El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1º: Deróganse los arts. 52 y 53 del Código Penal (Ley 23.057).

Art. 2º: Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.

Señor presidente:

El art. 52 del Código Penal de la Nación ha dado lugar a distintas interpretaciones doctrinarias respecto a la naturaleza jurídica de la sanción que impone. Si tomamos en cuenta el contexto dentro del cual se ubica esta norma, a simple vista parecería que nos encontramos frente a una "medida de seguridad" aplicable en los casos expresamente indicados.

Específicamente, el art. 52 del Código Penal de la Nación establece que: "Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado, como accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: 1º Cuatro penas privativas de la libertad, siendo una de ellas mayor de tres años; 2º Cinco penas privativas de la libertad, de tres años o menores. Los tribunales podrán, por única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26.".

El Sr. Procurador Fiscal de la Nación en el precedente "Sosa" (Fallos 324:2153) llegó a la conclusión de que el precepto contenido en el art. 52 del Código Penal, constituye en esencia, el establecimiento de una medida de seguridad postdelictual y no una pena propiamente dicha, añadiendo que el sustento de la pena esta dado por la culpabilidad -entendida ésta como atribución subjetiva de responsabilidad- y orientada por una necesidad preventivo-general y preventivo-especial de sanción, esta medida de seguridad tendría como presupuesto la peligrosidad del encartado.

Esta posición fue dejada de lado en forma unánime en el fallo "Gramajo" dictado el 25/10/2006 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que en el voto de la mayoría no dejó ninguna duda en el sentido que nos encontramos frente a una "pena" propiamente dicha y no ante una medida de seguridad, al considerar que no existe base legal alguna para sostener que se trata de este tipo de medidas.

El art. 52 al decir se impondrá "reclusión por tiempo indeterminado" necesariamente debe vincularse con el art. 5º del Código Penal, en cuanto explicita que "las penas que este Código establece son las siguientes: reclusión, prisión, multa e inhabilitación", y dado que la reclusión por tiempo indeterminado no estaría contemplada en esta clasificación que, dada su trascendencia, resulta taxativa, no puede ser tenida por penalidad con suficiente marco de legalidad, por lo que resulta impropia en la materia, sobre todo si consideramos la garantía establecida en el art. 18 de la Constitución Nacional y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En el considerando 5º del fallo antes citado, se estableció que la pretensión de que la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado no es una pena, sino una medida de seguridad fundada en la peligrosidad del agente, resulta constitucionalmente inadmisible porque, la peligrosidad es un juicio subjetivo de valor de carácter arbitrario que implica una declaración de enemistad destinada a excluir a la persona de la sociedad.

En el fallo se afirma de manera categórica, que la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado prevista en el art. 52 del Código Penal es una pena, y no una medida de seguridad toda vez que las llamadas medidas de seguridad, que no tengan carácter curativo y que importen privación de libertad con sistema carcelario, son en realidad penas.

Según surge del voto de la Dra. Argibay, la razón de ser de la reclusión por tiempo indeterminado radica en la multireincidencia registrada y, no en el hecho puntual por el cual se condena al encartado al momento de su aplicación, razón por la cual la citada accesoria excede el principio de culpabilidad, sobre la base de lo dispuesto en el art. 18 de la Constitución Nacional.

Asimismo la Corte asimila este tipo de sanción con la pena de deportación o relegación, siendo este uno de los fundamentos determinantes de la mayoría de los miembros de la CSJN al sostenerse en los considerandos 13 a 15, que este tipo de reclusión no es otra cosa que "la pena de deportación o relegación" aunque adecuada a la realidad debido al cierre del penal de Ushuaia. En ese sentido se efectuó un recorrido historiográfico y se determinó que las medidas de seguridad fueron un invento posterior a las penas de deportación y de relegación que copiaron nuestros legisladores al incluirla primero en el proyecto de Código Penal de 1891, y luego finalmente en el Código Penal de 1921.

Es así que luego del estudio del instituto, tanto en lo que hace al derecho comparado del cual fue adoptado, como así también del contexto histórico en el que se incorporó a nuestra legislación, la CSJN argumentó que "la genealogía de esta pena no es compatible con la Constitución Nacional y menos aún con el texto vigente desde 1994".

Sobre la base de los expuesto, siendo el art. 52 del Código Penal un instrumento normativo destinado a asegurar que ciertos sujetos sean definitivamente eliminados de la sociedad, debe concluirse que resulta violatorio de la establecido en al art. 5 inc. 6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en cuanto reclama a los estados miembros que la pena privativa de la libertad se oriente hacia la reinserción social del condenado (Del voto del Dr. Petracchi).

El voto de la mayoría observó varias lesiones o disposiciones de rango constitucional afectadas por el art. 52 del Código Penal de la Nación tales como el principio de legalidad, el principio de prohibición del doble juzgamiento, la proporcionalidad en relación a los bienes jurídicos protegidos, el principio de culpabilidad para testear las validez de las penas, el principio de prohibición de exceso derivado del principio de proporcionalidad, la supremacía constitucional de los tratados internacionales, entre otros.

Respecto a la derogación del art. 53 que se propone en el presente proyecto, ello obedece a que dicha norma es una consecuencia de las disposiciones establecidas en el art. 52, de allí que por razones de coherencia normativa, corresponde la derogación simultánea de ambos textos normativos.

Por otro lado, el fallo "Gramajo" que declaró la inconstitucionalidad del art. 52 del Código Penal, fue dictado por la Excma. Corte Suprema de la Nación, competente para expresar la última voz en materia de interpretación de la Constitución y demás normas inferiores, ejerciendo de este modo el control de constitucionalidad, traducido en una decisión política de contenido general.

La propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, asumió su carácter de máximo intérprete de los principios constitucionales en el fallo dictado el 21/12/78 en los autos "Pérez de Smith, Ana M. y otro" (LL 1979-A, pág. 429), al sostener: "Pero en su carácter de intérprete y tribunal supremo de principios constitucionales y órgano superior de un Poder del Estado, le incumbe el deber de velar celosamente por el adecuado y eficaz servicio de la justicia; a ese fin le compete bregar para que a los magistrados se les proporcionen los medios necesarios para que puedan ejercer su específica función jurisdiccional -emanada de la Constitución y de la ley- resolviendo con la esencial efectividad que exige el derecho las situaciones particulares sometidas a causa judicial concreta. Así lo requiere la alta misión de hacer justicia que corresponde a los integrantes del Poder Judicial y la necesaria confianza que en él han de depositar los ciudadanos e instituciones del país en aras del bien común y de la paz social".

En el fallo antes citado, la Corte sentó la doctrina en virtud de la cual, ése Tribunal, como cabeza de uno de los poderes del Estado, posee facultades implícitas para cumplir con los preceptos constitucionales, especialmente con el principio preambular de "afianzar la justicia".

Sobre la base de lo expuesto, solicito a mis pares acompañen el presente proyecto de ley a fin de resguardar principios constitucionales básicos que estructuran nuestro sistema democrático y federal de gobierno.