amicus curiae de otra opinión en sentido contrario. Los jueces tampoco tienen obligación de expedirse sobre todos los puntos expuestos en la opinión, ya que la función de la presentación es aportar mayores elementos para la toma de decisiones de trascendencia pública. En fin, no existen razones de economía procesal, ni de preservación del equilibrio entre partes, que lleven a desechar la posibilidad de presentaciones en carácter de amicus curiae.

Una cuarta razón se refiere a la jerarquía constitucional de los tratados de derechos humanos establecida por el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, y en general a la filosofía que justifica la adhesión de la Argentina a mecanismos internacionales de protección de los derechos humanos. Específicamente, uno de los instrumentos internacionales mencionados en el artículo 75, inciso 22, es la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), cuya adopción por parte de la Nación incluyó además la aceptación de la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El Reglamento de la Corte Interamericana, a su vez, establece en forma expresa en su artículo 54, inciso3 la posibilidad de presentarse en calidad de amicus curiae ante dicho tribunal7. Ahora bien, la posibilidad de plantear un caso ante la Corte Interamericana supone el agotamiento de los recursos internos del Estado demandado. Este requisito, de acuerdo a la propia Corte, "está concedido en interés del propio Estado, pues busca dispensarlo de responder ante un órgano internacional por actos que se le imputen, antes de haber tenido ocasión de remediarlos por sus propios medios"8. Resulta entonces absurdo prohibir a instituciones o grupos interesados presentarse en calidad de amicus curiae ante los tribunales internos -oportunidad frente a la que el Estado tiene posibilidades de remediar la alegada violación en sede interna- y conceder esa posibilidad después, cuando el Estado ya ha sido demandado ante la Corte Interamericana por la imputación de los mismos hechos. Es coherente con la filosofía de protección internacional de los derechos humanos el permitir al Estado advertir, por ejemplo, la posible violación de una norma internacional que lo obliga, antes de que dicha violación produzca su responsabilidad internacional. Siendo la instancia interamericana "coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos"9, parece razonable ofrecer a los grupos o instituciones interesados en presentar opiniones fundadas sobre la materia en cuestión la misma posibilidad de participación procesal en sede interna que la que tienen en sede internacional, adelantando ante los tribunales locales argumentos que eventualmente serán considerados por la Corte Interamericana.

A este argumento pueden sumarse algunas reflexiones vinculadas con el principio iura curia novit, invocado en el voto minoritario citado. Creemos que la interpretación que se hace del principio en la opinión referida es errónea. El principio iura curia novit no puede ser interpretado como descripción de un estado de cosas (es decir, como afirmación fáctica de que los jueces conocen efectivamente el derecho), ni como presunción sin admitir prueba en contrario de que ello sucede. Esta visión lleva a consecuencias absurdas: obligaría, por ejemplo, a mantener que los jueces conocen el derecho aunque lleguen a decisiones opuestas sobre el mismo caso. Piénsese en la revocación de una sentencia debida a una interpretación normativa distinta, o bien en la decisión de encuadrar una situación fáctica en una norma diferente a la invocada por el juez inferior. O bien las dos soluciones constituyen el derecho aplicable -con lo que la situación se agrava, ya que su objeto de conocimiento sería auto contradictorio-, o bien uno de los jueces estaba equivocado, es decir, no conocía el derecho. La afirmación de que el juez conoce siempre el derecho supondría la imposibilidad de criticar toda decisión judicial. Por el contrario, el principio iura curia novit cobra sentido como disposición procesal: significa simplemente que el juez puede apartarse del principio dispositivo en materia de fundamentación normativa, y sostener una decisión invocando normas jurídicas que no fueron mencionadas por las partes. No se refiere al conocimiento efectivo del derecho por parte de los jueces, sino a la posibilidad de que los jueces acudan a normas y principios distintos a los citados por los contendientes. En este sentido, la presentación amicus curiae no importa ninguna contradicción con el principio iura curia novit, ya que se trata simplemente de aportar elementos de juicio suplementarios, ampliando la base de conocimiento disponible para que el juez adopte una decisión.

La incorporación al orden constitucional argentino de un considerable plexo normativo de origen internacional plantea además una serie de nuevas exigencias al intérprete. La adopción de pactos internacionales de derechos humanos como escalón más alto de la pirámide normativa local y la aceptación de la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, obligan al intérprete local a conocer la interpretación que se ha hecho de esos pactos en sede internacional10, y específicamente a estar al tanto de la jurisprudencia y opiniones consultivas de la Corte Interamericana, intérprete final de las obligaciones asumidas por la Argentina en el sistema interamericano. La propia Corte Suprema de la Justicia de la Nación ha reconocido la necesidad de acudir a la opinión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para interpretar las disposiciones de la Convención Interamericana de Derechos Humanos11. Ahora bien, la situación del juez local intérprete de pactos internacionales se complica considerablemente, dado que no existe en el orden jurídico argentino norma alguna que ordene la publicación de los casos y opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ni de ninguno de los órganos internacionales encargados de interpretar los tratados, pactos y convenciones referidos por el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional. Creemos entonces que el principio iura curia novit no sólo no se resiente, sino que se fortalece considerablemente en materia de cumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas por la Argentina, con la aceptación de la figura del amicus curiae. La posibilidad de que el juez reciba a través de presentaciones amicus curiae opiniones e información acerca de la interpretación de órganos internacionales sobre los temas en cuestión amplía su base de conocimiento para decidir el caso, y suple la dificultad de acceso del tribunal a material de origen internacional que no se publica en el país. No es casual que los grupos de opinión más interesados en la aceptación generalizada de la figura de amicus curiae sean justamente las organizaciones de defensa de los derechos humanos, interesadas en la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos por parte de los tribunales domésticos. Este interés no es meramente teorético o especulativo: la propia Corte Suprema ha establecido también la necesidad de que los tribunales argentinos eviten que el Estado incurra en responsabilidad internacional por incumplimiento de un tratado, e implementen las obligaciones internacionales de la Nación a través de las sentencias judiciales. Para el cumplimiento de este objetivo, es fundamental que los jueces puedan contar con información relativa al alcance de las obligaciones internacionales de acuerdo a la interpretación que se les ha dado en sede internacional, función para la cual la institución del amicus curiae es especialmente adecuada

Por fin, expondremos brevemente otras dos consideraciones que a nuestro juicio justifican la directa aceptación de la presentación en calidad de amicus curiae ante nuestros tribunales. La primera es la rica tradición de creaciones pretorianas de la jurisprudencia argentina. Desde "Siri" y "Kot" hasta la señalada doctrina de "Ekmekdjian", nuestros tribunales han marcado varias veces el rumbo en materia de implementación de derechos y garantías fundamentales15. Como vimos, no sólo no hay razones legales ni doctrinarias de peso para rechazar la figura del amicus curiae, sino que su incorporación -sea por vía jurisprudencial, sea por vía legal- es altamente beneficiosa. La segunda consideración tiene que ver con la amplia experiencia estadounidense en la materia, en especial cuando se trata de litigios pendientes de resolución ante la Corte Suprema de ese país16. La similitud de la estructura constitucional y del sistema de control de constitucionalidad han llevado al reconocimiento casi unánime por parte de nuestra judicatura y doctrina de la relevancia de la jurisprudencia estadounidense en materia de interpretación constitucional. No se ve entonces por qué razón se opondría la figura del amicus curiae a nuestra cultura jurídica, cuando aceptamos entusiastamente otras prácticas, doctrinas y precedentes judiciales de aquel origen.

En resumen, creemos que existen argumentos más que justificados para favorecer la aceptación de la figura del amicus curiae en nuestra práctica judicial, aún sin norma expresa que la autorice. Revisaremos en el próximo punto la muy escasa experiencia jurisprudencial al respecto.

III. La escasa jurisprudencia interna sobre la materia

Hasta la fecha existen sólo tres casos en los que se planteó la posibilidad de presentación en carácter de amicus curiae ante tribunales argentinos. Esta cifra exigua es insuficiente para establecer conclusiones definitivas respecto de la aceptación de la figura, en especial cuando no se han producido aún pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema. Sin embargo, las consideraciones judiciales de estos casos son en alguna medida compatibles, y pueden perfilar cierta tendencia que favorece la admisibilidad siempre que medien algunos requisitos. Comentaremos brevemente los tres casos.

La primera causa judicial en la que se somete a un tribunal argentino la consideración de una presentación en carácter de amicus curiae es la "Causa 761. Hechos ocurridos en el ámbito de la Escuela de Mecánica de la Armada (ESMA)" que tramita ante la Cámara Federal en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. El 27 de abril de 1995, los organismos internacionales de derechos humanos CEJIL (Center for Justice and International Law) y Human Rights Watch/Americas, con el patrocinio letrado de dos abogados del foro local, se presentaron en la causa, solicitando a la Cámara el ser tenidos por amici curiae a los efectos de ofrecer al tribunal argumentos de derecho internacional sobre la obligación del Estado para con los familiares de las víctimas de desaparición forzada. Específicamente, la opinión ofrecida estaba dirigida a establecer las consecuencias jurídicas de las violaciones a los derechos humanos que constituyen "crímenes de lesa humanidad", a desarrollar el deber del Estado de informar a los familiares directos y a la sociedad sobre el destino corrido por las víctimas de desaparición forzosa y sobre el paradero de sus restos, y a destacar la continuidad de esta obligación mientras subsista incertidumbre sobre ese destino. La opinión se proponía acercar al Tribunal "toda la información relativa al estado actual de la cuestión en derecho internacional, así como experiencias de derecho comparado que permitan diseñar medidas que propendan al cumplimiento efectivo de esta obligación". Las organizaciones describen en la presentación su interés en el caso, refiriendo los antecedentes de ambas instituciones y su compromiso con la defensa de los derechos humanos en diversos países del mundo. Detallan también su experiencia en la presentación de opiniones en calidad de amici curiae en causas de derechos humanos, ante tribunales internacionales y ante tribunales de algunas naciones (Estados Unidos, Sudáfrica, Nigeria, Etiopía). La Cámara, en decisión del día 18 de mayo de 1995, declara procedente la petición y resuelve autorizar la presentación de la opinión ofrecida. La decisión se adopta por mayoría de cuatro miembros17, existiendo dos

disidencias, de las que, sin embargo, es difícil extraer alguna conclusión definitiva sobre la aceptación de la institución del amicus curiae.

Sucintamente, las consideraciones que hace la mayoría del tribunal sobre la admisibilidad de la presentación en calidad de amicus curiae -y por ende, los requisitos que se vislumbran con imprescindibles para dicha admisibilidad- son las siguientes:

- el papel de amicus curiae está reservado a organizaciones no gubernamentales que persigan un interés válido y genuino en el tema y acrediten una especialización en el tema;

- debe tratarse de casos de amplio interés público.

En cuanto a la justificación de la resolución, el Tribunal afirma que:

- la intervención del amicus curiae se considera comprendida dentro del artículo 44 de las Convención Americana sobre Derechos Humanos y en los Reglamentos de la Corte Interamericana y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos;

- la actuación del amicus curiae, limitado en principio a la esfera jurisdiccional supranacional, se ha extendido a ámbitos locales con favorable acogida (se cita el ejemplo del derecho estadounidense);

- la figura no encuentra óbice en eventuales contrapartes, dada su inexistencia.

En las disidencias, fundadas en motivos vinculados casi exclusivamente a las particularidades de la causa debatida18, el único argumento en contra de la admisión de la figura del amicus curiae es la ya apuntada ausencia de norma legal, que reflejaría una tradición procedimental del derecho continental frente a la que el instituto resultaría extraño19. Ya hemos comentado el argumento, de modo que no reiteraremos nuestras conclusiones al respecto.

El segundo caso en el que se ha planteado la admisibilidad de la figura es la causa "Kimel, Eduardo s/injurias", que tramita en apelación ante la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. En dicha causa, se condenó en primera instancia el día 25 de septiembre de 1995 a un periodista a raíz de la publicación de un libro de investigación sobre la denominada "masacre de los palotinos" o "masacre de San Patricio", suceso en el que, en 1977 , se produjo el secuestro y posterior desaparición de un grupo de religiosos palotinos. En dicha obra, Kimel describe la actuación del juez que llevó a cabo la instrucción del caso, afirmando que, amén de cumplir con los requisitos formales indispensables de la investigación, no tuvo en cuenta elementos decisivos para la elucidación del delito perseguido. El periodista agrega que "la actuación de los jueces durante la dictadura fue, en general, condescendiente, cuando no cómplice de la represión dictatorial"20. El juez aludido es quien inicia la querella contra Kimel, aunque por el delito de calumnia, modificándose la calificación con la sentencia condenatoria de primera instancia. Durante la tramitación de la apelación de la sentencia, CEJIL (Center for International Law) y el CELS (Centro de Estudios Legales y Sociales), solicitan a la Cámara ser tenidos como amici curiae para someter a la consideración del tribunal argumentos de derecho de los derechos humanos y de derecho internacional sobre libertad de expresión y de prensa, derecho a la información y derecho de crítica a la actuación de la administración pública. La presentación estaba compuesta por el petición de los organismos de ser tenidos por amici curiae, y tres opiniones cuya autoría correspondía respectivamente a los profesores Eugenio Raúl Zaffaroni, Julio B. J. Maier, y un grupo de expertos del CELS y CEJIL, además de la adhesión de los profesores José Reinaldo Vanossi, Germán Bidart Campos y Guillermo Moncayo. El presidente del tribunal rechaza en primer término el pedido, al considerar que por no tratarse de partes, los presentantes carecían de legitimación para actuar en la causa. Presentado un recurso de reconsideración, el tribunal en pleno decide no hacer, por los siguientes argumentos:

- los escritos no provienen de partes acreditadas en la causa;

- el instituto de derecho romano invocado no está previsto procesalmente;

- el antecedente de aceptación del fuero federal que se invoca (es decir, la ya comentada causa ESMA) no coincide con la situación analizada en el expediente bajo examen, por no revestir excepcionalidad ni trascendencia. Además de ello, la causa se origina en una acción privada que de por sí reduce el ámbito de intervención pública a los límites procesales conocidos.

La decisión parece un retroceso con respecto a la anteriormente citada. Sin embargo, algunos de los argumentos suponen la aceptación de la jurisprudencia establecida en la causa ESMA. El primer argumento es irrelevante, ya que se trata más bien de una consecuencia de la no aceptación de la figura del amicus curiae, más que de una razón autónoma para rechazarla. En efecto, el amicus curiae por definición nunca es parte de la causa en la que ofrece su opinión. Aceptar la jurisprudencia de la Cámara Federal en la causa ESMA implica entonces aceptar la presentación de escritos de quien, como el amicus curiae, no es parte en la controversia. El segundo argumento ya ha sido analizado más arriba, y tampoco lleva forzosamente al rechazo de la figura del amicus curiae. El tercer argumento resulta más interesante, pues su formulación importa la aceptación de los ya analizados extremos que requiere la Cámara Federal Criminal y Correccional para la admisibilidad del instituto. Exige el tribunal excepcionalidad y trascendencia, además de interpretar que el carácter privado de la acción penal reduce el ámbito de la intervención pública. Con respecto al primer extremo, coincidimos con el requisito, aunque disentimos absolutamente con la valoración del tribunal en el caso concreto. La causa examinada ha resultado un caso de gran trascendencia pública, generando un intenso debate periodístico ya que se trata justamente del establecimiento de los límites a la persecución penal de periodistas que, en ejercicio de su derecho de expresión, critican a funcionarios públicos (en este caso, un funcionario judicial). Entre muchas otras expresiones de interés, una muestra palmaria de la repercusión del hecho es la presentación efectuada por el director del diario "La Nación" ante la Sociedad Interamericana de Prensa, en donde se menciona expresamente y en primer término la preocupación de los medios de prensa argentinos por la decisión condenatoria adoptada en el caso "Kimel". Diversos medios se han hecho eco de este tema a través de columnas y editoriales, y el propio caso judicial ha producido un intercambio de cartas de lectores en varios diarios de la Capital Federal.

El segundo planteo es inadmisible, ya que parece vincular la alegada ausencia de trascendencia o interés público de la causa, con el hecho de que se trate de la persecución de un delito de acción privada (tanto en el caso de calumnia como en el de injurias). En este punto no podemos menos que estar en desacuerdo con el Tribunal: la muestra cabal de que el carácter privado de la acción (cuestión meramente procedimental, vinculada con el impulso del procedimiento) no implica en absoluto ausencia de interés público en el caso (dado que el carácter público del interés está ligado a sus posibilidades de proyección sobre temas de trascendencia comunitaria) lo marca el debate generado alrededor del caso, que pone en discusión los límites de la persecución penal, el alcance de la libertad de expresión y de prensa, y la posibilidad de ejercer libremente el derecho de criticar por la prensa a los funcionarios públicos. Se trata, creemos, de un tema de medular importancia para el desarrollo de una sociedad democrática, que asuma hasta sus últimas consecuencias los postulados del sistema republicano de gobierno. La cuestión se relaciona también con el derecho de todo ciudadano a recibir información y a formar sus propias conclusiones sobre los asuntos de gobierno de un país, garantizado por el art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica). Las propias Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos han admitido la importancia y el carácter público de estas cuestiones21. Otra pauta que permite evaluar el interés público de la causa es precisamente la posible violación por parte de la Argentina de pactos internacionales de derechos humanos y su eventual responsabilidad internacional por ello. Resulta paradójico que el tribunal considere que no existe interés público suficiente para una presentación en la que justamente se advierte de las posibles violaciones a pactos internacionales de derechos humanos por parte de la Nación, ilustrándose el criterio de órganos internacionales a cuya competencia la Argentina está sometida y a través del cual se juzgará en última instancia la actuación de los órganos nacionales. Por último, es posible imaginar varias otras hipótesis de delitos de acción o de instancia privada que, sin embargo, supongan cuestiones de trascendencia social e interés público, como por ejemplo, los delitos de violación, estupro, rapto o abuso deshonesto (art. 72, inc. 1, del Código Penal), o bien el de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (art. 73 inc. 4 del Código Penal). En todos estos casos, pueden debatirse cuestiones de real repercusión pública -de hecho, a raíz de varios casos judiciales difundidos por los medios de comunicación masivos, ha tenido lugar un intenso debate público acerca de la valoración de la prueba ante delitos de abuso deshonesto- sin que obste a esta trascendencia el carácter privado de la acción o de la instancia.

En todo caso, parecen aceptarse en este segundo caso las pautas establecidas por la Cámara Federal en la causa "ESMA". Ello marca una cierta tendencia a la aceptación del amicus curiae, siempre y cuando se demuestre cabalmente el interés público, la trascendencia o la excepcionalidad de la causa en que se produce la presentación.

Finalmente, el tercer caso -ya mencionado- en el que se tomó una resolución en relación a una presentación en carácter de amicus curiae es la causa "Sterla, Silvia s/interrupción de la prisión preventiva", que tramitó ante el Juzgado Criminal y Correccional Federal Nº 2 de la Capital Federal. El 5 de agosto de 1996, el juez a cargo de las actuaciones aceptó el pedido presentado por dos abogados, en representación del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), tendente a incorporar a la causa un memorial en derecho en carácter de amicus curiae, en el que se acercaban al tribunal elementos de juicio de derecho internacional de los derechos humanos relativos a las condiciones de detención de los enfermos con HIV y al carácter restrictivo de la prisión preventiva en dichos casos. El propio memorial reconoce que su objeto es "acercar... algunos argumentos adicionales a los que podrían aportar las partes. Estos argumentos han sido en su mayoría derivados del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y se ha aludido a normas o decisiones internas, cuando éstas reflejan, en cierto modo, los estándares provistos por el Derecho Internacional...".

En una sucinta resolución, el juez de la causa toma como base para resolver acerca de la admisibilidad de la presentación en carácter de amicus curiae la decisión de la Cámara Federal en la ya comentada causa ESMA, considerándose vinculada por el precedente del tribunal de mayor jerarquía. Por ende, hace lugar a la presentación.

En particular, estima que "el papel al cual los peticionarios aspiran, "sólo está reservado a organizaciones no gubernamentales que persiguen un interés válido y genuino en el tema y acrediten una especialización en el mismo, en casos excepcionales y de la magnitud del presente" (voto de la mayoría en la causa ESMA)...".

El magistrado destaca además el papel de las ONG en la transformación del pensamiento jurídico de nuestro país. Sostiene, en este sentido, que las organizaciones no gubernamentales han hecho un aporte fundamental al fortalecimiento de la sociedad civil. Además agrega, en línea con lo sostenido en el punto I de este trabajo, que la tarea de "lograr una ajustada transformación del pensamiento jurídico actual, admitiendo ejes que permitan abrir nuevos campos de discusión, a efectos de encontrar las alternativas y soluciones que nuestra realidad exige (...) no sólo debe ser viable en el marco de discusiones académicas; la administración de justicia debe abrir sus puertas también a un debate en casos concretos con el fin de que la teoría y la praxis encuentren su justo medio". Puede concluirse entonces que, de acuerdo a la resolución que comentamos, se consolida la tendencia de la causa ESMA, repitiéndose los requisitos para ser tenido como "amigo del tribunal" establecidos en esa decisión, es decir:

- el instituto está reservado a las organizaciones no gubernamentales que tengan un especial interés en el tema que se trate;

- el caso debe revestir interés general suficiente.

IV. Consideraciones finales

En conclusión, creemos que de los argumentos doctrinarios y de la tendencia jurisprudencial esbozada, surgen elementos de juicio suficientes para la admisión de la figura del amicus curiae, aun sin normativa legal específica que la regule. Como hemos dicho, el instituto tiende a hacer transparente el debate público y la toma de posición ante asuntos que, siendo tratados por los tribunales, tienen una trascendencia social que va más allá de las particularidades del caso. La mayor participación ciudadana en la administración de justicia es un valor que resulta difícil despreciar, especialmente durante períodos en los que la imagen pública del Poder Judicial no es la ideal. El futuro de la figura depende entonces de la actividad de las organizaciones no gubernamentales que promuevan temas de interés ciudadano, y de la comprensión de los magistrados acerca de las ventajas de su adopción.

RESUMEN DE UN ARTICULO DEL DR. LUIS NIÑO CAMARISTA EN LO CRIMINAL DE INSTRUCCIÓN DE CAP.FED.