El Senado y Cámara de Diputados...

INCORPORACIÓN DEL ARTICULO 245 BIS A LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO.- INDEMNIZACIÓN AGRAVADA EN CASO DE DESPIDO DISCRIMINATORIO.-

Artículo 1) Incorporase el siguiente artículo a la Ley de Contrato de Trabajo nº 20.744 y sus modificatorias:

ARTICULO 245 Bis.- En el caso de despido discriminatorio dispuesto por el empleador , originado en motivos de raza, nacionalidad, sexo, orientación sexual, religión, ideología, u opinión política o gremial, la indemnización prevista en el articulo 245 se incrementará en un CINCUENTA POR CIENTO ( 50%).-En igual sentido se aplicará lo anteriormente dispuesto cuando el trabajador hiciese denuncia del contrato de trabajo fundado en las razones antes mencionadas.-

En tal supuesto la prueba estará a cargo de quien invoque la causal.

Artículo 2): Comuníquese al Poder Ejecutivo.-

Señor presidente:

El presente proyecto tiene por finalidad incorporar a la ley de Contrato de Trabajo un nuevo artículo que pena el despido basado en cuestiones de raza, nacionalidad, sexo, orientación sexual, religiosa, ideología u opinión Política o gremial.-

Vale decir lo que se conoce como despido discriminatorio.-

Al respecto cabe mencionar que el artículo 11 de la derogada ley 25013, la que fue abrogada por imperio de la Ley nº 25.877, establecía que en caso de despido discriminatorio la indemnización que debía percibir el trabajador se incrementaría en un 30% por ciento.- A partir de ello, en caso de producirse un hecho tan aberrante como es la discriminación de una persona, y el consiguiente despido de su trabajo, la indemnización que eventualmente pueda recibir el trabajador es la común o sea la que establece el art.. 245 de la LCT, sin perjuicio de lo que establece la ley nº 23.592 que prohíbe los actos discriminatorios y a la cual me referiré mas adelante.-

Mucho autores al tratar este tema han manifestado que producto de dicha derogación existiría una suerte de vacío legal frente a este tipo de despido, quedando en realidad desprotegido el trabajador, y la aludida igualdad entre las partes ( trabajador-empleador) habría dejado de ser tal en este tipo de casos.-

" Por imperio de la ley 25013 el legislador había reglamentado y tarifado el despido discriminatorio por las causales mencionadas, amen de otras causales discriminatorias que antes de la existencia de esa ley ya se encontraban tipificadas y tarifadas por motivos de maternidad, matrimonio y las dispuestas en el art. 81 de la LCT...-Podemos encontrar dos corrientes doctrinarias: una de ellas entiende que el despido aunque sea por causas discriminatorias no acarrea su nulidad y por lo tanto es válido y la otra que interpreta que producido el despido por causas discriminatorias ( negativas) y demostrado ello , la medida es nula y deberá retornar la situación al estado anterior amparando sus dichos en lo reglado pro la ley nº 23.592".-(Cfr. El principio de no discriminación en las relaciones laborales.- Mariano G. de Kehrig- Rev. Doctrina Judicial nº 34- 22 de agosto de 2007).-

Al respecto cabe señalar que esta norma en su articulo 1) establece que cualquier persona que sufriera un acto discriminatorio basado en cuestiones de sexo, raza, nacionalidad, religión, ideología, opinión política, posición económica, etc., podrá a su pedido reclamar que se deje sin efecto dicho acto y además a que se le repare el daño moral y económico sufrido.-

Hasta aquí lo que determina la ley que prohíbe los actos discriminatorios y que una parte de la doctrina entiende que debe prevalecer la misma o que al menos el damnificado podrá ampararse en ella y solicitar que se deje sin efecto el acto, o sea se declare nulo por ser contrario a derecho, se le repongan las cosas al estado anterior que tenían, antes del dictado de dicho acto, y a que se le repare el daño moral y económico que sufriera.-

Pero cabe aquí hacer la siguiente reflexión.- ¿Qué sucede si el trabajador no quisiere continuar con el trabajo que realiza y al sentirse discriminado opta por darse por despedido?.- Actualmente solo recibirá la indemnización del art. 245 o se la común.- Lo cual a todas luces surge injusto.- Ya que quien padeció un acto tan terrible como es la discriminación, no puede ser tratado por igual a aquel que se lo despide o se da por despedido por cualquier otra causal objetiva.-

Además quien causó sejemante acto ilegitimo debe sufrir al menos una condena, mas allá de la eventual cuestión penal, si le cabe, debe sufrir una pena que es justamente abonar una indemnización mayor que cualquier otro trabajador.-

Los autores que se enrolan en la primera de las corrientes doctrinarias, y basados exclusivamente en las particularidades que posee el contrato de trabajo, aducen que en ninguno caso - por mas que el despido se disponga por causas arbitrarias- la medida del despido podrá perder eficacia resolutoria de la relación contractual, esto es, que el despido debe ser considerado válido y finaliza la relación contractual por mas que se disponga por causas arbitrarias, amen de las indemnizaciones que de rigor correspondan.-

La otra parte de la doctrina entiende que esto no es así ya que se encuentran principios rectores superiores a los de la ley de contrato de trabajo, como pueden ser la propia Constitución Nacional, Tratados Internaciones que prohíben los actos de discriminación, artículos del Código Civil, entre otras normas superiores y supremas.-

Mas allá de esta discusión doctrinaria lo cierto es que debemos siempre ponernos del lado de un trabajador y darles las herramientas adecuadas, para el caso de sufrir en su propia piel un acto discriminatorio.- Será él quien deba elegir si prefiere continuar la relación de trabajo, en cuyo caso echará mano al art. 1) de la Ley nº 23.592 e impetrará la nulidad del acto y la indemnización del daño moral.-

O bien si no le interesa mas estar en un ambiente laboral donde lo discriminan, podrá darse por despedido o aceptar el despido en caso que el mismo haya sido directo, y solicitará el pago de la indemnización agravada por imperio de la presente reforma.-

En definitiva será el trabajador quien tendrá la potestad de elegir entre una u otra.-

" El tema de los derechos fundamentales vistos desde la óptica de su aplicación en las relaciones de trabajo no es nuevo, pero lo que si se encuentra en desarrollo es la profundización de estos.- Así como a principios del siglo XX los trabajadores consiguieron leyes fundamentales que comenzaron a dar pié a nuestra rama, tales como el descanso dominical, entre otros, hoy en día ese ajuste de los derechos fundamentales dentro de las relaciones laborales continúa pero en profundidad siendo discutidos la aplicación de otros derechos que hace 30 años atrás era de difícil discusión, tal el caso de la discriminación.-...-No podemos dejar de reconocer que el vacío normativo se encuentra entre nosotros y que es menester subsanarlo.- La aplicación del art. 1) de la ley 23.592 acarrea el peligro de dejar sin efecto la medida del despido dispuesta por el empleador sin importar lo que lo motive estando el trabajador protegido por el régimen tarifario común...-El vacío debe ser subsanado en pos del equilibrio entre las partes del contrato y de la seguridad jurídica que debe imperar para todo aquel que quiera emplear como al que busque subordinación..." (Cfr. Autor citado y obra citada.-pag. 1183/1184).-

También debemos señalar que la propia ley de Contrato de Trabajo prohíbe todo tipo de actos discriminatorios.- Así el art. 17 que claramente lo establece, como el artículo 81 que aplica el principio de la igual de trato entre todos los trabajadores, prohibiendo la llamada discriminación arbitraria entre ellos, salvo aquella que responda a cuestiones de bien común, o de mayor eficiencia o laboriosidad, pero en principio, como bien lo establece nuestra Carta Magna: a igual trabajo igual remuneración", implicando en los hechos que nadie podrá ser tratado de una manera diferente a su par, debiendo siempre existir la igualdad de trato y oportunidades entre los trabajadores.-

Asimismo, cabe recalcar que la propia Ley de Contrato de Trabajo aplica indemnizaciones superiores en caso de que el despido se halla debido a razones de matrimonio ( art. 182 LCT), o por razones de maternidad, protegiendo a estos trabajadores y aplicando una suerte de "multa" o indemnización agravada en caso que el despido obedezca a estas situaciones.-

Por todo ello, entendemos que en caso que un trabajador sufra un acto de discriminación y que sea despedido, o bien que el mismo haga denuncia del contrato de trabajo, y se dé por despedido, tendrá el derecho a percibir una indemnización agravada por imperio del dictado de un acto de semejante envergadura y contrario a derecho, teniendo la potestad de reclamar el cincuenta por ciento mas de lo que le correspondería en caso de un despido común, que establece el art. 245 de la LCT.-

Por las razones expuestas solicito de mis pares el acompañamiento del presente proyecto.-