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PROYECTO DE TP
Expediente 4387-D-2008
Sumario: CODIGO CIVIL, MODIFICACION DE LOS ARTICULOS 214, 215, 236 Y 238; MODIFICACION DE PLAZOS PARA EL DIVORCIO VINCULAR; INCORPORACION DEL ARTICULO 238 BIS (DIVORCIO VINCULAR SIN CULPA)
Fecha: 20/08/2008
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 103
El Senado y Cámara de Diputados...
MODIFICACIÓN DE
LOS ARTÍCULOS 214, 215, 236 DEL CÓDIGO CIVIL.-
MODIFICACIÓN DE PLAZOS PARA EL DIVORCIO VINCULAR.-
INCORPORACIÓN DEL ARTÍCULO 238 BIS.- DIVORCIO
VINCULAR SIN CULPA.-
Artículo 1) :Modificase al
artículo 214 del Código Civil, el cual quedará redactado de la siguiente
manera:
Artículo 214.- Son
causas de divorcio vincular:
1º Las establecidas en el
artículo 202.
2º La separación de hecho
de los cónyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor
de dos años, con los alcances y en la forma prevista en el artículo 204.
Artículo 2): Modificase el
artículo 215 del Código Civil, el cual quedará redactado de la siguiente
manera:
Artículo 215.-
Transcurridos dos años del matrimonio, los cónyuges, en presentación
conjunta podrán manifestar al juez competente que existen causas que
hacen moralmente imposible la vida en común y pedir su divorcio
vincular, conforme lo dispuesto en el artículo 236.
Artículo 3) : Modificase el
artículo 236 del Código Civil, el cual quedará redactado de la siguiente
manera:
Artículo 236.- En los
casos de los artículos 205 y 215 la demanda conjunta podrá contener
acuerdos sobre los siguientes aspectos:
1º Tenencia y régimen de
visitas de los hijos.
2º Atribución del hogar
conyugal.
3º Régimen de alimentos
para los cónyuges e hijos menores o incapaces, incluyendo los modos
de actualización.
También las partes podrán
realizar los acuerdos que consideren convenientes acerca de los bienes
de la sociedad conyugal. A falta de acuerdo, la liquidación de la misma
tramitará por vía sumaria.
El juez podrá objetar una o
más estipulaciones de los acuerdos celebrados cuando, a su criterio,
ellas afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el
bienestar de los hijos menores. Presentada la demanda, el juez llamará
a una audiencia para oír a las partes y procurará conciliarlas. Las
manifestaciones vertidas en ella por las partes tendrán carácter
reservado y no constarán en el acta. Si los cónyuges no comparecieran
personalmente, el pedido no tendrá efecto alguno.
Si la conciliación no fuere
posible en ese acto, el juez instará a las partes al avenimiento y
convocará a una nueva audiencia en un plazo no menor de un mes en
la que las mismas deberán manifestar, personalmente o por apoderado
con mandato especial, si han arribado a una reconciliación. Si el
resultado fuere negativo el juez decretará la separación personal o el
divorcio vincular.-La sentencia se limitará a expresar que dichos
motivos hacen moralmente imposible la vida en común, evitando
mencionar las razones que la fundaren.
Artículo 4): Modificase el
artículo 238 del Código Civil, el cual quedará redactado de la siguiente
manera:
Artículo 238.-
Transcurrido un año de la sentencia firme de separación personal,
ambos cónyuges podrán solicitar su conversión en divorcio vincular en
los casos de los artículos 202, 204 y 205. Transcurrido un año de la
sentencia firme de separación personal, cualquiera de los cónyuges
podrá solicitar su conversión en divorcio vincular en las hipótesis de
los artículos 202, 203, 204 y 205.
Artículo 5): Incorporase el
siguiente artículo al Código Civil:
Art. 238 bis:
Transcurridos tres años del matrimonio, cualquiera de los cónyuges
podrá solicitar se decrete el divorcio vincular.- En tal caso el Juez
correrá traslado de la demanda al otro cónyuge quien no podrá
oponerse a dicho pedido.- Ante ello se dispondrá una audiencia en la
cual se oirá a las partes en los términos del artículo 236.- Si no existe
conciliación se convocará a una nueva dentro de los treinta días, la cual
podrá ser suplida por un escrito presentado por ambos cónyuges.-
En este supuesto no se
admitirá la reconvención, ni la alegación de culpa por parte de uno de
los cónyuges, sin perjuicio de dejar a salvo el derecho a percibir
alimentos por parte de uno de los cónyuges hacia el otro, cuestión que
deberá ser debatida por separado.- En este caso el Juez dictará
sentencia decretando el divorcio vincular de los cónyuges basado
exclusivamente en la causal objetiva del transcurso del plazo en que las
partes han estado separadas de hecho sin voluntad de unirse, sin
pronunciarse sobre la culpa de uno de ellos.-
Artículo 6): Comuníquese
al Poder Ejecutivo.-
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
El
presente proyecto de ley tiende a agilizar el tramite judicial del
divorcio vincular cuando los cónyuges se encuentran separados de
hecho sin voluntad de unirse.-
Asimismo la reforma incorpora un nuevo aditamento a la institución el
divorcio y es aquella que se relaciona a la no culpabilidad de uno de
los cónyuges cuando ha transcurrido un determinado plazo de tiempo
y ambos continúan separados de hecho.- Vale decir lo que se denomina
el " divorcio sin culpa", el cual es además de ágil, sencillo, evitando
todas las disputas de índole estrictamente particulares, que suelen
repercutir en la vida de las personas, y en el seno del hogar, dejando a
veces rastros difíciles de disimular en el tiempo, sobre todo en los
hijos.-
A este instituto
del divorcio sin culpa me referiré mas adelante.-
En primer
lugar debemos señalar ante todo que la reforma va en procura de
apresurar los plazos tanto para la presentación de la solicitud de
divorcio, en este caso acortando el tiempo en el cual los cónyuges
estuvieran separados de hecho sin voluntad de unirse, como el trámite
procesal mismo del divorcio, limitando las fechas en las cuales se
designarán las audiencia de conciliación que la ley prevé.-
Puntualmente
el artículo 214 del Código Civil actual exige el transcurso del plazo de
tres años para solicitar el divorcio vincular, en al reforma se prevé que
el plazo sea menor o sea dos años, equiparándolo de esa forma al plazo
de la separación personal, o sea no existiría ninguna diferencia en
cuanto a los plazos exigidos por la ley para que las partes soliciten o
bien el divorcio vincular o simplemente la separación personal, porque
estimamos que no hay razón de ser de esta diferencia.- Si los cónyuges
quieren divorciarse porque existen motivos para ello, no tiene sentido
que exista una diferencia entre uno u otro instituto, si simplemente
quisieran separarse así lo van a manifestar, porque se trata de un acto
estricta voluntad que se traduce en la presentación que ellos realizan.-
En igual
sentido en el artículo 215 del C. Civil se reitera lo que ha quedado
plasmado en el artículo anterior, o sea que transcurridos dos años del
matrimonio, los cónyuges estarán habilitados para solicitar en forma
conjunta el divorcio vincular.- El actual articulo establece el plazo de
tres años desde la celebración del matrimonio para peticionar la
declaración de divorcio vincular, conforme se ha explicitado supra.-.-
En este caso
entendemos que el tiempo de dos años es mas que adecuado cuando
los cónyuges han dejado de habitar el mismo inmueble, o sea han
interrumpido en forma voluntaria la co habitación en tal caso ya no
tiene la voluntad de reconciliación la cual la manifiestan de forma
inequívoca mediante la presentación conjunta que realizan.-
También se ha
eliminado la palabra " grave" que el actual articulo exige como requisito de la
presentación, cuando dice que las partes deberán manifestar al juez que existen
causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común.- Por la reforma
presentada las partes solo deberán manifestar que existen causas que hacen
moralmente imposible la vida en común sin que necesariamente estas sean graves,
ya que puede suceder que los cónyuges no quieran vivir mas en pareja y
simplemente deben manifestarlo, como se ha dicho, porque es una expresión
surgida de la propia voluntad de ellos, y por lo tanto esto no impide que puedan
divorciarse.-
En tal
supuesto una vez presentada la solicitud de divorcio vincular, el Juez
resuelve llamar a una audiencia de conciliación a fin de tratar de
avenir a los mismos para que desistan de su presentación, y oír a las
partes sobre los fundamentos que lo llevaron a tomar tal decisión.-
La practica
judicial nos marca que esta audiencia no tiene otro efecto que escuchar
de propia voz de los presentantes los motivos que llevaron a la pareja a
separarse, en el caso tratado, de mutuo consentimiento, sin que en
realidad el Juez trate de realizar actos que tiendan a evitar el divorcio,
solo escucha a las partes, y resuelve convocar a otra audiencia a los
mismos fines y efectos que la antes mencionada.-
Esta nueva
audiencia de acuerdo al actual artículo 236 debe celebrarse dentro de
los dos o tres meses de aquella.- En la actual reforma proponemos que
la misma se celebre dentro del mes de efectuada la primera como una
medida eficaz tendiente a no alargar innecesariamente un proceso en el
cual ambas partes están contestes de obtener el divorcio de otra
manera no se explicaría como realizan el acto de petición en forma
conjunta.-
Si
observamos la práctica diaria de estas situaciones vemos que en muy
pocos casos, las partes desisten de la presentación realizada, o sea que
la mayoría de los cónyuges que llegan a tribunales con su pedido de
divorcio vincular lo llevan hasta el final, no existiendo
arrepentimientos o desistimientos de lo que han manifestado en un
escrito judicial.-
Por todo
ello es que estimamos que la segunda audiencia no puede demorar el
tiempo en que actualmente esta prevista, acortando este plazo al mes, y
con la previsión que puede ser dejada sin efecto mediante la
presentación de un escrito firmado por ambas partes en el cual
manifiesten que no han arribado a una reconciliación, en cuyo caso el
Juez dicta la sentencia de divorcio vincular sin mas trámite.-
También se ha
eliminado la previsión que establece que el Juez en su sentencia ha
merituado los motivos que llevaron a las partes a adoptar tal decisión y
siempre que estos sean lo suficientemente graves.- En realidad no tiene
sentido alguno en el caso de la presentación conjunta, que el juez
meritue si los motivos son graves o no.-
La pregunta
surge ¿qué pasaría si las partes en la audiencia argumentan motivos
que para el juez no son graves ?- ¿En ese caso no dictará sentencia
decretando el divorcio vincular de las partes ?- No nos parece
adecuado esta circunstancia porque puede suceder que los cónyuges
manifiesten en la audiencia que han dejado de amarse, que el amor
simplemente se terminó, sin que sea necesario que suceda alguna de
las causales que el Código establece para peticionar el divorcio, como
ser injurias graves, o adulterio o el abandono voluntario o malicioso, ni
que hablar de las otras referidas a la tentativa de cometer un delito de
un cónyuge hacia el otro o la instigación a cometer un ilícito,
cuestiones estas directamente relacionados con el Código Penal.-.-
Puede suceder
que ninguna de estas circunstancias estén presentes en el pedido
formulado, y simplemente suceda una cuestión sentimental solamente,
en este caso el Juez debe igualmente dictar sentencia de divorcio,
aunque la causal esgrimida no sea aquella que establece el artículo 202
del Código Civil.- Ello porque debemos entender que la presentación
realizada por dos personas capaces, mayores de edad, sin que exista
ningún vicio en el consentimiento, y en forma absolutamente
voluntaria llegan a la conclusión que ya no pueden vivir mas juntos, o
bien que luego de un tiempo , en este caso dos años, de haber estado
separados , concluyen que no tienen intención de continuar con el
matrimonio por la causal que sea, que no necesariamente puede
participar las que enumera el aludido art. 202, porque pueden existir
otras, como el desamor, la falta de comprensión del uno hacia el otro,
las constantes peleas, etc..- En la vida en común existen numerosas
causas y circunstancias que hacen que las parejas dejen de amarse,
dejen que querer tener un proyecto juntos, aquel que creyeron que
existía cuando se casaron, o bien pueden desencantarse uno del otro,
porque creyeron que era de una forma y la vida los fue cambiando, en
fin existen numerosas circunstancia que no están escritas dentro de las
causales taxativamente enumeradas, y que a criterio de algunos
pueden no ser " graves" como el Código exige, por lo tanto porque
privarle a ambos cónyuges a solicitar el divorcio cuando estas no son
graves, sino simplemente son cuestiones cotidianas de la vida misma.-
Finalmente
en el presente proyecto se prevé el hecho de eliminar definitivamente
al divorcio como " sanción" o sea que este instituto sea considerado
como una culpa de uno hacia el otro, porque, siguiendo la misma línea
de razonamiento que la realizada anteriormente, puede suceder, y en
los hechos esto es así, que no exista un verdadero "culpable" del
divorcio sino que se llegó a este extremo por la sucesión de distintas
causales que no necesariamente puedan ser consideradas de una
gravedad tal que implique el divorcio como sanción de culpabilidad de
uno hacia el otro, sino que participan de la tesis que algunos autores
hablan del " divorcio remedio" o sea como una cuestión que se llega
como consecuencia de la vida misma, de haberse dado cuenta que no
son capaces de construir una vida en común, y que por lo tanto no
existe ninguna razón para seguir casados, sin que haya un culpable
para ello.-
De acuerdo a
la construcción actual del Código Civil la culpabilidad esta pensada en
función de la vocación hereditaria y de la obligación manutención de
uno hacia el otro .- Pues bien ante esta circunstancia si no existiría un
acuerdo previo, el cónyuge que pretende seguir gozando de los
alimentos que estaba obligado a proveerle el otro deberá plantearla
como una cuestión meramente alimentaria, pero no en cuanto al
divorcio en si, por ejemplo negándose al mismo, o reconviniendo al
otro para que se lo declare culpable.-
En un fallo muy
reciente dictado por la Excma Cámara de Apelaciones, Sala B, de la
Capital Federal en la causa "MHA y LMC s/ D. art. 214 inc. 2" del C. Civil, se ha planteado muy
bien este tema, permitiéndome citar algunos párrafos de tan
interesante fallo.- Entre otras cuestiones se dijo que:
"Así las cosas,
se anticipa desde ya que no ha de ser el mismo el criterio
interpretativo que se adoptará para tener por verificadas una y otro
tipo de causales. Es que respecto a las causales subjetivas -el juicio de
reproche- es conocido el severo cuestionamiento que ha merecido
tanto en el ámbito jurídico como en el de la interdisciplina. Por un
lado, porque en este tipo de procesos es harto improbable la
determinación, con un grado razonable de certeza, del real responsable
-si es que existe- del fracaso conyugal. Es que no debe perderse de
vista que en el vínculo matrimonial se parte de una comunidad de
vida en la que se entremezclan comportamientos cuyos respectivos
orígenes son de muy difícil identificación. Son conocidas al respecto
las agudas reflexiones de Díez Picazo y Gullón, cuando afirmaron que
la ubicación de un culpable en el divorcio demandará una tarea de
búsqueda nada convincente, y a veces escandalosa, de los más
escondidos pliegues de la vida conyugal (ver la obra "Sistema de
Derecho Civil", vol. IV, p. 147, ed. Tecnos, Madrid, 1986). La realidad
es, en síntesis, que el juez no podrá conocer lo que ha sucedido en la
intimidad del hogar (ver CN Civ., Sala F, 13-11-1986, JA. 1988-I-301;
Bossert, Gustavo A. y Zannoni, Eduardo A., "Manual de Derecho de
Familia", p. 333, Astrea, 6 edición, 2005).
Es por eso que Borda -
magistralmente- se interrogaba acerca de quien es el culpable de la
ruptura matrimonial, si el que comete el adulterio o abandona el
hogar, o el otro cónyuge que con su frialdad y su desamor ha
provocado aquella reacción; y remataba "Debajo de la superficie,
oculta a los ojos del juez, no expresada (y no expresable) en las fojas del
expediente, está la gran masa de pequeños hechos que son la
verdadera causa del divorcio ... Nada de eso podrá ser apreciado ni
valorado por el juez" (ver Borda, Guillermo A., "Reflexiones sobre la
indemnización de los daños y perjuicios en la separación personal y en
el divorcio", ED, 147-813).
De lo
explicitado se sigue, pues, que un pronunciamiento que recree las
figuras de un "culpable" y de un "inocente" en el divorcio, bien podrá
constituir tal vez una sentencia arbitraria.
Por otro
lado, con insistencia fue destacado el daño que el régimen de la
inculpación es susceptible de ocasionar en el grupo familiar; a tal
punto que Dolto ha dicho que la culpa es un veneno destilándose en su
seno (ver Dolto, Francoise, "Cuando los padres se separan", p. 1239.-
Por ende, y no obstante que es cierto que si la ley prevé la variante de
la inculpación es para usarla, no es menos veraz que la judicatura no
debe permanecer indiferente desamparando a los núcleos
familiares en crisis, ante la indudable contribución que el régimen de
la culpa realiza para ahondar el deterioro de esas relaciones."
"En
consecuencia, a diferencia de lo que ha de suceder para comprobar
la circunstancia fáctica que sustente al elemento objetivo de la
separación de hecho, el juez -cuando se ingrese en el terreno de la
imputación de faltas- debe aplicar un particular rigor para tener por
probada la causal culpable que se invoque; de manera que en caso de
duda, o si no aparece acreditada de un modo palmario y
terminante la culpa de uno, y la paralela inocencia del otro, habrá
que pronunciarse desechando la culpabilidad introducida; desde
luego aplicando los parámetros de la sana crítica (art. 386 del ritual)
(ver los anteriores pronunciamientos de esta Sala en autos "Y., A. M.
c/ V., D.", del 29/9/2006, LL 2006-F-205, DJ del 28/03/2007, Revista
de Derecho de Familia 2007-II-23; íd.,entre otros.-
"IV. Orden de estudio
de las causales de divorcio introducidas
Efectuadas las
aclaraciones precedentes, cabe ingresar de lleno al estudio de los
agravios. Sobre el punto, resalto que la juez de grado señala que
sólo cobra sentido analizar la causal objetiva planteada por el actor
cuando no existe imputación de culpa, o bien si tales imputaciones
fueran desestimadas, por lo que "al existir imputación de
culpabilidad la separación de hecho queda relegada a un segundo
plano"; y se difiere el tratamiento de ésta "para el caso de no
configurarse las causales subjetivas alegadas" (ver fs. 443 vta., punto
VI, primer párrafo).
Entiendo que media un
equivocado enfoque de la sentencia de grado. En efecto, es verdad
que -a la luz de nuestro derecho positivo actual- la ley confiere
legitimación a cualquiera de los esposos para desvirtuar el
funcionamiento de la causal como exclusivamente objetiva; con lo que
se habilita a desplazar el juicio al terreno del divorcio-sanción. Sin
embargo, este desplazamiento -de la causal objetiva a la subjetiva- no
debe ser incorrectamente interpretado. El sentido de la expresión es
que en esa hipótesis se ha de producir un corrimiento porque, a
partir de la introducción de la inculpación, no bastará ya el elemento
objetivo. Habrá además que juzgar las causas que motivaron el
fracaso matrimonial, dado que el juez estará obligado a pronunciarse
acerca de la culpabilidad atribuida a uno de los cónyuges.
No
obstante lo expuesto, es fundamental destacar que aquel mentado
desplazamiento de ninguna manera significará que la causal objetiva
pierda virtualidad, pues el legislador la ha regulado como una causal
autosuficiente; esto es, que ha de operar con independencia de que
quien la articule sea o no el culpable del divorcio. En suma, si se
produce la convergencia entre la causal objetiva y las causales
subjetivas, no parece adecuado a nuestro ordenamiento que la
judicatura tenga por "extinguida" la primera por el hecho de que se
tenga por acreditada la culpa; y ello en razón que no existe texto legal
alguno que así lo prescriba.
A la luz de
lo delineado, constituye entonces un yerro la decisión de la primer
sentenciante de rechazar la acción por la causal objetiva promovida
por el actor (separación de hecho) -sin analizar si se han configurado
o no los requisitos legales para su procedencia- basada en que en el
caso se ha incurrido en adulterio. Es que, si se tiene por probada la
interrupción de la cohabitación sin voluntad de unirse por el
tiempo legal prescripto, la demanda tiene que ser admitida y
sustentarse el pronunciamiento en la causal objetiva; desde luego sin
perjuicio de que además se fundamente el decisorio en la causal
subjetiva -en el caso el adulterio- si se la estima también acreditada
(cfr. esta Sala in re "M., M. L. c/ G., M. R." del 14/6/2007, Expte. libre
n 466.946. Ver, también, mi obra "Familia, matrimonio y divorcio", 2
edición, ed. Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 446/452, N 205, y
jurisprudencia y doctrina allí citada).
Partiendo de esas
premisas, e inversamente a la labor efectuada en la sentencia de grado,
he de analizar primero si se han cumplido en autos los requisitos
legales para la viabilidad de la demanda.
V. Análisis de la causal
objetiva planteada en la demanda
El actor, según
consta a fs. 2 vta., punto II, de su demanda, denuncia que se encuentra
separado de hecho de su cónyuge -sin voluntad de unirse- desde
mediados de noviembre de 1997. Este dato fáctico está expresamente
reconocido por la encartada y reconviniente a fs. 74, punto I, segundo
párrafo. Hasta aquí la única discrepancia que se advierte es que
mientras el accionante postula que el quiebre de la unión fue de común
acuerdo entre las partes, la emplazada afirma "que la separación se
debió a causas exclusivamente imputables a él" (el marido) ( ver foja y
lugar citado). Por lo demás, el pleno reconocimiento de la separación
de hecho se comprueba con la carta documento que la esposa le
remitió a su cónyuge el 26 de febrero de 2003, donde se señala con
toda claridad que "es cierto que Ud. se ha apartado del hogar en
noviembre de 1997", aunque especifica después que "las causas
determinantes son atribuibles al adulterio cometido por su persona"
(ver fs. 145). La admisión del quiebre de la convivencia en la referida
oportunidad, por último, surge de modo palmario con la
presentación de la reconviniente de fs. 148/159.
La ruptura de la
unión, según las propias expresiones de la demandada, no tuvo su
causa en situaciones externas y ajenas a las partes (como podría ser,
verbigracia, traslados de orden laboral), sino que obedeció al colapso
que se operó en la vida matrimonial. Efectivamente, se admite por la
encartada que "comenzaron a existir fuertes desencuentros en la
pareja" (fs. 74); "que nuestra unión matrimonial se fue deteriorando
paulatinamente"; que tuvo lugar el "desamor y desinterés (del
marido) en la relación de pareja"; y que, en fin, aconteció el
"desquicio o fracaso de nuestro matrimonio" (fs. 74 vta.); por
supuesto en todos los casos atribuyendo a la conducta del actor los
cambios producidos.
Tan cierto
ha sido, en suma, que el matrimonio quebró su convivencia por
cuestiones conyugales (y no a raíz de hechos extraños al matrimonio),
que la propia demandada a fs. 74, punto II, deduce reconvención
contra su cónyuge por la causal de abandono voluntario y malicioso
del hogar.
Ahora bien, a pesar de lo
expuesto, resultan llamativas diversas expresiones de la accionada -
todas contenidas en escritos posteriores a su primera presentación de
fs. 74/79- destinadas a desvirtuar lo que ella misma había admitido
sin el menor asomo de duda: el quiebre de la convivencia. Véase que
en todos los escritos impuestos ante la Cámara ya no se habla más
de la ruptura de la unión en noviembre de 1997 (como antes lo había
reconocido, aunque imputando la culpa a su esposo), sino que -en
todo caso- se atribuye a "razones exclusivamente laborales" el
hecho de que no existiera en la pareja una convivencia diaria, de
forma que -conforme a la nueva versión- "era un matrimonio que
funcionó como tal hasta el año 2003" (ver todas las afirmaciones de este
tipo que obran a fs. 465 vta., 466, 477, 478, 479 vta. y 479 bis).
En los
términos previstos por el art. 163, inc. 5, in fine, del ritual, estimo
inaudibles las articulaciones de la accionada destinadas a postular que
no existió la separación de hecho sin voluntad de unirse desde
noviembre de 1997; hecho que -reitero- fuera plenamente reconocido
según ya fue analizado. Es que la circunstancia de que el actor
pernoctara en el hogar conyugal cada quince días a veces, o bien
cada mes (ver declaraciones de Pistochini a fs. 268/269 y 362/364;
Ferrari a fs. 331/332; y Doradillo Naya a fs. 333/334); que se
presentaran como "matrimonio" ante terceros y en reuniones sociales
y familiares; que viajaran juntos a Mar del Plata y Pinamar; y que -en
fin- se hallare vigente un poder general de administración otorgado
de un esposo a otro, nos estaría indicando en todo caso que tal vez
mediaba una relación armónica entre los esposos, pero de ninguna
manera implica que se haya restablecido la plena comunidad de vida
tras una suerte de reconciliación producida entre las partes;
reconciliación que ni siquiera fue invocada expresamente por la
demandada.
Con acierto
enseña la doctrina y jurisprudencia que, para que se produzca la
reconciliación de los esposos, se debe restablecer la normalidad de la
vida matrimonial, para lo cual es indispensable que se reanude el mismo
tipo de vida que se llevaba a cabo antes del desacuerdo, con su misma
intensidad y características. Es que la verdadera cohabitación
comporta la restauración del consortium omnis vitae, sin que baste -por
ejemplo- la momentánea aproximación sexual (ver Belluscio, Augusto
César, "Derecho de Familia", t. III, p. 694 y 697, ed. Depalma, Buenos
Aires, 1981, y los autores y fallos allí citados).
Esta Sala ha de tenido
oportunidad de pronunciarse en el mismo sentido, al resolver que la
existencia de contactos sexuales, e incluso el nacimiento de un hijo de
tales relaciones, no comporta la reanudación de una vida en común
con todas las consecuencias que ello implica (ver "L.Y., M.J. c/ D.S.F.,
J.C.", del 9/9/2003, LL, 2004-A-769).
En el caso
de autos, incluso, resulta acreditado que el traslado del actor a Bahía
Blanca es una consecuencia del quiebre de la convivencia y no a la
inversa; o sea que no estamos ante el supuesto de que la vida normal
se haya modificado por ese traslado laboral. Así aparece plenamente
admitido en la narración que la emplazada realiza en la presentación
de fs. 74/79. Por otro lado, el hecho de que el traslado es un emergente
de la ruptura matrimonial (y no un avatar laboral) está también
reconocido por la esposa a fs. 151 vta. cuando afirma que "la realidad
es que él (por el actor) se retira para ir detrás de ella (la Sra. Sardi, con
quien el accionante inició una relación de pareja) y por eso logra el
traslado desde la DGI de la Capital Federal a Bahía Blanca". Esta
situación, además, aparece ratificada por los dichos de la testigo Ferrari
(ver fs. 331, respuesta a la cuarta pregunta).
De lo
precisado surgen dos conclusiones terminantes: una, que con o sin
engaño del actor y con o sin conocimiento de la emplazada de la
nueva relación anudada por su cónyuge, la verdad ha sido que la
convivencia normal matrimonial no se restableció en ningún
momento. La otra, es que -al menos para el marido- la separación
de hecho se mantenía sin que existiera voluntad de unión, más allá
de las promesas que pudieron haber existido en sentido contrario. A su
vez, la misma esposa precisa en sus presentaciones judiciales que el
cónyuge "me tuvo engañada, prometiéndome volver a ser la familia
que algún día fuimos" ..-sin hesitación, el tener "francas
intenciones de retomar" la convivencia regular, la "promesa" de
volver a ser la unión que fueron, el sostener "expectativas" y
"creencias" y, en fin, ese tratar de "cubrirlo" (a su marido), lo que
viene a significar claramente es que no se verificó en la realidad el
restablecimiento pleno de la vida conyugal. Debe quedar
especificado que concluir que en la especie se operó la separación de
hecho entre los cónyuges desde noviembre de 1997, sin que se
produjera una reconciliación, no significa postular que -al menos en el
inicio- existió una voluntad mutua en la ruptura de la unión. Más
aún, las constancias de autos no indican que ese acuerdo en el cese de
la convivencia haya existido. Sin embargo, tal aserto no es óbice para
que tenga lugar la causal objetiva de separación de hecho prevista por
el art. 214, inc. 2, del Código Civil.-Es que adhiero a la doctrina y
jurisprudencia mayoritarias que afirma que -para configurar el tipo
legal- el cese de la cohabitación no tiene que ser querido ni aceptado
por ambos cónyuges; esto es, que no se requiere una voluntad mutua.
La norma jurídica inscribe el hecho objetivo de la separación, por lo que
a tal fin le es indiferente las causas que la originaron; claro está en tanto
se compruebe la falta de voluntad de unión al menos en uno de los
esposos, requisito indispensable para descartar de este modo los casos
de separaciones absolutamente involuntarias (ver CNCiv., Sala A, del
11/12/1989, LL 1990-C-153; íd., íd., del 6/3/1997, ED, bol. n 2-1997, p.
30; íd., Sala C, del 13/12/1990, JA 1990-III-369; íd., Sala G, del
28/9/2004, LL 2005-A-432; ...)
No obstante que en la
especie de todas maneras resulta procedente admitir la causal de
divorcio por separación de hecho por haber transcurrido -hasta la
fecha del presente voto- holgadamente el plazo legal (ver los
precedentes de esta Sala "R., S. C. c/ M., A. P." del 24/6/2005, R.
419.327; "M., M. L. c/ G., M. R.", del 14/6/2007, Expediente libre n
466.946), en el presente caso corresponde acoger el agravio del actor
y declarar que se ha configurado la causal prevista en el art. 214, inc.
2, del Código Civil, por haberse quebrado entre las partes la
convivencia -sin voluntad de unión- desde mediados de noviembre
de 1997".-.
Por ello de
acuerdo al artículo 238 bis es que se pretende incorporar el mero
transcurso del tiempo, en este caso especial, de tres años, de haberse
interrumpido la co habitación, cualquiera de los cónyuges, sin
importar quien abandonó a quien, puede mediante una simple
presentación solicitar el divorcio vincular, en cuyo caso el otro no
tendrá ningún motivo para oponerse, no podrá reconvenir por culpa ni
por ningún otro motivo.- En este caso puntual el Juez resolverá el
pedido, haciendo lugar al divorcio por el mero transcurso del tiempo, o
sea por la causal objetiva del paso del tiempo, sin importar la culpa de
uno o del otro, y sin dar mayores motivos.-
Aquel que
pretenda que se declare la culpabilidad de uno hacia el otro porque
intenta conservar los derechos alimentarios o la vocación hereditaria,
deberá plantearla mediante un proceso por separado y una vez
decretado el divorcio vincular por el transcurso del plazo de tres años,
y sin que sea necesario ninguna causal subjetiva para ello.-
Por los
motivos expuestos solicito de mis pares el acompañamiento del
presente proyecto de ley.-
Firmante | Distrito | Bloque |
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SOLANAS, RAUL PATRICIO | ENTRE RIOS | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
Giro a comisiones en Diputados
Comisión |
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LEGISLACION GENERAL (Primera Competencia) |
FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA |