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PROYECTO DE TP
Expediente 4499-D-2008
Sumario: CODIGO CIVIL: MODIFICACION.
Fecha: 26/08/2008
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 107
El Senado y Cámara de Diputados...
Modificación del
Artículo 206 del Código Civil
Artículo 1º: Modifícase el
artículo 206 del Código Civil el que quedará redactado de la siguiente manera.
"Art. 206.
Separados por sentencia firme, cada uno de los cónyuges podrá fijar libremente su
domicilio o residencia.
Si tuviese hijos de
ambos a su cargo se aplicarán las disposiciones relativas al régimen de patria
potestad."
Artículo 2º: Derógase el
segundo párrafo del arto 206 del Código Civil.
Artículo 3º: Incorpórase
el artículo 206 bis.
"Art. 206 bis:
Ambos progenitores
continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos.
A falta de acuerdo entre
los padres, el juez otorgará la tenencia al progenitor que considere más idóneo en
función del superior interés del niño.
Se considerará como de
interés primordial del niño el mantener contacto directo con ambos padres de
modo regular, salvo causas graves que aconsejen lo contrario. A tal fin, en el
otorgamiento de la tenencia se priorizará al progenitor que mejor asegure el
derecho del niño a mantener comunicación con el otro progenitor.
A pedido de ambos
padres, de uno de ellos o de oficio, el juez podrá otorgar la tenencia compartida de
los hijos a ambos progenitores teniendo siempre en consideración el superior
interés del niño y el mantenimiento de una relación regular y equilibrada con
ambos padres. Este criterio será extendido a los efectos del otorgamiento de la
guarda provisoria a que se refiere el artículo 231. La tenencia compartida
importará el ejercicio compartido de la patria potestad.
En todos los casos, se
tendrá primordialmente en cuenta el interés superior del niño, y se garantizará su
derecho a ser oído conforme lo dispuesto por la Ley 26.061 de Protección Integral
de Derechos de Niñas, niños y adolescentes."
Artículo 2º: Comuníquese al Poder
Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
El presente proyecto persigue la
finalidad de adecuar lo dispuesto por artículo 206 del Código Civil a los principios
constitucionales que iluminan el moderno derecho de familia, sustentándose en el
paradigma del interés superior del niño, así como también a los postulados de la
ley 26061, De Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes. Por otro lado admite y respeta el principio de autonomía de la
voluntad de los principales sujetos involucrados en las relaciones paterno -
filiales.
En nuestro derecho contemporáneo, no
existen dudas que la patria potestad (o responsabilidad parental conforme la
moderna doctrina) es una institución cuya finalidad es la protección integral de los
hijos. En principio, convivan o no, ambos progenitores ambos detentan la
titularidad de la misma mientras los hijos sean menores de edad.
El régimen jurídico vigente establece
como principio general que mientras los padres convivan, su ejercicio es
compartido por ambos, en cambio, ante el cese de la cohabitación, (por cualquier
causa que sea), adopta el principio de ejercicio unilateral de la patria potestad.
En efecto, en estos casos el ejercicio
concreto de los deberes u derechos emanados de la patria potestad se encuentra
condicionado al otorgamiento de la tenencia de los hijos, y en consecuencia, quien
la tenga otorgada tendrá a su cargo la adopción de todas las decisiones
involucradas en la convivencia cotidiana.
Ante esta situación, los padres suelen
solicitar la tenencia de sus hijos ante los tribunales, dando lugar a uno de los
proceso judiciales más controvertidos en materia de familia, en los cuales el juez
debe decidir a cuál de los dos se la atribuye.
Es indudable que la cuestión planteada
se relaciona con la convivencia de los hijos con uno de sus padres. El tema no es
menor, ya que acarrea consecuencias jurídicas de gran relevancia tanto para el
hijo como para sus progenitores.
El Código Civil atribuye el ejercicio de
la patria potestad en el caso de los padres no convivientes distinguiendo según se
trate de hijos matrimoniales o extramatrimoniales.
Respecto de los hijos matrimoniales
el art. 264, inc. 2º establece que corresponde "al padre o madre que ejerza
legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro a tener adecuada
comunicación con el hijo y de supervisar su educación". Esta disposición se aplica
en los casos de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o
nulidad de matrimonio. Evidentemente la ley se pronuncia por un régimen de
tenencia uniparental con el propósito (no siempre logrado) de someter al hijo a
una "unidad de criterio" en cuanto a su educación y formación integral.
El mismo artículo, en el inc. 5º,
dispone que, en el caso de los hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos
padres, si no conviven, el ejercicio de la patria potestad corresponde "a aquel que
tenga guarda otorgada en forma convencional, judicial o reconocida mediante
información sumaria".
Es evidente que la condición para el
ejercicio de la patria potestad es la convivencia con el hijo menor de edad, por lo
que esta situación de hecho será de extrema relevancia al momento de decidir
sobre la cuestión.
Puede suceder que los padres
acuerden con quién convivirá el niño y por ende cual de ellos detentará la tenencia
y con ello el ejercicio de la patria potestad. Pero en aquellos casos en que no
exista acuerdo de los padres es el juez el encargado de conferir la tenencia a uno
de ellos.
Aquí es donde entra en juego la
aplicación del artículo 206 cuya reforma se propone. Esta norma brinda una pauta
aplicable a esta situación, al disponer sobre los efectos de la separación personal.
En su formulación actual, el artículo
206 2º párrafo cuya derogación se propone, establece que "Los hijos menores
de 5 años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el
interés del menor. Los mayores de esa edad a falta de acuerdo de los
cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo.
Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones
respecto de sus hijos".
Es decir que ante el cese de la
convivencia la ley prevé que la tenencia de los hijos debe quedar en cabeza de
uno solo de los padres, específicamente la madre si se trata de menores de 5
años, salvo que existan causas graves que afecten el interés del menor.
Esta disposición también se aplica por
analogía a todos los casos en que se debe resolver sobre la atribución de la
tenencia cuando los progenitores no conviven por encontrarse separados de
hecho o en los casos de uniones de hecho.
La aplicación mecánica de la norma se
ha considerado inconstitucional por diferentes razones:
a) Por desconocer los
pilares en los que se asienta la protección de la niñez y el paradigma del interés
superior consagrado por la Convención de los Derechos del Niño El art. 3, inciso
1 de la mencionada Convención dispone:"En todas las medidas concernientes a
los niños que tomen... los tribunales... una consideración a que se atenderá será el
interés superior del niño". Efectivamente, no puede afirmarse a priori que el
mentado interés del niño menor de 5 años siempre y en todos los casos estará
mejor protegido si se confiere la tenencia a la madre y no al padre. Sin necesidad
que existan causas graves que lo afecten, puede suceder que ello no sea así.
Corresponde al juez apreciar ese
interés en el caso concreto para resguardar realmente los derechos del niño que
se encuentra involucrado en un conflicto planteado entre sus padres.
b) Por su contenido
contrario al principio de igualdad de géneros. No corresponde sostener una
presunción favorable a la madre que sólo se revierta si existen causas graves que
lo justifiquen. Por el contrario, debe partirse de un estado de absoluta igualdad de
los progenitores y resolver teniendo en cuenta el interés superior del niño, sea
este menor o mayor de 5 años.
La reforma que se proyecta se asienta
sobre tres pilares fundamentales:
1.- Prioridad al acuerdo de los
padres.
Resulta altamente aconsejable que
sean los propios progenitores los que adopten las soluciones más adecuadas para
la familia que han constituido. Por ello, como primera medida, debe estimularse y
respetarse lo que los padres hayan acordado, sin perjuicio de la necesaria tutela
judicial del interés prioritario del niño.
2.- Otorgamiento judicial.
Principio del interés superior:
Si los progenitores no pueden
establecer pautas comunes que resuelvan la custodia de los hijos menores de
edad, es indudable que será el juez quien deba resolver, en principio, a favor de
uno de ellos.
En este caso, la atribución de la guarda
se decidirá teniendo en cuenta el interés superior del niño, como principio
fundamental de interpretación, que exige centrarse en el caso concreto, sin que
corresponda invocar pautas previas o preconceptos.
Recientemente en un pronunciamiento
de la CSJN, el Dr. Zaffaroni sostuvo "Cabe destacar, que no existe en la
Convención sobre los Derechos del Niño preeminencia alguna a favor de uno de
los padres. Tal es así, que su artículo 18 dispone el compromiso del Estado de
garantizar la responsabilidad de ambos progenitores en la crianza y el desarrollo
del hijo".
La doctrina sostiene que en general, el
interés superior del niño se resguarda, con la atribución de la misma al progenitor
que asegura las mejores posibilidades de comunicación del hijo con el otro
padre.
3.- La tenencia compartida:
En el mundo contemporáneo, el
cambio de los roles de la pareja, resulta una realidad que no podemos soslayar ni
debemos desconocer. En este sentido, es indudable que los avances de la mujer
en el ámbito laboral han modificado la distribución de las funciones en el seno de
la familia. En muchos casos el aporte económico de la madre es esencial ,
observándose correlativamente un gran protagonismo del progenitor varón en
lacrianza de los hijos.
Por ello consideramos prioritaria una
adecuación de la legislación en la materia, que brinde una respuesta acorde a
estos profundos cambios.
Se propone la posibilidad de que el
juez acuerde a ambos progenitores no convivientes la tenencia compartida
siempre velando por el interés superior del niño en el proceso y teniendo
presentes las circunstancias que rodean cada caso en particular.
La realidad señala que en función del
creciente compromiso de ambos padres con las necesidades afectivas y
materiales de sus hijos, en muchas ocasiones la pareja que ha cesado su
cohabitación, en forma responsable y adulta implementa "de hecho" un régimen de
tenencia compartida, aunque con la limitación impuesta por la ausencia de la
figura legal, que les ha impedido, en muchos casos, obtener la homologación
judicial de estos acuerdos.
a) Concepto:
La tenencia compartida consiste "en
reconocer a ambos padres el derecho a tomar decisiones y distribuir
equitativamente, según sus distintas funciones, sus recursos, posibilidades y
características personales, responsabilidades y deberes (Schneider, Mariel V, "Un
fallo sobre tenencia compartida" LL Bs. As 2001 pág. 1446). Ello no implica
necesariamente una división "matemática" del tiempo que los hijos comparten con
cada progenitor, sino específicamente que la atención y el cuidado de los mismos
recae sobre ambos en igualdad de condiciones.
El centro de atención y de decisión
debe ser el hijo, que es quien tiene el derecho de ser cuidado y criado por ambos
padres (CDN art. 11 y art. 12 Ley 26601). (conf. Guilisasti, Agustina, Los jueces
frente a la tenencia compartida, 23-07-08)
Esta modalidad hace posible que la
crianza de los hijos sea decidida y ejercitada en forma igualitaria por ambos
padres, es decir que ambos ejerzan sus derechos y deberes respecto de sus hijos
iluminados por el interés superior de los mismos y por la igualdad que debe
existir entre los hombres y las mujeres. Es de destacar que Cecilia Grossman
sostiene que la rigidez en el mantenimiento de la tenencia unipersonal restringe la
idea de que, para la formación del menor, resulta necesaria una real y profunda
vinculación con ambos padres ( La tenencia compartida después del divorcio.
Nuevas tendencias en la materia. LL, 1984-B-806.)
La tenencia compartida
se verifica cuando fácticamente se produce una alternancia en la guarda material y
se brinda a los hijos -al menos en los tiempos que pasan con cada progenitor- la
satisfacción de todas sus necesidades. Ello en la inteligencia de que en estos
casos se excede con amplitud el mero contacto esporádico de una salida de
esparcimiento como tiene lugar cuando se lleva a cabo la típica "visita" paterno-
filial... la tenencia compartida alternada debe ser alentada, pues, resulta posible
neutralizar en gran medida uno de los efectos negativos emergentes de la quiebra
de la convivencia, como es el sentimiento de "pérdida" que, con la guarda
unipersonal, padecen los hijos y el progenitor no custodio. (O. J. M. c/ V. M. P. s/
tenencia de hijos CNC 21-11-07)
b) Ventajas y desventajas:
Para el otorgamiento de la tenencia
compartida, los jueces deberán ponderar los múltiples factores en juego, en
particular las condiciones materiales y espirituales que ambos progenitores
ofrecen para la crianza del menor. Deberá valorarse asimismo el juego de la
interacción de las ventajas y desventajas en cada caso concreto.
Entre sus ventajas, no hay dudas que
el primer beneficiado será el niño, ya que las figuras del padre y de la madre son
insustituibles para su crecimiento y desarrollo armónico. Asimismo desaparecen
"los padres periféricos" y los problemas de lealtades, dándole la seguridad de
contar con ambos progenitores en un plano de igualdad y liberándolo de ser un
virtual rehén de inútiles disputas generadas por la tenencia o el régimen de
visitas.
También lo será la madre quien al
tener la posibilidad de compartir las responsabilidades parentales con el
progenitor varón tendrá mayor espacio para su desarrollo y realización personal.
En cuanto al padre adquiere mayores posibilidades de participar efectivamente
en el crecimiento, desarrollo y formación de su hijo, ya que se crea un espacio
para la convivencia que de ninguna manera puede equipararse con el
cumplimiento de un régimen de visitas por amplio y flexible que sea. Asimismo
este régimen conlleva a que la responsabilidad en la tarea sea compartida por
ambos progenitores y evita la delegación de uno en el otro.
Entre las desventajas se han señalado
los mayores costos, la necesidad de permanencia en el mismo lugar o ciudad, la
constante adaptación y necesidad de empleos flexibles. En cuanto a los hijos
exige adaptación a dos casas y algunos problemas prácticos y logísticos.
(OPPENHEIM, Ricardo y SZYLOWICKI, Susana, "Partir o compartir la tenencia"
¿Es posible compartir la tenencia de los hijos en caso de divorcio? Revista de
Derecho de Familia nº 5, pág. 78 Ed.Abeledo-Perrot, Bs. As. 1991.)
c) Acuerdo de partes o
disposición judicial:
El régimen de tenencia compartida
puede establecerse a propuesta de los progenitores, mediante homologación de
convenio, o de oficio por el juez. Con respecto a los acuerdos de partes, debe
destacarse que en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en Bs.
As. en setiembre del 2003, sobre el tema "La autonomía de la voluntad en las
relaciones entre padres e hijos" se resolvió puntualmente que dichos acuerdos de
tenencia compartida, no violan el orden público, sin perjuicio del control judicial
en cada caso concreto relativo al respeto de los derechos constitucionales de las
partes involucradas. La función estatal a través del órgano jurisdiccional debe
limitarse a controlar que el interés del menor de edad sea el que prime en dichos
acuerdos".
Por otra parte, la doctrina y la
jurisprudencia más progresista admiten la posibilidad del juez de disponerlo de
oficio, aunque no medie petición de parte, siempre sustentado en la valoración del
interés superior del niño y las circunstancias concretas de la causa.
d) Los precedentes:
Existen importantes precedentes de
nuestros tribunales. Entre ellos enumeramos:
a) Superior Tribunal de Justicia de la
Provincia de Tierra del Fuego, en autos "B., A. B. c/ T., M. H.", del,
08/10/1997.
b) Cám. Nac. de
Apelaciones en lo Civil Sala F 01/02/2002
Con voto del Dr. Posse Saguier, resuelve otorgar la tenencia compartida a ambos
progenitores. En sus fundamentos, se sostiene:"en materia de tenencia de hijos
debe prevalecer, como factor decisivo de toda determinación judicial, el interés de
los menores, su conveniencia moral y material, ello sin perjuicio de que se
contemplen los intereses y afectos de los padres en cuanto no se opongan a los
de los hijos". En relación con la tenencia compartida, se argumenta: "este sistema
atenúa las consecuencias nocivas que se producen en los hijos a partir del
alejamiento de uno de los padres del hogar común; que permite un mayor
protagonismo de ambos en la vida cotidiana de sus hijos, evitando el sentimiento
de pérdida que experimentan en relación con el padre no custodio; que el reparto
de las cargas resulta más equitativo ya que, de esta manera, no sólo pesan sobre
el padre-guardador, etc."
c) "M., G. R. c/ E., A. I. L.", Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Dolores, 18/03/2008.
d) También resulta
destacable un pronunciamiento emitido por la Jueza de Familia de Lomas de
Zamora, Dra. María Silvia Villaverde, quien señala:"la tenencia compartida
alternada debe ser alentada desde la magistratura... Es que, precisamente con
esta clase de tenencia, resulta posible neutralizar en gran medida uno de los
efectos negativos emergentes de la quiebra de la convivencia, como es el
sentimiento de "pérdida" que, con la guarda unipersonal, padecen los hijos y el
progenitor no custodio. La tenencia alternada, por lo tanto, promueve e incita a
ambos padres a seguir atendiendo las necesidades de los niños y a interiorizarse
de sus problemas e inquietudes; sin perjuicio de destacar que este sistema se
compadece más con el intercambio de roles propio de nuestra posmodernidad
jurídica (ver los autores y fallos citados en la nota 111 de mi obra "Familia,
matrimonio y divorcio", ya referida, p. 632).
Por último cabe consignar que el
régimen de tenencia compartida ha sido receptado en el derecho comparado
tanto el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos cuanto la ONU apelan al
mismo como una vía de igualdad y protección de los derechos del niño. Entre
otros países, el sistema ha sido receptado por Bélgica, España, Francia, Inglaterra
y Gales, Italia, Suecia y la Republica Checa. Estos sistemas han tenido
repercusiones en algunos países de América Latina, donde ya se ha instalado el
debate , (Colombia, Puerto Rico, Brasil, México).
En razón de todo lo expuesto
consideramos saludable un debate legislativo que permita introducir las
modificaciones apuntadas, en un todo de acuerdo con las necesidades y
transformaciones de la familia y sociedad contemporáneas. Por ello solicito a los
señores diputados la aprobación del presente proyecto.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| GEREZ, ELDA RAMONA | SANTA FE | PARTIDO SOCIALISTA |
| ZANCADA, PABLO V. | SANTA FE | PARTIDO SOCIALISTA |
| BARRIOS, MIGUEL ANGEL | SANTA FE | PARTIDO SOCIALISTA |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| LEGISLACION GENERAL (Primera Competencia) |
| FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA |