El Senado y Cámara de Diputados...

Sumario: plan obligatorio de vacunación estatal. Excepción al requerimiento de consentimiento informado del paciente. Modificación de la ley 26.529 que regula los derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud.

ARTÍCULO 1º.- Intégrese el artículo 9º de la ley 26.529, agregándose como inciso c) el siguiente:

"c) cuando mediare un supuesto de vacunación obligatoria, en los términos de la ley 22.909 y sus disposiciones reglamentarias."

ARTÍCULO 2º. - Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

El Honorable Congreso de la Nación sancionó el 21 de octubre de 2009 la ley 26.529 (B.O. 20/11/2009), regulando derechos de los pacientes en su relación con los profesionales e instituciones de la salud.

En el artículo 2º de la citada norma, se estableció lo siguiente: "(...) e) Autonomía de la voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la ley 26.061 (Adla, LXV-E, 4635) a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud; (...)".

Requisito de validez del asentimiento es el real conocimiento del tratamiento, práctica o intervención a que la persona será sometido, pues de otro modo la manifestación de voluntad resultaría viciada.

La existencia del derecho del paciente a recibir la información sanitaria necesaria vinculada a su salud, fue consagrada en inc. b) del artículo 2º. El contenido de la información, se expresó en el artículo 5º, en el que se definió al consentimiento informado: "Entiéndese por consentimiento informado, la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a: a) Su estado de salud; b) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) Los beneficios esperados del procedimiento; d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados".

A su vez, en el artículo 6° de la ley se estableció que "Toda actuación profesional en el ámbito médico-sanitario, sea público o privado, requiere, con carácter general y dentro de los límites que se fijen por vía reglamentaria, el previo consentimiento informado del paciente".

Con la sanción de la ley 26.529, resultaría claro que frente a un conflicto de opiniones o valores entre el paciente y el profesional de la salud, por la realización o no de un determinado procedimiento, debe darse preeminencia a la voluntad y decisión del paciente, como agente autónomo y libre.

Sin embargo, los enunciados prescriptivos establecidos por la ley 26.529 referidos a la autonomía de la voluntad (concebida como un "derecho esencial" del paciente) y al consentimiento informado (que se establece como obligatorio) son inconsistentes en relación con las normas establecidas por la ley 22.909 (B.O. 15/9/1983) por la que se establece el "Régimen general para las vacunaciones contra las enfermedades prevenibles por ese medio" -concretamente, colisionan con las referidas a la obligatoriedad de la vacunación y la eventualidad de su imposición por la fuerza-.

En tal sentido, la ley 22909 en su artículo 11, contempla el suministro obligatorio a todos los habitantes del país de las vacunas incluidas en una nómina cuya elaboración encomendó a la autoridad sanitaria nacional. Sucesivas resoluciones ministeriales reglamentaron lo establecido por esta norma e integraron conjuntamente con ella el "Programa nacional de inmunizaciones".

En el mismo artículo 11 y con referencia al deber de vacunación, se establece que "los padres, tutores, curadores y guardadores de menores o incapaces son responsables, con respecto a las personas a su cargo".

En el artículo 17 se dispone una multa para quienes incumplan el mandato legal, y en el 18 se prescribe: "La falta de vacunación oportuna en que incurran los obligados por el artículo 11 determinará su emplazamiento, en término perentorio para someterse y/o someter a las personas a su cargo, a la vacunación que en cada caso corresponda aplicar, sin perjuicio, en caso de incumplimiento, de ser sometidos los obligados o las personas a su cargo a la vacunación en forma compulsiva".

De la relación entre la ley que regula los derechos del paciente (26.529) y la que establece el plan obligatorio de vacunación estatal (22.909) surge de inmediato una pregunta: ¿es la inmunización con las vacunas contenidas en el "Plan nacional de inmunizaciones" una de las "terapias o procedimientos médicos o biológicos" que el paciente tiene derecho a rechazar? Para responder a esta pregunta debe tenerse en cuenta que la propia ley 26.529 introduce una serie de excepciones al requisito del previo consentimiento entre las que no se encuentra el caso de la vacunación obligatoria. Se dice textualmente en el art. 9 de la ley: "Excepciones al consentimiento informado. El profesional de la salud quedará eximido de requerir el consentimiento informado en los siguientes casos: a) Cuando mediare grave peligro para la salud pública; b) Cuando mediare una situación de emergencia, con grave peligro para la salud o vida del paciente, y no pudiera dar el consentimiento por sí o a través de sus representantes legales". En el texto de la norma se aclara, además, que: "Las excepciones establecidas en el presente artículo se acreditarán de conformidad a lo que establezca la reglamentación, las que deberán ser interpretadas con carácter restrictivo".

Al respecto dice el Dr. Juan Cianciardo: "Nos encontramos, entonces frente a un caso de conflicto o antinomia de reglas: una norma, la ley 22.909, no contempla la necesidad de consentimiento para aplicar las vacunas a las que ella se refiere, prevé su obligatoriedad e incluso su aplicación compulsiva. Otra norma, la 26.529, dispone como derecho del paciente el previo consentimiento respecto de todo tratamiento médico, e incorpora una serie de excepciones entre las que no aparece el caso de las vacunas; dichas excepciones deben interpretarse, según se dice en la propia ley, con carácter restrictivo".

La situación descripta debe ser atendida por el legislador, estableciendo una respuesta concreta que no dé lugar a la posibilidad de aplicar soluciones incompatibles entre sí a un mismo caso (es decir, a una misma combinación de condiciones relevantes). Es preciso cerrar lo que en el sistema jurídico ha quedado abierto, evitando que se recurra a criterios interpretativos que conduzcan a decisiones contradictorias.

La salud no es ausencia de enfermedad sino un estado de bienestar físico y psíquico, lo consideramos además como un bien social tanto individual como colectivo.

Vale decir, que nuestro país ha optado por un régimen de prevención de ciertas enfermedades mediante un sistema de inmunización que instituyó la administración de vacunas a toda la población, de acuerdo con el cronograma que a tal efecto fija. Dicho régimen, es de carácter obligatorio según se reseñó anteriormente, y contempló la posibilidad de disponer su cumplimiento coercitivo frente a la reticencia del sujeto obligado a la vacunación, según así surge del texto expreso citado precedentemente.

Se puede decir que "la salud", en su relación con el derecho como ordenador de la vida social, irrumpe fuertemente con el Constitucionalismo social e integra los Derechos Humanos Básicos siendo parte de los objetivos de Naciones Unidas.

Abarca un derecho de protección y de prestación, pero para su realización involucra muchas cuestiones vinculadas como el acceso al alimento, a la vivienda, al agua potable y a un medio ambiente sano, a la existencia de adecuados planes de prevención, de asistencia y de manejo de emergencias sanitarias en la población, entrecruzándose además con la educación.

La Constitución originaria argentina no alude a la salud expresamente pero siempre se ha considerado cubierta por el Preámbulo (Promover el bienestar General...), el art. 33 de los derechos implícitos (incorporado en 1860), el 67 inc. 11 (hoy 75 inc. 12) y además ligado al concepto de calidad de vida como bien jurídico protegido.

Encontramos al tema salud protegida en instrumentos internacionales que hoy tienen rango constitucional por nuestro art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional como la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948 en su art. 25, en la Convención Americana de Derechos del Hombre de 1948 en art. XI (Adla, LIII-D, 4125), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 en su art. 12 (Adla, XLIV-B, 1250), la Convención de los Derechos del Niño de 1989 en su art. 24 (Adla, L-D, 3693).

Veamos sucintamente lo prescripto por estos textos: la Declaración Universal de los Derechos del Hombre establece en el art. 25 que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado, que le asegure, a él y a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios y la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencias especiales.

La Convención Americana en su art. XI establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, pero aclarando que será correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad. El art. VII hace también expresa referencia a la protección de la mujer en época de gravidez y de lactancia así como de la niñez.

El Pacto internacional de Derechos Económicos, sociales y culturales reconoce en su art. 12 el derecho de toda persona del disfrute al más alto nivel posible de salud física y mental y establece como medidas necesarias a ser adoptadas las necesarias para reducir la mortinatalidad y la mortalidad infantil y el sano desarrollo de los niños, mejoramiento de la higiene del trabajo y el medio ambiente, la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales, y su lucha, la creación de condiciones que aseguren a todos la asistencia médica en casos de enfermedad.

Además la Convención sobre Derechos del Niño en su art. 24 dice que los Estados reconocen el derecho al niño del disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud, adoptaran especialmente las medidas para reducir la mortalidad infantil y en la niñez, aseguraran la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria, haciendo hincapié en la atención primaria en salud, combatirán las enfermedades y la malnutrición mediante entre otras cosas la aplicación de la tecnología disponible, el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente, aseguraran la atención prenatal y postnatal de las madres, entre otros.

Además la Constitución Nacional cuenta con las normas del 41 y 42 referidas a protección ambiental y de los consumidores, justamente protegiéndose la salud de los habitantes actuales y de las generaciones futuras (todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las generaciones futuras...; los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relación de consumo, a la protección de su salud).

La obligatoriedad de la vacunación obedece al compromiso internacional que asumió nuestro país de asegurar a todos los habitantes el ejercicio del derecho a la salud, que sólo podrá efectivizarse con el régimen legal de vacunación obligatoria que permite prevenir patologías que una vez contraídas pueden producir secuelas irreversibles y hasta originar la transmisión de tal patología a terceros poniendo en riesgo su salud.

Vale decir, hay una decisión del Estado, con el fin de salvaguardar el interés general, que se traduce en la obligación de vacunarse y efectivizar otros tipos de controles, acompañado de los operadores sanitarios que dispone el sistema de salud, por entender que el cumplimiento de todos estos actos son facilitadores de un mejor índice de salud que ampara a todos los sectores sociales por igual, en contraposición al supuesto en que no se suministraran dichas prestaciones.

La exigencia del mentado consentimiento informado al que aluden los arts. 5 y ss., ley 26529, debe quedar desplazado ante las prácticas de vacunación al que refiere el régimen de la ley 22.909. Esta resulta una excepción al requisito del previo consentimiento informado que debe incluirse expresamente en la enumeración que formula el art. 9 de dicha ley 26.529.

Importa destacar que lo expuesto precedentemente lo es sin perjuicio de la vocación de aplicación de las restantes directivas que emanan del citado régimen de derechos de los pacientes (ley 26529), siendo de interés reparar en los derechos a recibir un trato digno y respetuoso, "con respecto de sus convicciones personales y morales, principalmente las relacionadas con sus condiciones socioculturales, de género, de pudor y a su intimidad" (art. 2, inc. b), y -fundamentalmente- a recibir la información sanitaria necesaria (íd.; inc. f), la cual debe ser brindada de manera clara, suficiente, adecuada y comprensible (art. 3), derechos que -en el caso- han de ser reconocidos también con relación a los representantes del menor (arts. 2, incs. b y e, y 4 in fine). Que esté eximido el profesional de exigir en esos supuestos excepcionales legislados en el artículo 9° de la ley 26.529 el consentimiento informado no implica que no se lo informe al paciente debidamente.

Por las razones expuestas, solicito a mis pares, me acompañen en la aprobación del presente proyecto de ley.

Bibliografía consultada:

1. Cianciardo, Juan, "El derecho a la salud de los menores y la patria potestad. El caso de la vacunación obligatoria", publicado en: DFyP //2011 (enero, 247). También accesible en http://www.laleyonline.com.ar.

2. Aizenberg, Marisa y Roitman, Adriel J., "Los derechos de los pacientes y su reconocimiento a nivel nacional", publicado en: LA LEY 29/12/2009, LA LEY 2010-A, 826. También accesible en http://www.laleyonline.com.ar.

3. Webb, María Soledad, "¿Los padres en ejercicio de la responsabilidad parental pueden rehusarse a inmunizar a sus hijos?", Fallo Comentado: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCBuenosAires), 2010-10-06, Causa: "N.N. o U., V. Protección y guarda de personas", publicado en LA LEY 7/4/2011. También accesible en http://www.laleyonline.com.ar.

4. Garrido Cordobera, Lidia M. R., "La salud como derecho humano", publicado en: DFyP 2011 (octubre), 191. También accesible en http://www.laleyonline.com.ar.

LA LEY 07/04/2011 LA LEY 07/04/2011