![](/export/system/modules/ar.gob.hcdn.base/resources/img/home.jpg)
PROYECTO DE TP
Expediente 4408-D-2008
Sumario: MODIFICACION DEL ARTICULO 53 DE LA LEY 24241 (SISTEMA INTEGRADO DE JUBILACIONES Y PENSIONES) ESTABLECIENDO EXPRESAMENTE EL DERECHO A PENSION DE LOS CONVIVIENTES CON INDEPENDENCIA DEL SEXO U ORIENTACION SEXUAL.
Fecha: 20/08/2008
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 103
El Senado y Cámara de Diputados...
Artículo 1º.-
Modifícase el artículo 53 de la ley 24.241, el que quedará redactado de la siguiente
forma:
Artículo 53.- En caso de muerte
del jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en actividad,
gozarán de pensión los siguientes parientes del causante:
a) La viuda;
b) El viudo;
c) La conviviente;
d) El conviviente;
e) Los hijos solteros, las hijas
solteras y las hijas viudas siempre que no gozaran de jubilación, pensión, retiro o
prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que acuerda la
presente, todos ellos hasta los dieciocho (18) años de edad.
La limitación a la edad establecida
en el inciso e) no rige si los derechohabientes se encontraren incapacitados a la
fecha en que cumplieran dieciocho (18) años de edad.
Se entiende que el
derechohabiente estuvo a cargo del causante cuando concurriere en aquél un
estado de necesidad revelado por la escasez o carencia de recursos personales, y
la falta de contribución importa un desequilibrio esencial en su economía
particular. La autoridad de aplicación podrá establecer pautas objetivas para
determinar si el derechohabiente estuvo a cargo del causante.
En los supuestos de los incisos c) y
d) se requerirá que el o la causante se hallase separado de hecho o legalmente, o
haya sido soltero, viudo o divorciado y hubiera convivido públicamente en aparente
matrimonio durante por lo menos cinco (5) años inmediatamente anteriores al
fallecimiento, independientemente del sexo u orientación sexual de los
convivientes. El plazo de convivencia se reducirá a dos (2) años cuando exista
descendencia reconocida por ambos convivientes.
El o la conviviente excluirá al
cónyuge supérstite cuando éste hubiere sido declarado culpable de la separación
personal o del divorcio. En caso contrario, y cuando el o la causante hubiere
estado contribuyendo al pago de alimentos o éstos hubieran sido demandados
judicialmente, o el o la causante hubiera dado causa o la separación personal o al
divorcio, la prestación se otorgará al cónyuge y al conviviente por partes
iguales.
Artículo 2º.-
Comuníquese al Poder Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
El presente proyecto fue presentado
por la suscripta en el H. Senado de la Nación, el 28 de Junio de 2005- Expediente
S 1938/05- y al no haber sido tratado fue remitido al archivo sin obtener dictamen
de Comisión.
Entendiendo la necesidad de una
reforma integral y no instituto por instituto, presenté un proyecto de ley que
modifica el Código Civil a fin de posibilitar el matrimonio entre personas del mismo
sexo, incorporando un artículo que establece que todas las referencias a la
institución del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurídico se
entenderán aplicables tanto al matrimonio constituido por dos personas del mismo
sexo, como al constituido por dos personas de distintos sexo. Hasta tanto se
sancione la reforma que propongo, considero necesario volver a presentar el
presente proyecto.
Asimismo, el Director Ejecutivo de la
Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES), anunció la firma de una
resolución por la cual se reconocerá la pensión por viudez a convivientes del
mismo sexo. Sin perjuicio de la Resolución mencionada, considero necesario que el
derecho a pensión este incorporado en la ley.
El objeto de esta iniciativa es
modificar el artículo 53 de la ley 24.241, a fin de establecer expresamente el
derecho a pensión de los convivientes con independencia del sexo u orientación
sexual. Si bien considero que el actual texto legal no exige la diversidad de sexo en
la relación de convivencia, sobre el tema en cuestión contamos con jurisprudencia
encontrada y la doctrina ha manifestado que la norma se expresa con cierta
ambigüedad gramatical.
Lo dicho anteriormente puede
verificarse en distintos fallos, que a continuación se transcriben, que interpretan la
norma en forma contraria.
Así, en el fallo de la
Cámara Federal de Seguridad Social Sala 1, 12/3/2003, en los autos "Salgado,
Enrique v. Administración Nacional de Seguridad Social", en el cual la sala se
remitió al dictamen de la fiscalía, se ha dicho: "Corresponde, entonces, determinar
si la relación concubinaria entre homosexuales se encuentra dentro del ámbito
material de la norma en análisis, y en tal sentido la respecto a mi juicio debe ser
negativa. En efecto, al realizar un primer análisis literal de la norma, cabe señalar
que la misma no se limita a atribuir el carácter de pensionado simplemente a quien
detenta la calidad de conviviente, sino que, por el contrario, la norma aclara que
en esos supuestos se requerirá que el o la causante se hallase separado de hecho
o legalmente o haya sido soltero, viudo o divorciado y hubiera convivido
públicamente en aparente matrimonio durante por lo menos cinco años
inmediatamente anteriores al fallecimiento. Vale decir que el legislador adiciona al
carácter de conviviente otros requisitos, entre los que resulta importante destacar
que el conviviente haya vivido en aparente matrimonio con el o la causante. Estas
circunstancias, entonces, a los fines de abordar el tema cuestionado en autos, nos
lleva a analizar cuál es el significado de aparente matrimonio. Como sostiene
Poclava Lafuente, el término "aparente matrimonio" utilizado por el artículo 53 de
la ley 24.241 para acordar derechos previsionales a los convivientes debe ser
interpretado como una unión que parece un matrimonio pero no lo es, por no
haberse celebrado legalmente. El aparente matrimonio simula un matrimonio legal
que en los hechos no se ha celebrado conforme las normas legales. La calidad de
los cónyuges aparentes debe hacer presumir o suponer a los terceros la existencia
de un vínculo matrimonial entre las partes, presunción esta que no resulta posible
cuando se trata de convivientes del mismo sexo".
En los autos "Y., E. A.
c/Caja Previsión y Seguro Médico de la Provincia de Buenos Aires s/Amparo",
Juzgado Contencioso Administrativo Nº 1, La Plata, se ha dicho: "...la cuestión del
lenguaje formal y la cuestión ontológica: en este punto resulta indiscutible que la
interpretación de la norma se deriva en un problema de adecuación del lenguaje
del derecho para conceptuar diversas realidades. Desde esta óptica, es lógico
interpretar que el aparente matrimonio no es el matrimonio en sí mismo, de lo
contrario tal asimilación no tendría razón de ser. A su vez, si para ingresar al
régimen matrimonial se debe cumplir con una serie de condiciones y requisitos que
establece el orden legal (artículos 166, 172 a 175, 186 a 196 y concordantes del
Código Civil), se entiende que a quienes conviven en aparente matrimonio no se
les debe exigir que cumplan con dichos requisitos legales, porque el término
'aparente' utilizado como adjetivo del término 'matrimonio' nos indica algo que
parece pero no es (diccionario enciclopédico: Gran Espasa Ilustrado, 1999).
Sentado ello, cabe preguntarse entonces a qué fines estableció la ley esa
apariencia de vínculo matrimonial; es claro que la protección se dirige al trato
mutuo que debe existir entre los convivientes, similar al que existe entre los
cónyuges. Si en la relación matrimonial se exige la diversidad de sexo entre sus
miembros, en la relación de convivencia en aparente matrimonio la diversidad o
identidad de sexo entre sus miembros resulta indiferente, porque ni la ley ni el
trato ostensible y mutuo, en sí mismo, lo supeditan a ello".
Los párrafos transcriptos
anteriormente evidencian la necesidad de contar con una legislación clara y
expresa, más aún cuando se trata de leyes de previsión social, ya que la
interpretación que se les asigna puede llevar a la pérdida de un derecho.
Legislación comparada
En los últimos años se ha plasmado
en legislaciones locales la regulación de las "uniones civiles", así la ley 1.004 de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las define como "uniones conformadas
libremente por dos personas con independencia de su sexo u orientación sexual".
Asimismo, la ley 3.736 de la provincia de Río Negro establece que las parejas del
mismo sexo podrán efectuar una declaración jurada que certifique su convivencia
ante la autoridad competente y en su artículo 4º establece que dicha declaración
jurada permitirá ejercer todos los derechos y obligaciones que la legislación
provincial establezca para las parejas convivientes.
Dinamarca fue el primer país que
reconoció los derechos de homosexuales en cohabitación al establecer una forma
especial de matrimonio civil, la denominada oficialmente "relación registrada". En
1994, también Suecia aprobó una ley que regula el estatus de relación registrada.
Asimismo, Bélgica y Holanda cuentan con la posibilidad de matrimonio entre
homosexuales. Más recientemente España modificó su legislación para posibilitar el
matrimonio entre personas del mismo sexo.
Necesidad de reforma
legislativa
La necesidad de
adaptar la legislación a la realidad social, también ha sido resaltada por la
jurisprudencia de los tribunales de nuestro país: "El legislador equipara a la viuda o
viudo con la persona que hubiere convivido públicamente y en aparente
matrimonio con el causante; esta fórmula ha significado un avance importante
respecto de la protección del vínculo que une a las personas que conviven en
aparente matrimonio, pero que por distintas circunstancias no han formalizado la
unión. De esta forma, se ha logrado reconocer en el plano jurídico las uniones de
hecho que constituyen una forma habitual de organización familiar en la estructura
social argentina, respetándose en forma plena el derecho a la igualdad ante la ley
y a la no discriminación en razón al tipo de unión que vincula a las personas. Creo
que es necesario señalar que este tipo de reconocimiento legal ha surgido de una
lenta adaptación del sistema formal a la realidad social que pretende regular; en
este caso, el apotegma jurídica, elaborado por Ihering, "el derecho debe seguir a
los hechos" cobra plena virtualidad (CSJN, "Fallos": 172:21 y 241:291, entre
otros), y significa aceptar que la vida social es más amplia que el contenido del
derecho y que, por lo tanto, éste debe estar atento a los cambios sociales para
lograr cumplir con los fines que tiene asignados en toda organización social; de lo
contrario sólo será una expresión de deseos o de mandatos que no logra ejercer el
control social en la comunidad.
No fueron pocas las instituciones
jurídicas que se han modificado en virtud de esa adaptación en el ordenamiento
jurídico argentino; valga como ejemplo la figura de los hijos ilegítimos que a su vez
se los distinguía como: naturales, sacrílegos o incestuosos. Estas distinciones
respondían a una serie de creencias y valores que regían en la clase dirigente al
momento de sancionarse el Código Civil argentino, que privilegiaba en forma
exclusiva al vínculo matrimonial y a su descendencia; pero que hoy resultan, a la
luz de los pactos, tratados y convenciones de derechos humanos, discriminatorias
y atentan contra el derecho de igualdad ante la ley.
En torno al origen social del derecho
se pregunta Nieto: "¿Cuáles son los avatares de ese largo proceso circular de
creación y aplicación del derecho, que arranca de la sociedad y que hasta que
vuelve a terminar en ella -en los ciudadanos- se ha ido articulado en los eslabones
del Estado, la administración, la burocracia y los tribunales?..." "Sean cuales
fueren, el resultado final parece evidente: el derecho objetivo, pretendidamente
emanado de la comunidad social, sólo es fruto de una parte de la misma, la cual
únicamente se preocupa de asegurar, a través de los jueces y funcionarios, la
parte de él que a ella interesa..." (1)
Luego de una serie de
cambios y de aceptación que se han vivido tanto en el seno de nuestra
estructura social como en la comunidad mundial y en especial en el
campo de la ciencia jurídica que ha dado un vuelco hacia la protección
integral de las personas y de la vida humana, las distinciones físicas,
biológicas, sociales, culturales o económicas entre las personas o sus
formas de pensar, sentir u obrar, no pueden alzarse como justificativos
válidos para negarles acceso a sus derechos fundamentales. (2)
Por último, en este sentido, existen
numerosas iniciativas parlamentarias tendientes a incorporar en forma expresa en
el artículo 1º de la ley 23.592, a la penalización de la discriminación por motivos de
género u orientación sexual. Dicha modificación, resulta concordante con la
solicitud, que desde el año 1999, realiza el Comité de Derechos Humanos de la
ONU a los Estados, para que incluyan en sus constituciones la prohibición de toda
discriminación basada en la orientación sexual. Lo dicho anteriormente, resulta
operativo en virtud de los tratados internacionales, que luego de la reforma del
año 1994 se han incorporado con jerarquía constitucional: Declaración Americana
de Derechos y Deberes del Hombre (artículo 2º); Declaración Universal de
Derechos Humanos (artículos 2.1 y 7º); Convención Americana de Derechos
Humanos (artículo 24); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (artículo 9º); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su
Protocolo Facultativo (artículo 26), entre otros. En virtud de todos ellos y del
artículo 16 de la Constitución Nacional, la Argentina se obliga a garantizar la
igualdad ante la ley, prohibiéndose todo tipo de discriminación y el derecho de
toda persona a la seguridad social.
En virtud de lo expuesto, solicito la
aprobación del presente proyecto de ley.
Firmante | Distrito | Bloque |
---|---|---|
IBARRA, VILMA LIDIA | CIUDAD de BUENOS AIRES | ENCUENTRO POPULAR Y SOCIAL |
Giro a comisiones en Diputados
Comisión |
---|
PREVISION Y SEGURIDAD SOCIAL (Primera Competencia) |
PRESUPUESTO Y HACIENDA |