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PROYECTO DE TP


Expediente 4337-D-2008
Sumario: SISTEMA INTEGRADO DE JUBILACIONES Y PENSIONES - LEY 24241 -. MODIFICACIONES, SOBRE MOVILIDAD DE LAS PRESTACIONES PREVISIONALES. PRESTACION MINIMA, VITAL Y MOVIL.
Fecha: 19/08/2008
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 102
Proyecto
El Senado y Cámara de Diputados...


Capítulo 1
MOVILIDAD DE LAS PRESTACIONES PREVISIONALES.
PRESTACION MÍNI- MA VITAL Y MÓVIL.
Artículo 1 - Movilidad de las prestaciones. Modifícase el artículo 32 de la Ley 24.241 y sus modifica- torias, el que quedará redactado de la siguiente manera:
"Las prestaciones del Régimen Previsional Público serán móviles en función de las variaciones del índice RIPTE (Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables). Las actuali- zaciones serán efectuadas automáticamente cada trimestre calendario, en mon- tos equivalentes a la variación de dicho índice, sin quita alguna. En el supuesto que la variación trimestral fuera negativa no será tenida en cuenta a los fines de la aplicación de la movilidad."
Artículo 2 - Índice de movilidad. Incorpórase como artículo 32 bis de la Ley 24.241 y sus modifica- torias, el siguiente:
"El índice RIPTE (Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables) será estimado por el Institu- to Nacional de Estadística y Censos (INDEC) en base a los datos suministrados por el Ministerio de Economía y Producción de la Nación, tomados de las Decla- raciones Juradas de sueldos y aportes correspondientes al personal, que los empleadores deben enviar mensualmente a la autoridad de aplicación.
La Secretaria de Seguridad So- cial del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, deberá publicar cada trimestre calendario en dos diarios de circulación nacional, el índice a aplicar".
Artículo 3 - Prestación mínima, vital y móvil. Agrégase como artículo 16 bis de la Ley 24.241 y sus modificatorias el siguiente:
"El Estado Nacional garantiza el otorgamiento y pago de una prestación mínima, vital y móvil equivalente al 82% del salario mínimo, vital y móvil determinado conforme al procedimiento establecido en la Ley 24.013. En ningún caso su valor podrá ser inferior a la suma de $1.016,80 actualizada por trimestre calendario, a partir del 1º de agosto de 2008, mediante la aplicación del índice RIPTE (Remuneración Impo- nible Promedio de los Trabajadores Estables)".
Artículo 4 - Garantía del Estado. Modifícase el inciso 2 del artículo 16 de la ley 24.241 y sus modificato- rias, el que quedará redactado de la siguiente forma:
"El Estado Nacional garantiza el otorgamiento y pago de las prestaciones establecidas en el Régimen Previsional Público y su correspondiente movilidad".
Artículo 5 - Recursos de rentas generales. Agrégase como último párrafo del artículo 18 de la Ley 24.241 y sus modificatorias, el siguiente:
"Cuando los recursos asignados al financiamiento del Régimen Previsional Público enumerados en los incisos ante- riores, resultaren insuficientes, deberán destinarse recursos provenientes de rentas generales, para dar cumplimiento a las prestaciones del mismo".
Artículo 6 - Intangibili- dad de los recursos del Régimen Previsional Público. Agrégase como artículo 18 bis de la Ley 24.241 y sus modificatorias, el siguiente:
"Los recursos asignados al finan- ciamiento del Régimen Previsional Público, constituyen un patrimonio de afec- tación privilegiada, destinado exclusivamente a la satisfacción de las prestacio- nes establecidas en el mismo".
Artículo 7 - Valor y Mo- vilidad del Módulo Previsional (MOPRE). Modifícase el artículo 21 de la Ley 24.241 y sus modificatorias, el que quedará redactado de la siguiente manera:
"El Módulo Previsional (MOPRE) es una unidad de referencia que tendrá un valor equivalente al 33% del salario mínimo, vital y móvil determinado conforme el procedimiento establecido en la Ley Nº 24.013. En ningún caso, podrá ser inferior a la suma de $409,20 actuali- zada a partir del 1º de agosto de 2008 mediante la aplicación del índice RIPTE (Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables)".
Artículo 8 - Renta pre- sunta mínima de los trabajadores autónomos. Agrégase como último pá- rrafo del artículo 8 de la Ley 24.241 y sus modificatorias, el siguiente:
"La renta presunta de los traba- jadores autónomos, a los fines del cálculo del aporte previsional obligatorio, no podrá ser menor a TRES (3) veces el valor del módulo previsional (MO- PRE)".
Artículo 9 - Actualiza- ción de las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones para el cálculo de la Prestación compensatoria. Sustitúyese el tercer párrafo del inciso a) del artículo 24 de la Ley 24.241 y sus modificatorias, el que quedará redactado de la siguiente forma:
"A efectos de practicar la actuali- zación prevista en este inciso y asimismo en el inciso b del presente artículo, el ANSES aplicará el índice RIPTE (Remuneración Imponible Promedio de los Tra- bajadores Estables)".
Artículo 10 - Máximo de las prestaciones a cargo del Régimen Previsional Público. Modifícase el último párrafo del artículo 17 de la Ley 24.241 y sus modificatorias, el que que- dará redactado de la siguiente manera:
"La Ley de Presupuesto podrá es- tablecer importes máximos para las prestaciones a cargo del Régimen Previsio- nal Público. Para el caso de que la aplicación del tope máximo legalmente esta- blecido ocasionase al haber que correspondería percibir al beneficiario una merma superior al QUINCE POR CIENTO (15%) del mismo, deberá ajustarse la quita a no más de ese porcentaje".
Artículo 11 - Supresión del límite máximo de la base previsional imponible. Modifícase el artículo 9 de la Ley 24.241 y sus modificatorias, el que quedará redactado de la siguien- te manera:
"A los fines del cálculo de los apor- tes y contribuciones correspondientes al SISTEMA INTEGRADO DE JUBILACIO- NES Y PENSIONES (SIJP) las remuneraciones no podrán ser inferiores al impor- te equivalente a TRES (3) veces el valor del módulo previsional (MOPRE)."
"Si un trabajador percibe simultá- neamente más de una remuneración o renta como trabajador en relación de dependencia o autónomo, cada remuneración o renta será computada separa- damente a los efectos del límite inferior establecido en el párrafo anterior. En función de las características particulares de determinadas actividades en rela- ción de dependencia, la reglamentación podrá establecer excepciones a lo dis- puesto en el presente párrafo."
Artículo 12 - Cláusula transitoria. Recálculo del haber inicial para la aplicación de la movili- dad. A efectos de la aplicación de las disposiciones de los artículos 16 bis y 32 de la Ley 24.241 con sus modificatorias, y dentro de los noventa (90) días de la entrada en vigencia de la presente ley, deberán recalcularse los haberes previ- sionales de conformidad con lo establecido en el artículo 17 de esta ley. Los haberes así recalculados serán la base a tener en cuenta para la aplicación de las normas referidas a la prestación mínima, vital y móvil y a la movilidad de las prestaciones. Las diferencias generadas a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta ley, entre los beneficios así recalculados y lo efectivamente percibido, serán abonadas con las prestaciones correspondientes al cuarto (4º) mes posterior de su entrada en vigencia.
Artículo 13 - Regímenes especiales. Serán de aplicación las previsiones del presente Capítulo a los re- gímenes especiales y a los regímenes de las ex Cajas o Institutos provinciales y municipales de previsión, cuando la aplicación de éstos fuere menos beneficiosa para los sujetos comprendidos en ellos.
Artículo 14 - Modifícase el inciso e) del artículo 12 de la Ley 24.241 y sus modificatorias, el que quedará redactado de la siguiente manera:
"e) Remitir en forma obligatoria y mensual, a la autoridad de aplicación, las planillas de sueldos y aportes co- rrespondientes al personal."
Artículo 15 - Autoriza- ción previa de planes de inversión. Modifícase el inciso g) del artículo 18 de la Ley 24.241 y sus modificatorias, el que quedará redactado de la siguiente manera:
"g) Rentas provenientes de in- versiones, las que previamente deberán ser autorizadas por el Poder Legislativo Nacional."
Artículo 16 - Derógase el artículo 26 de la Ley 24.241 y modificatorias y los artículos 7, 8 y 9 y el inciso 3 del artículo 1 de la Ley 24.463 y toda otra norma que se oponga a la presente ley.
Capítulo 2
DETERMINACION DE DIFERENCIAS POR APLICACIÓN DE MOVILIDAD A LAS PRESTACIO- NES PREVISIONALES. LIQUIDACIÓN Y PAGO.
Artículo 17 - Las presta- ciones del régimen previsional público otorgadas con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley serán móviles en función de la aplicación de los siguien- tes índices de variación:
a) por el período comprendido en- tre el 1 de abril de 1991 y el 30 de marzo de 1995 será de aplicación el Índice del Nivel General de Remuneraciones (NGR);
b) a partir de esta fecha y hasta la entrada en vigencia de esta ley, se aplicarán las variaciones anuales del Índice de Salarios, Nivel General, elaborado por el INDEC.
Asimismo, deberá recomponerse el haber inicial de las prestaciones otorgadas con posterioridad al 1 de abril de 1991 aplicando a las remuneraciones mensuales históricas consideradas para la determinación de la remuneración promedio, al valor del MOPRE y a la actuali- zación de la prestación compensatoria de conformidad a lo detallado en el pá- rrafo anterior
El haber así recompuesto será la base sobre la que aplicará la movilidad establecida en este artículo. Para los beneficios otorgados con anterioridad al 31 de marzo de 1991, el haber sobre el que se aplicará el cálculo de la movilidad será el que se hubiere percibido a esa fecha.
En el supuesto que se produjeran variaciones mensuales negativas no serán tenidas en cuenta a los fines de la aplicación de este artículo.
Artículo 18 - Las diferen- cias resultantes de la recomposición del haber y el recalculo de la movilidad incumplida y lo efectivamente abonado, se acumularán generando un crédito consolidado a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley.
Artículo 19 - Los montos de deuda previsional que surjan de la aplicación de este capítulo deberán ser abonados a los beneficiarios en el plazo máximo de tres años a contar desde la entrada en vigencia de esta ley.
Artículo 20 - Facúltase a la Administración Nacional de la Seguridad Social a establecer los respectivos cronogramas de pago, tendientes a asegurar a cada beneficiario la cancelación de por lo menos el cincuenta por ciento (50%) de la deuda previsional consoli- dada, en el curso de los dieciocho (18) meses posteriores a la entrada en vi- gencia de esta ley. El saldo se abonara en cuotas de conformidad al plan de pagos que practique la autoridad de aplicación.
Artículo 21 - Los montos de deuda previsional, cuando resulten inferiores a tres veces el valor previsto en la última parte del artículo 3 de esta ley o cuando el beneficiario tenga más de ochenta y cinco (85) años de edad o se encontrare gravemente enfermo, deberán ser abonados en el plazo máximo de un (1) año a contar desde la en- trada en vigencia de la presente ley.
Artículo 22 - A fin de la cancelación de la deuda previsional pública reconocida, el Congreso de la Na- ción deberá asignar en la Ley de Presupuesto correspondiente al año fiscal pos- terior a la entrada en vigencia de la presente ley y subsiguientes, partidas pre- supuestarias para dar cumplimiento a lo establecido en este capítulo.
Artículo 23 - La presente ley es de orden público y entrará en vigencia el día de su promulgación.
Artículo 24 - Comuníque- se al Poder Ejecutivo Nacional.

FUNDAMENTOS

Proyecto
Señor presidente:


Nuestro país, en el último medio siglo, ha realizado un importantísimo avance en materia de derechos sociales, en gran medida gracias a los aportes y experiencias que tuvieron lugar, durante la primera mitad del siglo XX, en el ámbito de lo que dio en llamarse el consti- tucionalismo social (1) , que reconoció esa clase de derechos como derechos fundamentales de los individuos, como derechos humanos inherentes al hom- bre que es imprescindible garantizar. Consecuencia lógica de ese reconocimien- to ha sido la consagración constitucional de los derechos sociales.
Dentro de esa amplia gama de derechos se inscriben los referidos a la seguridad social, que tienden a garanti- zar a todos los individuos una subsistencia decorosa y digna frente a distintas contingencias de la vida como la vejez, la incapacidad y el desempleo.
La seguridad social se asocia a la idea de igualdad, toda vez que es una herramienta básica para el logro de la igualdad de oportunidades, con un marcado contenido de justicia social. A tra- vés de la seguridad social se realiza una de las funciones básicas del Estado Social, cual es alcanzar la igualdad real entre las personas como forma de ga- rantizar efectivamente su libertad y el respeto a su dignidad.
La seguridad social responde al principio ético que se expresa en la obligación de los poderes públicos de brin- dar seguridad: "la lucha contra la inseguridad social y los estados de necesidad requieren de un Estado Social" (2) . Corolario lógico de ello es que la existencia de la seguridad social deba ser organizada y garantizada por el Estado, siendo una función indelegable del mismo.
Así lo manda el artículo 14 bis de la Constitución Nacional que en su tercer párrafo establece: "El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna".
El sentido dado al término seguri- dad social en esta disposición coincide con la definición dada por la Primera Conferencia Interamericana de Seguridad Social, celebrada en Santia- go de Chile en el año 1942, que sirviera de base para la redacción del artícu- lo 14 bis, y que dice: "todo hombre y mujer debe estar biológica y económica- mente protegido, frente a los riesgos sociales y profesionales, en función de una solidaridad organizada". Por lo demás, esta noción se inscribe en el princi- pio sentado por la Declaración de Filadelfia de la Organización Interna- cional del Trabajo, que reconoce que "todos los seres humanos sin distinción de raza, credo o sexo, tienen derecho de perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad y de seguridad eco- nómica y en igualdad de oportunidades" (3) . De allí, que el mentado instrumen- to internacional reconozca "La obligación solemne de la Organización Interna- cional del Trabajo de fomentar, entre todas las naciones del mundo, programas que permitan (...) extender las medidas de seguridad social para garantizar in- gresos básicos a quienes los necesiten" (4) .
Por lo demás, la disposición del artículo 14 bis, incorporada por la Convención Constituyente de 1957, no sólo consagra derechos y garantías de contenido social que antes se hallaban implí- citos, sino que enuncia una serie de principios fundamentales (algunos expre- sos, otros implícitos), como:
1) la universalidad objetiva y sub- jetiva que se expresa en la necesidad de dar respuesta a la mayor cantidad de contingencias, en forma extensiva a toda la población, sin excepción alguna, sobre la base de la solidaridad intergeneracional y la ruptura del sinalagma en- tre aportes y prestaciones que surge del derecho a la movilidad;
2) la obligatoriedad que sólo pue- de existir en un sistema solidario que tienda a impedir la exclusión social;
3) el orden público, dado que sólo el Estado puede obligar a los individuos a integrar ese esquema solidario a tra- vés de los instrumentos establecidos a tales efectos;
4) la igualdad en un sentido sus- tantivo, tendiente a garantizar la suficiencia y movilidad de las prestaciones mediante el reconocimiento de derechos subjetivos a las personas protegidas, con la sola condición de cumplir los requisitos establecidos en las normas;
5) el respeto por la dignidad del hombre y su libertad, ya que al hombre le preocupa mantener su dignidad frente a las contingencias y lucha para no caer esclavo buscando la seguridad que lo libere de la inseguridad;
6) la autonomía económica y fi- nanciera de los sistemas, y
7) la participación de los interesa- dos en su administración.
En este orden de ideas, no puede negarse que el constituyente de 1957, al redactar el artículo 14 bis de la Carta Magna, tuvo en miras el afianzamiento de la justicia social. Justicia Social que ya estaba presente en nuestra Constitución Nacional "desde sus mismos oríge- nes, al expresar ésta en el Preámbulo, como su objetivo preeminente, el logro del bienestar general" (5) .
Y ello es así, pues como lo expresa el preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo "la paz universal y permanente sólo puede basarse en la justicia so- cial" (6) . La Justicia Social es "la justicia en su más alta expresión" y "consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización" para alcanzar el "bienestar", es decir "las condiciones de vida mediante las cua- les es posible a la persona humana desarrollarse conforme con su excelsa dig- nidad" (7) .
Pero el constituyente no se con- formó con la cláusula del artículo 14 bis, sino que en 1994 dio renovado impul- so a la Justicia Social, entre otros, mediante la redacción del actual artículo 75 inciso 19 de la Constitución Nacional que establece entre las atribuciones del Poder Legislativo la de proveer lo conducente al desarrollo humano y al pro- greso económico con justicia social.
No debe verse, sin embargo, esta noción como obra exclusiva del constituyente argentino, sino que podemos, entre otras, referir a la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo, adop- tada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 4 de diciembre de 1986 (Resolución 41/128) que, en lo que interesa, establece: "Los Estados tienen el derecho y el deber de formular políticas de desarrollo nacional adecuadas con el fin de mejorar constantemente el bienestar de la población entera y de todos los individuos sobre la base de su participación activa, libre y significativa en el desarrollo y en la equitativa distribución de los beneficios resultantes de éste" (artículo 3), correspondiéndoles también garantizar "la justa distribución de los ingresos" y hacer las reformas económicas y sociales adecuadas con el obje- to de "erradicar todas las injusticias sociales" (artículo 8.1). "Y en este último sentido, resulta de cita obligada lo expresado por la Corte Europea de Derechos Humanos: 'Eliminar lo que se siente como una injusticia social figura entre las tareas de un legislador democrático' (James y otros, sentencia del 21-2-1986, Serie A n° 98, párrafo 47)" (8) .
"Tampoco es casual que en el pro- ceso de integración del MERCOSUR, los Estados partícipes se hayan atenido, en la Declaración Sociolaboral, al 'desarrollo económico con justicia social' (Considerandos, párrafo primero)" (9) .
"Es cuestión de reconocer, por ende, que el Derecho ha innegablemente evolucionado, en su trayectoria histórica, al abarcar nuevos valores, al jurisdiccionalizar la justicia social" (10) . Jurisdiccionalización que ha llevado a reconocer como principio axio- mático y constitucional el de in dubio pro justitia sociales: "las leyes deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el bienestar" (11) .
Por lo demás, la manda constitu- cional del artículo 14 bis se ha visto fortalecida y agigantada por la singular pro- tección reconocida al derecho a la seguridad social en textos internacionales de derechos humanos, la mayoría de los cuales forman parte del llamado "bloque de constitucionalidad" tras su incorporación a la Carta Magna, con jerarquía constitucional, por el artículo 75 inciso 22, Constitución Nacional, en el año 1994.
En este sentido, el artículo 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos expresa que "Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización de los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad".
Por su parte, el artículo XVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre dis- pone "Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, pro- veniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia".
Asimismo, la Convención Ameri- cana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) esta- blece en su Capítulo III el desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales en la medida de los recursos disponibles (artículo 26). A su vez, el Protocolo Adicional de la mentada Convención, el Protocolo de San Salvador, en materia de derechos económicos, sociales y culturales establece en el artículo 9 el derecho a la seguridad social, disponiendo que toda persona debe gozar "de la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa".
También, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reitera en los artículos 11 y 12 el derecho de todas las personas a un estándar de vida adecuado, lo que incluye alimentación, vestido y vivienda, y en su artículo 9 dispone que "Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social".
Esta amplia recepción internacional ha extraído de los Estados nacionales la competencia exclusiva sobre la mate- ria. De este modo, aunque los Estados fijan las condiciones en que se otorgarán los beneficios de la seguridad social, existe un marco normativo más amplio que el meramente local, que supervisa y custodia el cumplimiento y la garantía de los derechos sociales.
Por lo demás, e inscripto en la tu- tela fundamental de los derechos humanos y referido asimismo, aunque no ex- presamente, a la justicia social, es necesario mencionar dentro de este marco constitucional, al inciso 23 del artículo 75 de nuestra Carta Magna que impone al Congreso "legislar y promover medidas de acción positiva que garan- ticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internaciona- les vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad". Vale decir que esta atribución del Congreso constituye un deber que constriñe a los legisladores nacionales a una obligación de legislar en el sentido señalado.
Respecto de esta disposición con- viene tener presente que, además de brindar un marco jurídico de protección a los grupos más vulnerables, conforma juntamente con los incisos 22 y 24 "un todo inescindible que establece un sistema integral de protección de derechos humanos" (12) .
Como puede apreciarse, todas es- tas disposiciones de derecho interno y derecho internacional garantizadoras del derecho a la seguridad social comparten, por un lado, la consideración de la seguridad social como un derecho humano. Consideración que había sido reco- gida por la primera declaración del Acuerdo sobre la Seguridad Social en Iberoamérica (13) al afirmar: "la seguridad social, como respuesta protec- tora a las diferentes contingencias y riesgos sociales, es un derecho inalienable del ser humano y como tal debe ser plenamente reconocido por los diferentes Estados" y por el artículo 1º del Código Iberoamericano de Seguridad Social (14) al sostener que "El Código reconoce a la Seguridad Social como un derecho inalienable del ser humano". Y por otro, parten de considerar al hom- bre como "eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo - más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye el valor fundamental respecto al cual los restantes valores tienen siempre ca- rácter instrumental" (15) .
El dere- cho a las prestaciones previsionales
El sistema previsional constituye uno de los subsistemas de la Seguridad Social destinado a proveer ciertas ga- rantías, mediante el ofrecimiento de condiciones de vida a las personas a través de prestaciones de substitución en caso de una pérdida de ingresos debida a una incapacidad de carácter temporal o permanente (enfermedad, accidente, invalidez o edad), a la pérdida del empleo o la muerte, así como beneficios compensatorios para hacer frente en mejores condiciones a las distintas contin- gencias, con la finalidad de que la persona pueda vivir dignamente.
El derecho a percibir prestaciones jubilatorias (16) y pensiones se inscribe entonces dentro del amplio universo de la seguridad social, y constituye un derecho humano inherente a la dignidad humana. Así lo ha afirmado nuestra Corte Suprema de Justicia al afirmar el "principio de dignidad del haber previsional" (17) , en forma congruente con nuestra Carta de Derechos Fundamentales. Y justamente se sostiene que las prestaciones previsionales se relacionan con la dignidad humana pues tienen por objeto asegurar una subsistencia digna para aquellos que no pueden por razones físicas proseguir prestando servicios laborales, o a las personas que, en un momento avanzado de sus vidas, deciden voluntariamente cesar en esa prestación obteniendo la debida y periódica compensación de aportes que fue- ron fruto de años de desvelos y esfuerzos.
En nuestra Ley Fundamental este derecho goza de doble amparo. Por un lado, se halla tutelado por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional. Por otro, goza del amparo de la garantía del artículo 17 de la Constitución Nacional que asegura a las personas el goce del derecho de propiedad, cuyo contenido estaría dado, en el caso de los beneficia- rios del sistema previsional, por las prestaciones previsionales comprometidas por el Estado, a través de sus normas fundamentales.
Esto ha sido así afirmado por nuestra Corte Suprema de Justicia Nacional al expresar que "los beneficios jubi- latorios acordados legítimamente militan en la categoría de derechos adquiridos e integran el concepto del derecho de propiedad, garantizado clara y categóri- camente por la Constitución Nacional" (18) .
En palabras del constitucionalista Germán Bidart Campos: "El derecho de propiedad está munido de la garantía específica de inviolabilidad. La propiedad, en sentido constitucional, es muy amplia (...) Comprende, en primer lugar, el derecho real de dominio que legisla el Código Civil (...) los derechos adquiridos e ingresados al patrimonio (...) el status de jubilado y pensionista adquirido por el otorgamiento del beneficio res- pectivo (...)" (19) .
De ahí que las jubilaciones y pen- siones no sean una gracia o favor concedido por el Estado. Efectivamente, son consecuencia de la remuneración que percibían los trabajadores como contra- prestación laboral y con referencia a la cual efectuaron sus aportes, de manera que constituyen un débito de la comunidad por dichos servicios; de manera que una vez acordadas configuran derechos incorporados al patrimonio y ninguna ley posterior podría abrogarlos más allá de lo razonable, pues encuentran como valla infranqueable expresas garantías de orden constitucional.
Esta conclusión reconocida pacífi- camente por la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (20) , surge de las normas que reglamentan el régimen jubilatorio en base a los derechos reconocidos en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional con carácter inte- gral e irrenunciable. Estas normas establecen una serie de requisitos que por lo regular se refieren a la edad, antigüedad en los servicios y aportes, cuyo cum- plimiento habilita a los interesados para reclamar la jubilación, sin que su otor- gamiento dependa de la discrecionalidad del Estado. Sin perjuicio de esto, al ser el régimen jubilatorio una institución eminentemente social, el monto de la prestación no necesariamente debe guardar una correlación exacta con el de las retenciones efectuadas durante la vida activa de los beneficiarios.
Sobre tales bases, y como corola- rio lógico, el reconocimiento de los beneficios previsionales impide que con pos- terioridad a su concesión puedan dejarse sin efecto, ya que constituyen un de- recho del que no se puede ser desposeído y a partir del cual se accede al esta- tus de jubilado (21) .
De hecho, las jubilaciones y pen- siones acordadas constituyen verdaderos derechos que se incorporan al patri- monio y no pueden ser desconocidos, suprimidos ni alterados -salvo por causas sobrevivientes previstas previamente en la ley-, sino sólo reducido o rebajado su monto para el futuro, cuando median para ello razones de orden público o de beneficio general y en tanto la reducción no resulte confiscatoria o arbitra- riamente desproporcionada (22) .
Congruentemente con esta doctri- na la Corte Suprema de Justicia ha sostenido respecto del sistema de topes máximos establecido por las leyes que regulan el derecho a las prestaciones jubilatorias, que la fijación de haberes máximos en materia de jubilaciones y pensiones "ha sido convalidada por esta Corte desde su establecimiento por vía legal y reglamentaria, pues se ponderó que la previsibilidad de las erogaciones máximas constituye valor inherente a la eficiencia del sistema previsional ins- taurado, circunstancia que torna razonable entender incluida la movilidad de- ntro de los máximos que, con criterio a él reservado, establezca el Poder Legis- lativo para los haberes jubilatorios" (23) , pero siempre bajo reserva de que la aplicación del tope legal sobre el monto del haber previsional no trasunte con- fiscatoriedad. Es decir que se convalida el sistema de topes máximos en la me- dida en que su aplicación no implique una merma en la prestación que, por su magnitud, sea confiscatoria. Y cuando esa merma es superior al 15% respecto de los haberes calculados de acuerdo con el procedimiento previsto por la ley, la disposición que establezca dichos topes es inconstitucional por confiscatoria (24) .
Asimismo el precedente "Pellegri- ni" dejó en claro que establecido por ley un sistema de cálculo y revalorización de los haberes, los organismos administrativos encargados de su aplicación no pueden, siquiera los tribunales, disminuirlos ni establecer quitas, basados en "razones de solidaridad y operatividad del sistema", pues se trata de "pautas de confiscación" que no pueden justificarse, "cuando lo que está en juego es el cumplimiento exacto de la ley" (25) .
En otro orden de ideas, es conve- niente tener presente que las prestaciones de naturaleza previsional guardan íntima vinculación con las aseguradas a los trabajadores activos: "Los derechos a una retribución justa y a un salario mínimo, vital y móvil -dirigidos a garanti- zar alimentación y vivienda, educación, asistencia sanitaria y, en definitiva, una vida digna- encuentran su correlato en las jubilaciones y pensiones móviles que deben ser garantizadas a los trabajadores cuando entran en pasividad" (26) (27) .
Esa estrecha vinculación con los haberes de los trabajadores, hace que en general, las prestaciones previsiona- les compartan sus mismos caracteres. De ahí, que sean beneficios integrales, intangibles e irrenunciables en virtud de su carácter alimentario, ya que el be- neficio tiende a cubrir las primeras necesidades de los beneficiarios y de allí su reconocida naturaleza de subsistencia.
En este sentido, cabe recordar "desde la incorporación del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, nuestro Supremo Tribunal ha asumido una consideración particularmente cuidadosa de los derechos en materia de previsión social a fin de que, en los hechos, no se afectaran sus caracteres de integrales e irrenunciables. Desde esa perspectiva, ha asimilado los beneficios previsionales al derecho alimentario y enfatizado que tienden a la cobertura de los riesgos de subsistencia y ancianidad, que se hacen manifiestos en los momentos de la vida en que la ayuda es más necesa- ria (doctrina de Fallos: 267:336; 293:304; 294:94; 307:135; 311: 1644; 319:2151, 2215 y -más recientemente- causa 1.349.XXXIX "Itzcovich, Mabel c/ ANSes s/ reajustes varios", sentencia del 29 de marzo de 2005, considerando 5 del voto de los jueces Maqueda y Zaffaroni)" (28) .
Por las mentadas razones también se les asigna "naturaleza sustitutiva" de los salarios de los trabajadores activos. Esta naturaleza sustitutiva permite visualizar a los beneficios previsionales como "la prolongación de la remuneración, después del cese regular y definitivo en la actividad social laboral del individuo como débito de la comunidad al servicio prestado, y tal concepción se inserta en el objetivo preeminente de la Constitu- ción Nacional de lograr el bienestar general, cuya expresión más acabada es la justicia social" (29) .
Movilidad de las jubilaciones y pensiones
El constituyente no se limitó a establecer el derecho a las prestaciones previsionales como integran- te de los derechos provenientes de la seguridad social, sino que además expre- samente consideró el de la movilidad de las prestaciones previsionales, al cual también se refiere el artículo 14 bis de la Constitución Nacional cuando hace alusión a las "jubilaciones y pensiones móviles". Este principio de raigambre constitucional cual es el de movilidad de las prestaciones previsionales, es uno de los mandatos que ha establecido el constituyente y al que deben adaptarse inexorablemente la legislación y jurisprudencia en la materia.
El derecho a la movilidad de las prestaciones jubilatorias constituye una institución supralegal cuyo sentido es garantir la dignidad de la persona, mediante el respeto del mantenimiento de su poder adquisitivo una vez retirado de la vida laboral activa.
Movilidad significa "la adecuación de las prestaciones de seguridad social a valores constantes, de tal modo que siempre mantengan el mismo -o mejor- poder adquisitivo y cubran adecuada- mente la contingencia" (30) .
En otras palabras "la garantía de la movilidad de la jubilación significa que el haber jubilatorio originario puede ser aumentado, pero no reducido en valores reales de una manera tal que destruya aquella relación de proporcionalidad originaria" (31) , pues la "lesión al derecho de propiedad del jubilado, por la inaplicabilidad de la garantía de la movilidad, se opera cuando el monto jubilatorio deja de guardar relación con el que perci- biría de proseguir en actividad, o cuando su poder adquisitivo aparece sensi- blemente deteriorado como consecuencia de un proceso inflacionario" (32) .
En este orden de ideas, ya en el seno de la Convención Constituyente de 1957 dicha finalidad tuitiva de la institución de la movilidad fue dejada en claro por el convencional Martella que sostuvo "Se da la norma de que el beneficio será como el salario móvil. Desea- mos una jubilación móvil para mantener a las personas jubiladas o pensionadas con una asignación que les suponga siempre el mismo standard de vida" (33) . En idéntico sentido, el convencional Riva manifestó que "hasta ahora siempre pareció una gracia lo que recibe el jubilado y pensionado. Pero no es así, no es una gracia del Estado, sino la retribución justa y amparadora por los servicios de toda una vida. El derecho a la jubilación es un verdadero derecho de propie- dad que debe ser el premio a quien dio su esfuerzo por la patria, para que viva mejor. No puede retaceársele la retribución y así condenar a esos habitantes a vivir peor, como premio a los servicios prestados" (34) .
Sin embargo, y pese al claro man- dato constitucional, el constituyente de 1957 no determinó el contenido de la garantía de movilidad, sino que en razón de cómo ha quedado redactada la norma, la única previsión establecida es que corresponde al Congreso legislar sobre la materia. Es decir que no hay un "mecanismo constitucional" para de- terminar la forma de darle "movilidad" a las jubilaciones y pensiones, la cláusula no especifica el procedimiento a seguir para el logro del objetivo propuesto en cuanto a la evolución del haber, dejando librado el punto al criterio legislativo (35) .
De hecho, la ausencia de una de- terminación precisa en el contenido de esta garantía queda confirmada por la exposición del convencional Riva al afirmar que "el problema de los jubilados fue aglutinado con el de todos los empleados y obreros que estaban en activi- dad o retirados de ella, que sólo cuentan para la subsistencia con ingresos fijos que pierden valor adquisitivo a medida que se va agravando el proceso inflacio- nista. El mejoramiento de las jubilaciones quedó enervado por el alza en el co- sto de la vida, y así se repite cíclicamente la situación crítica. El despacho de la mayoría consagra como solución jubilaciones y pensiones móviles. Esto, en mi criterio, no puede consagrarse como solución definitiva, pues deja su regulación en manos del poder administrador. Creo que ya que se va a resolver constitu- cionalmente la magra situación que el proceso inflacionista de estos tiempos, no contenido, les crea a los jubilados y pensionados, como consecuencia de contar con menos defensas que los trabajadores en actividad, debe establecer- se como yo lo sostengo en mi proyecto la equiparación de sus asignaciones a los emolumentos de los funcionarios y/o agentes en actividad" (36) .
Por otra parte, el convencional Arigós destacaba que la reforma propuesta estaba destinada a "incorporar una gran institución a las jubilaciones y pensiones a fin de que ellas sigan el ritmo del costo de la vida, para que los jubilados y pensionados no pasen las necesi- dades que actualmente atraviesan como consecuencia de que, a raíz de la des- valorización de la moneda, al poco tiempo de haberse acogido al retiro, su jubi- lación no les alcanza para vivir y se ven obligados a competir con el trabajador activo" (37) .
Estas precisiones acerca del con- tenido de la garantía que se incorporaba al texto constitucional, alentadas en despachos minoritarios, no lograron prevalecer en el recinto.
Se observa, pues, que la ausencia de un mayor debate sobre el particular y la sanción, en definitiva, del texto propuesto por el despacho mayoritario sin aceptar la equiparación postulada con respecto a los salarios de las personas en actividad y sin inclinarse por la adopción de pauta o referencia concreta vinculada con la depreciación de la moneda, configuró una nítida reserva para que el legislador reglamentara la movilidad sin imponerle una versión uniforme del alcance de la garantía decla- rada, reconociéndose al Congreso de la Nación facultades para el dictado de normas infraconstitucionales que respondan a la razonable tutela de la cláusula introducida en la Carta Magna.
Sin embargo, esas facultades no implican la omnipotencia del Congreso para reglamentar el mentado derecho. Pues en todo caso no puede desconocerse que esas facultades legislativas para organizar los servicios jubilatorios y establecer las condiciones con sujeción a las cuales se deben acordar los beneficios son válidas "en tanto esas facultades se ejerciten dentro de límites razonables sin alterar en lo fundamental los dere- chos de las personas comprendidas en los regímenes previsionales" (38) . Es de- cir que la reglamentación debe ser razonable.
Y en general, esos parámetros de razonabilidad parten de la consideración de que el artículo 14 bis de la Ley Fundamental, "en cuanto reconoce derechos, lo hace para que resulten efecti- vos y no ilusorios, sobre todo cuando se encuentra en debate un derecho humano [...] Los derechos constitucionales tienen, naturalmente, un contenido que, por cierto, lo proporciona la propia Constitución. De lo contrario, debería admitirse que ella enuncia derechos huecos, a ser llenados de cualquier modo por el legislador, o que no resulta más que un promisorio conjunto de sabios consejos, cuyo seguimiento quedaría librado a la buena voluntad de este últi- mo" (39) .
Ello explica también que "al regla- mentar un derecho constitucional, el llamado a hacerlo no pueda obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aquél toda la plenitud que le reconozca la Constitución Nacional. Los derechos constitucionales son susceptibles de regla- mentación, pero esta última está destinada a no alterarlos (artículo 28 CN), lo cual significa conferirles la extensión y comprensión previstas en el texto que los enunció y que manda a asegurarlos. Es asunto de legislar, sí, pero para ga- rantizar 'el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Consti- tución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos' (Constitución Nacional, artículo 75 inciso 23)" (40) .
Esta extensión y comprensión fue puesta de manifiesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como intérprete último de la Constitución Nacional, en distintos precedentes.
En este sentido, reiterada doctrina del máximo Tribunal ha afirmado que "los elementos constitutivos del status jubilatorio, resultante de la situación del agente al momento del cese, deben ser mantenidos para evitar que se opere en los hechos una retrogradación por obra de modificaciones reglamentarias que alteren las condiciones existentes al con- ceder el beneficio" (41) .
Por lo demás, también ha expre- sado que "el principio básico que sustenta el sistema previsional argentino es el de la necesaria proporcionalidad que debe existir entre el haber de pasividad y el de actividad, entendiendo dicha relación como parámetro razonable para conjugar la naturaleza del haber previsional, los fines que persigue su recono- cimiento y el establecimiento de una razonable reglamentación en la materia (doctrina de Fallos 289:430 y sus citas; 292:447 y muchos otros posteriores). En relación con ello, el Tribunal también expresó que las exigencias de una conveniente adaptación de la prestación jubilatoria han de considerarse cumpli- das, en principio, cuando a través de su haber actualizado el jubilado conserva una situación patrimonial proporcionada a la que le correspondería de haber continuado en actividad (Fallos: 255:306)" (42) .
Esta noción, receptada en la céle- bre fórmula de "necesaria proporcionalidad" entre el sueldo del trabajador acti- vo y el haber jubilatorio que percibe el pasivo, ya había sido tenida en cuenta por el convencional Riva, en la Convención Constituyente de 1957, como lo ex- presáramos con anterioridad.
También, como manifestáramos precedentemente, nuestro Supremo Tribunal ha acogido en toda su plenitud este criterio (43) . De allí que haya también sostenido que "La movilidad es una previsión con profundo contenido social referente a la índole sustitutiva de la prestación jubilatoria, para la cual es menester que su cuantía, que puede ser establecida de modo diferente según las épocas, mantenga una proporción ra- zonable con los ingresos de los trabajadores (Fallos: 293:551; 295:674; 297:146; 300:616; 304: 180; 305:611, 770, 953; 308:1848 y 310:2212)" (44) . Y que "la Constitución Nacional ha reconocido el derecho a la movilidad no como un enunciado vacío que el legislador puede llenar de cualquier modo, sino que debe obrar con el objeto de darle toda su plenitud, que no es otra que la de asegurar a los beneficiarios el mantenimiento de un nivel de vida acorde con la posición que tuvieron en sus años de trabajo" (45) .
Ha destacado también el Tribunal, con mayor precisión, que "el contenido de la garantía de movilidad no se aviene con disposiciones que establecen la inmovilidad absoluta de los beneficios por un término incierto (Fallos: 293:551; 295:674; 297:146), ni con aquellas en que el mecanismo de movilidad se traduzca en un desequilibrio de la razonable pro- porcionalidad que debe existir entre la situación del trabajador activo y el jubi- lado, en grado tal que pudiera calificarse de confiscatoria o de injusta despro- porción con la consecuente afectación de la naturaleza sustitutiva de la presta- ción (Fallos: 300:616; 304:180; 305:611, 770, 953)" (46) .
Por lo demás, "deben ser descalifi- cados aquellos criterios de movilidad que importen un desequilibrio en la razo- nable proporcionalidad que debe existir entre la situación de jubilado y la que resultaría de seguir el beneficiario en actividad, en grado tal que pudiera ser confiscatorio, violando la garantía del artículo 17 de la Constitución Nacional (Fallos: 295:674). Como consecuencia de lo expuesto, la Corte consideró en numerosos pronunciamientos en la materia, diversos porcentajes a partir de los cuales las diferencias habidas entre el haber efectivamente percibido y aquel que correspondía recibir fueron declaradas confiscatorias e irrazonables (Fallos: 303:1155; 305:1213; 310:991; 311:530)" (47) .
Como expresase el Dr. Maqueda, en el considerando 8 del fallo "Sánchez", "la relación proporcional entre el haber de pasividad y la situación de los trabajadores activos fue reconocida como un verdadero principio que se arraigó en el régimen previsional argenti- no". Es decir, que actualmente, ese principio de necesaria proporcionalidad de- be verse como un principio axiomático recogido por la doctrina de la Corte Su- prema de la Nación.
Además, el Tribu- nal ha eliminado toda duda sobre la noción de movilidad que habían brindado algunos despachos minoritarios en la Convención Constituyente de 1957 a los que hemos hecho alusión, equiparándola con un reajuste por inflación. En este orden de ideas, ha terminantemente sostenido "que la movilidad [...] trasciende el plano de un simple ajuste derivado de factores económicos relacionados con la inflación. En tal sentido y asumiendo la perspectiva histórica que la cuestión merece, cabe compartir la opinión según la cual es verdad que al tiempo de incorporarse el artículo 14 bis por la reforma de 1957 la inflación ya producía la pérdida paulatina del valor adquisitivo de la moneda, lo que hizo suponer que la pauta obligatoria de movilidad para las jubilaciones y pensiones fue prevista para subsanar las alteraciones en el signo monetario y, de reflejo, en la capaci- dad adquisitiva de los beneficiarios. No obstante, más allá de la circunstancia histórica de la época (acentuada en mucho posteriormente) ha de entenderse ahora que la movilidad no presupone únicamente una necesaria actualización monetaria frente al deterioro que produce un proceso inflacionario, sino un ajuste periódico que, sin congelamiento del haber, y aunque no haya inflación, mantenga al jubilado en una situación de permanente relación proporcional- mente razonable entre pasividad y actividad. Por eso, toda prohibición legal de indexación (como la que impuso en 1991 la ley 23.928) no alcanza para impedir que, de acuerdo con la Constitución, el haber de las prestaciones siga sometido a movilidad, porque aunque no haya inflación, debe siempre reflejar la necesa- ria proporción razonable con el haber de actividad (Bidart Campos, Germán J., Manual de la Constitución Reformada. Tercera reimpresión. Buenos Aires, Ediar, 2002. Tomo II, p. 241)" (48) .
Asimismo, en recientes pronun- ciamientos, el cimero Tribunal expresó que "un sistema válido de movilidad im- plica acompañar a las prestaciones en el transcurso del tiempo para reforzarlas en la medida que decaiga su valor con relación a los salarios en actividad" (49) , lo que no ocurre cuando las normas que reglamentan el derecho del artículo 14 bis de la Ley Fundamental se inscriben en la política de otorgar incrementos sólo a los haberes más bajos, pues ello "trae como consecuencia el achatamien- to de la escala de prestaciones y provoca en quienes contribuyeron al sistema en forma proporcional a sus mayores ingresos se acerquen cada vez más al beneficio mínimo, poniendo en igualdad de condiciones a los que han efectuado aportes diferentes y quitándoles el derecho a cobrar de acuerdo con su esfuer- zo contributivo" (50) . Manifiesta, además, que ello no importa en absoluto poner en tela de juicio la validez de tales políticas que tienen "el declarado propósito de atender en primer lugar las necesidades más urgentes, asegurando a sus destinatarios los recursos indispensables para su subsistencia" (51) , pero en mo- do alguno podría convalidar "una postergación indefinida de aquellos que [...] no se encuentran en el extremo inferior de la escala de haberes, ni a admitir graves deterioros de su jubilación ya que la amplitud de facultades que se han reconocido para organizar el sistema debe entenderse condicionada a que se ejerciten dentro de límites razonables, o sea, de modo que no se hieran de ma- nera sustancial los derechos emergentes de la seguridad social (Fallos: 311:1937)" (52) .
En conclusión, el Supremo Tribunal no ha dejado lugar a dudas y ha reconocido el "derecho a cobrar de acuerdo con el mayor esfuerzo contributivo realizado" por lo que cuando la prestación no ha sido "acompañada en el transcurso del tiempo y reforzada a medida que perdía la razonable relación que debía mantener con los ingresos de los traba- jadores", ello verifica una lesión a la garantía prevista en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional (53) . Queda claro que la Corte ha ratificado el principio del premio al esfuerzo contributivo.
Por último, el Supremo Tribunal ha sido claro en cuanto a que "no es atendible la supuesta 'gravedad institucional' invocada con fundamento en las dificultades económico-financieras por las que atraviesan en la actualidad las cajas de previsión para apartarse de la doctrina que sostiene la inconstitucionalidad de los preceptos que conducen a una des- proporcionada reducción de los haberes previsionales, y no es admisible que en base al interés institucional existente se deje sin efecto para el futuro la inter- pretación sostenida por la Corte Suprema en salvaguarda de la garantía consa- grada en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional sobre 'jubilaciones y pen- siones móviles', dado que ello conduciría a que el tribunal excediera el ámbito de su jurisdicción para invadir facultades de otros poderes del Estado, con evi- dente menoscabo de la armonía constitucional y el orden público" (54) , siendo "función exclusiva del Parlamento la determinación de la existencia y gravedad del paulatino deterioro patrimonial denunciado respecto de los organismos que conformen el sistema previsional, así como la adopción de los remedios idóneos para su restablecimiento a fin de cumplir con el deber de asegurar los benefi- cios a los integrantes tal cual resulta de la directiva contenida en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional" (55) .
De ello resulta que si bien dentro de las atribuciones del Congreso se halla inscripta la de declarar en crisis el sis- tema, esa declaración no puede implicar el cercenamiento de derechos adquiri- dos de los beneficiarios del mismo; sino que, por el contrario, deberá arbitrar los medios para remediar o paliar dicha crisis, no pudiendo nunca consistir esos remedios, en disminuciones en los haberes que resulten confiscatorias o en le- yes que establezcan la inmovilidad absoluta de los beneficios, o en cualquier otra que por su naturaleza y extensión implique no dar cumplimiento al derecho reconocido en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional; al menos por tiem- po indeterminado.
En todo caso, como se infiere del reciente precedente "Badaro, Adolfo Valentín", y en relación al derecho a la movilidad, "durante una crisis económica cabe suspender el mentado derecho, aunque solamente de manera estricta y esencialmente provisoria. Esta solución es aceptable, si el lapso de la suspensión es breve y si el monto del haber jubi- latorio prosigue siendo razonable, en función de la dignidad. Pero vencido el plazo de suspensión o superada parcial o totalmente la crisis, debe reconocerse que existe la obligación estatal de resarcir al beneficiario por la diferencia que tenía derecho a percibir" (56) .
En similar sentido se expidió la Corte Interamericana de Derechos Humanos, intérprete y garante final de los derechos consagrados en el Pacto de San José de Costa Rica, en el caso "Cinco Pensionistas vs. Perú" (57) , en el cual entendió que el Estado sólo puede limitar el derecho adquirido al goce de la jubilación mediante leyes formales, promulgadas de acuerdo a la Constitución, con el objeto de preservar el bienes- tar general dentro de una sociedad democrática, que además deben satisfacer tres requisitos: a) que la restricción al derecho de propiedad se haga mediante indemnización justa y por razones de utilidad pública; b) que previamente se realice un procedimiento administrativo con respeto a las garantías adecuadas; y c) que se respete, en todo caso, por sobre las decisiones de la administración, las determinaciones que adopten los tribunales de justicia.
Así, en dicha causa, la Corte Inter- americana sostuvo que los pensionistas adquirieron un derecho de propiedad sobre los efectos patrimoniales del derecho a la pensión, de conformidad con lo establecido en la legislación interna y del artículo 21 de la Convención Ameri- cana (punto VII, párrafo 103 de la sentencia citada). Y precisó que el valor de ese derecho adquirido a la pensión debía encontrarse nivelado con la remune- ración percibida por las personas que estuvieran desempeñando las mismas o similares labores a aquéllas ejercidas por el beneficiario de la pensión al mo- mento de retirarse del cargo. Sin desconocer la facultad del Estado para poner limitaciones al goce del derecho de propiedad por razones de utilidad pública o interés social, la Corte ratificó que en el caso de los efectos patrimoniales de las pensiones (monto de las pensiones), los Estados sólo pueden reducir lo que el Tribunal denomina "pensión nivelada" por la vía legal adecuada y en la medida que no contradigan el propósito y razón de las mismas, condenando la modifi- cación arbitraria de los parámetros de determinación del monto de aquélla con la consecuente reducción del beneficio (punto VII, párrafos 112, 116 y 121, entre otros, de la sentencia citada).
Obligación de cumplir la manda constitucional dirigida al le- gislador
Como se ha puesto de ma- nifiesto, la misma Ley Suprema ha dirigido al legislador la manda de reglamentar los derechos emanados del artículo 14 bis de la Constitución Nacional. Basta reproducir lo expresado en dicho texto constitucional para fundar tal premisa, que en lo pertinente dice: "En especial, la ley establecerá: (...) jubilaciones y pensiones móviles". Es decir, que la misma Constitución ha puesto en cabeza del Parlamento el deber de fijar el al- cance de los derechos sociales establecidos en el artículo 14 bis. Ello implica lógica- mente que es el Poder Legislativo el primer garante de los contenidos constitucionales de los derechos fundamentales sociales, conforme nuestro esquema de división de pode- res y atento lo dispuesto por el artículo 75 inciso 8 de nuestra Ley Fundamental.
Tal previsión halla explicación en la naturaleza misma de los derechos sociales, pues los mismos son "derechos a" - o expectativas de comportamientos ajenos-, a los que necesariamente deben corresponder deberes públicos de hacer. Es decir que si bien son derechos defi- nitivos con carácter no restringible que incluyen a un sujeto activo dotado de pretensiones, exigen del Estado prestaciones positivas con la lógica consecuen- cia de un coste económico. Aquí con toda fuerza se aplica el principio según el cual "la declaración constitucional de los derechos de los ciudadanos equivale a la declaración constitucional de los deberes del estado" (58) .
Y esas actividades estatales ne- cesarias para dotar de efectividad a los derechos sociales, tienen como punto de partida a la actividad normativa. Es el Poder Legislativo el facultado para determinar las condiciones de ejercicio de los derechos sociales.
Así lo ha expresado la misma Corte Suprema de Justicia de la Nación al manifestar "no sólo es facultad sino también deber del legislador fijar el contenido concreto de la garantías" (59) so- ciales, es un "deber inexcusable del Congreso" (60) , "teniendo en cuenta la pro- tección especial que la Ley Suprema ha otorgado al conjunto de derechos socia- les, ya que en su artículo 75 incisos 19 y 23, impone al Congreso proveer lo conducente al desarrollo humano y al progreso económico con justicia social, para lo cual debe legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen el pleno goce de los derechos reconocidos, norma que descalifica todo accionar que en la práctica lleve a un resultado que afecte tales derechos" (61) .
Y más específicamente, ha dicho que "el precepto constitucional de la movilidad se dirige primordialmente al legislador, que es el que tiene la facultad de establecer los criterios que estime adecuados a la realidad, mediante una reglamentación que presenta indudable limitación, ya que no puede alte- rarla (artículo 28 CN), sino conferirle la extensión y comprensión previstas en el texto que la enunció y que manda a asegurarla" (62) . Es el legislador quien tiene "la facultad de establecer en la legislación infraconstitucional los criterios que se estimen adecuados a la realidad para determinar los haberes previsionales y los respectivos sistemas de movilidad" (63) , pero esos criterios no pueden nunca "comportar la desnaturalización del derecho que se pretende asegurar de manera que se traduzcan en la pulverización del real contenido económico" de la prestación. Ha señalado además que "los cambios en las circunstancias pueden hacer que la solución legal, correcta en su comienzo, se torne en irrazonable, y que cuando ello sucede el cumplimiento de la garantía en juego atañe también a los restantes poderes públicos que deberán, dentro de la órbita de su compe- tencia, hacer prevalecer el espíritu protector que animó dicho precepto, dentro del marco que exigen diversas formas de justicia" (64) . Ello se explica pues "el principio de razo- nabilidad exige que deba cuidarse especialmente que los preceptos mantengan coheren- cia con las reglas constitucionales durante todo el lapso que dure su vigencia, de suerte que su aplicación no resulte contradictoria con lo establecido por la Constitución Nacio- nal" (65) .
Lo expresado hasta aquí, no debe entenderse en el sentido de que los derechos sociales no sean derechos plenos o que requieran como condición sine qua non de la reglamen- tación, ya que siempre habilitan (aun cuando no hayan sido reglamentados) a quien se ve privado de los mismos a la reclamación por vía jurisdiccional. Pues como los derechos sociales existen con toda su fuerza y plenitud por el sólo hecho de estar consagrados en la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias: "No son, como puede creerse, las "declaraciones, dere- chos y garantías", simples fórmulas teóricas: cada uno de los artículos y cláusu- las que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las au- toridades y para toda la Nación" (66) .
En todo caso, podrá afirmarse con Almansa Pastor que la norma constitucional es una norma de aplicación gradual y diferida, en cuanto establece imperativamente un derecho de todos los indivi- duos, pero cuya aplicación queda diferida a su establecimiento y desarrollo por el legislador, quien debe efectuar su implantación (67) .
Ello lleva a preguntarse ¿cuándo el legislador incumple con el deber fijado en la Ley Suprema? Pues bien, la viola- ción de las obligaciones públicas establecidas en garantía de los derechos socia- les puede producirse no sólo mediante leyes vigentes pero inválidas (por con- trariar normas de jerarquía superior), sino por carencia de normas que generan lagunas normativas, que sólo pueden ser colmadas por una actividad legislativa del órgano estatal competente.
Respecto de la primer forma de vulneración, debe tenerse presente que "los derechos constitucionales tienen, naturalmente, un contenido que, por cierto lo proporciona la propia constitu- ción. De lo contrario, debería de admitirse que ella enuncia derechos huecos, a ser llenados de cualquier modo por el legislador, o que no resulta más que un promisorio conjunto de sabios consejos, cuyo seguimiento quedaría librado a la buena voluntad de este último" (68) .
En idéntico sentido se ha pronun- ciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la ya citada cau- sa "Cinco pensionista vs. Perú", en la cual el Tribunal internacional construyó algunos principios para la interpretación de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y para manda dirigida al legislador. Así señaló en primer término que conforme al artículo 1 de la Convención "es ilícita toda forma de ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la Conven- ción". En segundo término, que el deber general del artículo 2 del tratado impli- ca la adopción de medidas en dos vertientes: "Por una parte, la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las ga- rantías previstas en la Convención. Por la otra, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantí- as" (69) .
De lo expresado hasta aquí surge que si bien esa atribución-deber del Congreso de determinar el sistema de movilidad de las jubilaciones queda librada a su arbitrio, el sistema a fijar debe cumplir con ciertas pau- tas para ser constitucionalmente válido. Pautas a las que hemos hecho referencia más arriba, pero que sistematizaremos aquí siguiendo a Ayuso (70) .
Así, en primer lugar, si bien resulta válido el cambio de sistema de movilidad, tal facultad se encuentra sujeta a una indudable limitación, ya que tales modificaciones no pueden conducir a reduc- ciones confiscatorias de los haberes (71) .
En segundo lugar, el sistema a implementarse debe asegurar a los beneficiarios el mantenimiento de un nivel de vida acorde con la posición que tuvieron durante sus años de trabajo (72) en virtud del carácter sustitutivo que tienen las jubilaciones respecto de los salarios del activo.
Es decir, que el sistema de movi- lidad debe garantizar que siempre exista una razonable proporcionalidad entre lo que gana un trabajador en actividad con la prestación jubilatoria, descartán- dose todo sistema que en la práctica desconozca los cambios que afectan el estándar de vida que debe resguardarse que no es otro que el mismo nivel que se tenía en actividad respecto de la alimentación y vivienda, educación, asisten- cia sanitaria y, en definitiva, una vida digna (73) . El artículo 14 bis exige para conferir eficacia a la finalidad protectora de la ley fundamental, que su regla- mentación guarde "una razonable vinculación con los cambios que afectan al estándar de vida que se pretende resguardar, lo que no sucede si el régimen en cuestión termina desconociendo la realidad que debe atender, con correcciones en los haberes que se apartan por completo de los indicadores económicos" (74) .
En efecto, un sistema que no considere el cambio del costo de vida resulta inconstitucional por no garantizar el precepto constitucional de "jubilaciones y pensiones móviles".
En tercer lugar, el sistema debe funcionar de tal forma que no produzca un achatamiento de la escala salarial que actúe en desmedro del derecho a cobrar el haber de acuerdo con el mayor esfuerzo contributivo realizado. Ello implica que la movilidad debe aplicarse a todos los beneficios sin importar el monto de cada uno (75) .
Finalmente, el sistema de movili- dad puede llegar a suspenderse ante la existencia de graves circunstancias de orden económico y financiero que impidan materialmente cumplir con la direc- triz constitucional de movilidad, realizando una interpretación previsora de la Constitución Nacional. Corresponde al Congreso de la Nación efectuar tal decla- ración por ley.
Lo expresado no obsta lógicamente, a que el legislador de facto dicte una ley contraria a los mandatos enunciados, que si reúne los requisitos formales establecidos para su sanción, tendrá vigencia; pero que no quepan dudas: esa ley será inválida, pues no se han observados los requisitos sustanciales o de contenido fijados por la Constitución Nacional, pudiendo ser declarada inconstitucional por el Po- der Judicial. Como expresa Luigi Ferrajoli: "en los modernos estados constitu- cionales de derecho, la validez de las normas reside en su conformidad no sólo formal sino también sustancial con normas de rango superior, que no sólo regu- lan las formas sino que dictan limitaciones de contenido al ejercicio del poder normativo. En estos ordenamientos la validez no depende sólo de los aspectos formales de la producción normativa que permiten afirmar el 'ser' o la existen- cia de las normas; depende igualmente del significado de los enunciados nor- mativos producidos, y más exactamente de la valoración de la conformidad de su contenido con el 'deber ser' jurídico establecido por las normas superiores" (76) .
Pero como se ha dicho, el incumplimiento por parte del legislador de su deber de reglamentar los dere- chos sociales también implica una violación de las obligaciones públicas esta- blecidas en garantía de los derechos sociales. Y esta segunda forma de vulne- ración se refiere a la omisión legislativa. Como dijimos, el Poder Legislativo viola la Constitución tanto cuando sanciona leyes que no estén de acuerdo con ella, como cuando "no cumple con el mandato de la misma dentro de un término prudencial" (77) . Pues la cláusula constitucional significa un encargo fundamen- tal cuyo cumplimiento no debe estar pendiente del agrado o no de hacerlo por parte del Poder Legislativo. De darse una situación así, "se hace necesaria (por la judicatura) la realización de la voluntad constitucional, en lo que es posible llevarla a cabo por los jueces prescindiendo del legislador, y siempre, claro es- tá, que la norma constitucional involucre un contenido legal suficientemente positivo y claro para que actúe como cláusula general directa sin que peligre insoportablemente la seguridad legal" (78) .
Esta doctrina de la "omisión nor- mativa inconstitucional" o de "inconstitucionalidad por omisión", elaborada por el Tribunal Constitucional Federal Alemán (79) , fue receptada expresamente por nuestra Corte Suprema de Justicia, que la aplicó por primera vez en el conocido fallo "Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros" de fecha 7 de julio de 1992 (80) . Allí nuestro Supremo Tribunal, aún cuando referido al derecho de réplica, pero extensible a todos los derechos reconocidos constitucionalmente, manifestó que: "la violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta mani- fiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento" (81) .
En lo que respecta a la materia previsional, su aplicación parece surgir de los recientes fallos Badaro, Adolfo Valentín (en sus versiones 2006 y 2007), en los cuales la Corte advirtió la omi- sión legislativa en que había incurrido el Parlamento y el daño derivado de ella. Como consecuencia, luego de diferir el pronunciamiento sobre la validez del sistema de movilidad instaurado por la ley 24.463 en el primer precedente Ba- daro, argumentando "no resulta apropiado que el Tribunal fije sin más la movi- lidad" en espera de que los órganos exhortados en ese fallo adoptasen las me- didas requeridas, en la versión de Badaro del 26 de noviembre de 2007 lisa y llanamente, suplió al Parlamento en una de sus competencias al establecer el modo de calcular la movilidad en el caso concreto frente a la omisión del legis- lador, ejerciendo su papel de último garante de los contenidos constitucionales de los derechos fundamentales sociales, al considerar que se había agotado el plazo prudencial fijado en Badaro I.
Y ello se explica, pues si bien co- mo se ha puesto de manifiesto, el mandato que expresa el artículo 14 bis se dirige primordialmente al legislador, "su cumplimiento atañe asimismo a los res- tantes poderes públicos, los cuales, dentro de la órbita de sus respectivas com- petencias, deben hacer prevalecer el espíritu protector que anima a dicho pre- cepto" (82) .
Por lo demás, no podemos dejar de advertir que la omisión legislativa es tan grave como la sanción de normas inconstitucionales; en materia previsional esto afecta a un grupo humano espe- cialmente vulnerable, cuya protección se hace necesaria no sólo por estar así establecido en la Constitución Nacional, sino porque además refiere a una cues- tión humana básica cual es la subsistencia digna en la vejez, que hace no sólo inconstitucional sino también moralmente intolerable su inobservancia.
Responsabilidad del Estado
Cuando el Estado ha reco- nocido un derecho y establecido que lo garantiza, lógica consecuencia es su responsabilidad en el cumplimiento de ese mandato autoimpuesto. De ahí que, con la consagración constitucional del derecho a la seguridad social, uno de los principios rectores que surgen como consecuencia, es el de la responsabilidad indeclinable del Estado, es decir, se convierte éste en el garante último de los sistemas de seguridad social.
Así surge con toda claridad del artículo 14 nuevo de la Ley Fundamental, que en lo pertinente reza: "El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social". También del Acuerdo sobre la Seguridad Social en Iberoamérica, que estatuye la "responsabilidad indeclinable del Estado [...] para la consecución del bienestar de la población" y aún más explícitamente del Código Iberoamericano de la Seguridad Social que expresa que será "responsabilidad indeclinable" de los Estados "garantizar a toda la po- blación su derecho a la Seguridad Social, cualquiera sea el modelo de organiza- ción institucional, los modelos de gestión y el régimen financiero de los respec- tivos sistemas protectores que, dependiendo de sus propias circunstancias his- tóricas, políticas, económicas y sociales, hayan sido elegidos" (artículo 2).
Pero esta responsabilidad del Estado se manifiesta no sólo respecto de sus ciudadanos, sino también en el plano internacional. De hecho, cuando un "Estado miembro o no miembro de las Naciones Unidas ratifica [un instrumento internacional] y se convierte en 'Estado Parte' en él, está aceptando voluntariamente una serie de obligaciones jurídicas de defender y promover derechos y disposiciones proclamados en el texto en cuestión [...], está aceptando la responsabilidad solemne de aplicar a cada una de las obligaciones que aquél impone y de asegurar de buena fe la compatibilidad de sus leyes nacionales con sus deberes internacionales. Por consiguiente, al ratificar los tratados de derechos humanos, los Estados se hacen responsables ante la comunidad internacional, ante otros Estados que han ratificado los mismos textos y ante sus propios ciudadanos y otras perso- nas residentes en sus territorios" (83) . Y el Estado Argentino, ha ratificado distin- tos instrumentos internacionales que garantizan el derecho a la seguridad so- cial, lo que lo convierte en responsable directo frente a la comunidad interna- cional.
Este principio de la responsabili- dad indeclinable del Estado, que da contenido al derecho de la seguridad social, se vincula con otros dos, cuales son: el de la garantía de los recursos básicos y el de solidaridad.
En virtud del primero -y más allá del diseño de cada sistema en particular-, se debe al menos tender a implantar niveles mínimos de protección que, como recoge el apartado I del Acuerdo so- bre la Seguridad Social en Ibeoamérica, otorguen en forma gradual "al conjunto de la población prestaciones suficientes que hagan posible [...] la eliminación de la pobreza y la integración activa en la sociedad", principio que reitera el artícu- lo 12 del Código Iberoamericano que hace una llamada a la solidaridad de to- dos los miembros de la comunidad y pone en relación la naturaleza de la pro- tección con la forma de financiación y con la capacidad económica del marco en el que debe operar.
Por su parte, el principio de soli- daridad implica que el sistema debe ser financiado por todos los individuos in- tegrantes del Estado y por el Estado mismo. Todos son responsables en el sos- tenimiento del sistema, los primeros directamente, el segundo indirectamente.
La seguridad social debe concebir- se "como una tarea nacional, que impone sacrificios a los jóvenes respecto de los viejos; a los sanos respecto de los enfermos; a los ocupados respecto de los que se hallan en situación de desempleo; a los vivos respecto de las familias de los fallecidos; a los que no tienen cargas familiares respecto de los que las tie- nen" (84) y deberes al Estado mismo. De hecho, los primeros, mediante sus aportaciones, sostienen fundamentalmente el sistema; y el segundo, mediante la consignación en su presupuesto general de una partida en concepto de sub- vención a las cargas financieras de la seguridad social, permite que el sistema pueda dar efectivo cumplimiento a todos los beneficios en él establecido. Como expresa Almansa Pastor, una seguridad social asistencial, habrá de basarse en una solidaridad indirecta (financiada por los presupuestos estatales), interper- sonal e intergrupal (para dar mayor efectividad), jurídica y total, o al menos de gran amplitud (85) .
En todo caso, el financiamiento por parte del Estado del sistema de seguridad social, tiene por un lado origen en la responsabilidad que él ha asumido al reconocer y garantizar el derecho a la seguridad social a sus ciudadanos -en nuestro país, con jerarquía constitu- cional- y frente a la comunidad internacional; y por otro, la misión de estable- cer relaciones sociales más justas entre ellos, al redistribuir mediante ese sis- tema las rentas nacionales. La seguridad social es un mecanismo de redistribu- ción personal de la renta: los beneficiarios de la protección de la seguridad so- cial, que no participarían de la renta nacional si ésta se repartiera según su des- tino natural, disfrutan de una parte de ella en virtud de la transferencia opera- da. Tanto mayor será el área de redistribución cuanto mayor sea el caudal des- tinado a los gastos de protección de la seguridad social y ese caudal provenga de fuentes genuinamente redistribuidoras de renta nacional; porque sólo se da verdadera redistribución cuando los beneficios obtenidos por el individuo o gru- po superan netamente las contribuciones aportadas por éstos. De no ser así, es decir, de equipararse beneficios y cuotas previamente ingresadas, no hay lugar a la corrección de la redistribución natural de la renta (86) .
En otro orden de ideas conviene tener presente que los principios enunciados, que gozan de reconocimiento universal, ponen de manifiesto la estrecha vinculación que existe entre los de- rechos sociales y los recursos económicos, pues como se ha expresado, los mismos implican siempre un coste económico para el Estado. Estrecha relación que por lo demás se halla plasmada tanto en el Pacto de San José de Costa Rica, que en su artículo 26 vincula derechos económicos, sociales y culturales con recursos disponibles, como en el artículo 2 del Pacto Internacional de Dere- chos Económicos, Sociales y Culturales, que refiere al "máximo de los recursos de que disponga" el Estado.
Ello lleva a preguntarse ¿cómo deben armonizarse esos principios? Y la respuesta a este interrogante la brin- dan ambos instrumentos internacionales al establecer el "principio de progresi- vidad".
Como ha manifestado nuestra Cor- te Suprema de Justicia de la Nación en el precedente "Aquino" el principio de progresividad es "uno de los principios arquitectónicos del Derecho Internacio- nal de los Derechos Humanos y más específicamente del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales [...] según el cual, todo Estado Par- te se 'compromete a adoptar medidas [...] para lograr progresivamente [...] la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos' (87) . De ello se derivan dos consecuencias: por un lado, los Estados deben proceder lo 'más explícita y efi- cazmente posible' a fin de alcanzar el objetivo general, la razón de ser del men- tado Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata; por el otro, que 'todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo a este respecto re- querirán la consideración más cuidadosa, y deberán justificarse plenamente con referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga' (88) . Más todavía; existe una 'fuerte presunción' contraria a que dichas medidas re- gresivas sean compatibles con el tratado (89) (90) , sobre todo cuando la orienta- ción del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales no es otra que 'la mejora continua de las condiciones de existencia', según reza, preceptivamente, su artículo 11.1" (91) .
El Supremo Tribunal también esti- mó que la sanción de leyes que impliquen un retroceso legislativo en el marco de protección en relación con los derechos sociales, brindado por la Constitu- ción Nacional como por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, pone a las mismas en un grave conflicto con el principio de progresividad, y también "terminan mortificando el fundamento definitivo de los derechos humanos, enunciado desde hace más de medio siglo por la Declaración Univer- sal de Derechos Humanos: la dignidad del ser humano, que no deriva de un reconocimiento ni de una gracia de las autoridades o poderes, toda vez que resulta 'intrínseca' o 'inherente' a todas y cada una de las personas humanas y por el solo hecho de serlo (92) . Fundamento y, a la par, fuente de los mentados derechos pues, según lo expresa el Pacto Internacional de Derechos Económi- cos, Sociales y Culturales, los derechos en él enunciados "se desprenden" de la dignidad inherente a la persona humana (93) . Por demás concluyente es la Con- vención Americana sobre Derechos Humanos: ninguna de sus disposiciones puede ser interpretada en el sentido de "excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano" (artículo 29.c), así como también lo es la Decla- ración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: "Considerando: Que los pueblos americanos han dignificado la persona humana y que sus constitu- ciones nacionales reconocen, que las instituciones jurídicas y políticas, rectoras de la vida en sociedad, tienen como fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar materialmente y alcanzar la felicidad" (94) .
Agregó que "esto es así, bajo la inexcusable condición de que los medios elegidos para el logro de dichos fines y equilibrios resulten compatibles con los principios, valores y derechos humanos que la Constitución Nacional enuncia y manda respetar, proteger y realizar a todas las instituciones estatales" y que "incluso si la búsqueda legislativa se hubiera orientado hacia el bien común, debería afirmarse que éste es 'un con- cepto referente a las condiciones de vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal', y que tiende, como uno de sus imperativos, a 'la organización de la vida social en forma [...] que se preserve y promueva la plena realización de los derechos de la persona humana" (95) .
Por último, concluyó que es "falsa y tiene que ser desechada la idea de que la prosperidad general, buscada al través de los medios del artículo 67, inciso 16 de la Constitución Nacional - actual artículo 75, inciso 18-, constituye un fin cuya realización autoriza a afec- tar los derechos humanos. La verdad, ajustada a las normas y a la conciencia jurídica del país, es otra. Podría expresársela diciendo que el desarrollo y el progreso no son incompatibles con la cabal observancia" del artículo 28 de la Constitución Nacional (Fallos: 247:646, 659, considerando 22), que dispone que "los principios, garantías y derechos" reconocidos en ésta, "no podrán ser alte- rados por las leyes que reglamenten su ejercicio". Y en ese contexto, memoró las palabras del miembro informante de la Comisión Redactora de la Asamblea Constituyente de 1957, sobre el destino que se le deparaba al proyectado artí- culo 14 bis, a la postre sancionado: "sostuvo el convencional Lavalle, con cita de Piero Calamandrei, que 'un gobierno que quisiera substraerse al programa de reformas sociales iría contra la Constitución, que es garantía no solamente de que no se volverá atrás, sino que se irá adelante', aun cuando ello 'podrá desagradar a alguno que querría permanecer firme'" (96) .
Por su parte, en "Sánchez" (97) el cimero Tribunal expresó que "los tratados internacionales vigentes, lejos de limitar o condicionar los principios que rigen en materia de beneficios jubilato- rios y teniendo en miras los fines tuitivos que persiguen las leyes reglamenta- rias en esa materia, obligan a adoptar todas las medidas necesarias para ase- gurar el progreso y plena efectividad de los derechos humanos, compromiso que se inscribe además dentro de las amplias facultades legislativas otorgadas por el artículo 75 inciso 23 de la Ley Fundamental" (98) . Asimismo que "los tra- tados internacionales promueven el desarrollo progresivo de los derechos humanos y sus cláusulas no pueden ser entendidas como una modificación o restricción de derecho alguno establecido por la primera parte de la Constitu- ción Nacional (artículo 75 inciso 22). La consideración de los recursos disponi- bles de cada Estado -conf. artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos- constituye una pauta que debe evaluar cada país al tiempo de esta- blecer nuevos o mayores beneficios destinados a la satisfacción plena a los compromisos asumidos por esos documentos, mas no importa disculpa alguna para desconocer o retacear los derechos vigentes (conf. artículo 29 de la con- vención citada)" (99) .
Con particular claridad analizaron el principio de progresividad y la movilidad jubilatoria, los Dres. Zaffaroni y Ar- gibay en el mentado fallo, al manifestarse en el siguiente sentido: "si bien es cierto que la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 26), uno de los instrumentos mencionados en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, vincula beneficios sociales con recursos disponibles, ello nunca puede entenderse como una directriz para limitar el contenido económico de la movili- dad jubilatoria. Semejante interpretación, seguida en el voto mayoritario del fallo 'Chocobar', se encuentra expresamente vedada por la cláusula de salva- guarda contenida en el artículo 29.b. que impide aplicar la Convención en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados. En tal sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado que el artículo 29 de la Convención contiene normas específicas de interpretación, pues la redacción de la mencionada disposición está hecha con el criterio cen- tral de que no se entienda que la misma tuvo por objeto, de alguna manera, permitir que los derechos y libertades de la persona humana pudieran ser su- primidos o limitados en particular aquellos previamente reconocidos por un es- tado (OC.-4/84 del 19 de enero de 1984, serie A Nº 4, párrafo 20)" (100) .
El Dr. Ma- queda, en su voto, agregó que "la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el capítulo III, Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artícu- lo 26, dispone acerca del desarrollo progresivo para lograr la plena efectividad de tales derechos, propósito que tiene por destinataria a la persona dentro del sistema y que, en consecuencia, requerirá del Estado el máximo esfuerzo en orden a los recursos disponibles. El reconocimiento del principio de progresivi- dad en la satisfacción plena de estos derechos destierra definitivamente inter- pretaciones o medidas que puedan ser consideradas regresivas en la materia (artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). A su vez, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos 'Protocolo de San Salvador' en materia de Derechos Económicos, Sociales y Cul- turales establece en el artículo 9 el derecho a la seguridad social, disponiendo que toda persona debe gozar 'de la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o men- talmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa'. A ta- les efectos, el artículo 1 de dicho protocolo dispone la obligación de los Estados partes de adoptar todas las medidas necesarias, hasta el máximo de los recur- sos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectivi- dad de los derechos que se reconocen en el documento. La norma indicada en- cuentra su correlato en el artículo 19 del protocolo, en el cual el principio de progresividad se encuentra protegido mediante la estipulación de informes pe- riódicos que den cuenta de las medidas adoptadas. En el orden constitucional argentino, las consignas en la materia sub examine a partir de lo dispuesto en el artículo precedentemente mencionado se profundizan con lo establecido en el artículo 75 inciso 23 de la norma fundamental, ya que el constituyente refor- mador de 1994 ha introducido las acciones positivas con el fin de garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los de- rechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales y, en lo que respecta a la cuestión en debate, en particular respecto de los ancia- nos. Esta norma constitucional fortalece la vigencia del principio de progresivi- dad en la materia previsional, descalificando todo accionar gubernamental que en la práctica dé un resultado regresivo en el goce efectivo de los derechos" (101) (102) .
En todo caso, como bien expre- sase la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto de la Convención Americana de Derechos Humanos, "el sistema mismo de la Convención está dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo" (103) .
De hecho, el principio de progresi- vidad, a menudo interpretado erróneamente en el sentido de "que el elemento de 'obligación progresiva' [...] significa que sólo una vez que un Estado haya alcanzado un determinado nivel de desarrollo económico deben hacerse efecti- vos los derechos proclamados en el Pacto" implica justamente lo contrario: "el deber en cuestión obliga a todos los Estados Partes, independientemente de cuál sea su nivel de riqueza nacional, a avanzar de inmediato y lo más rápida- mente posible hacia la efectividad de los derechos económicos, sociales y cultu- rales. La interpretación de esta cláusula nunca debe conducir a pensar que permite a los Estados aplazar indefinidamente sus esfuerzos para asegurar el goce de los derechos proclamados. Mientras que determinados derechos, por su propia naturaleza, pueden prestarse más a hacerse efectivos en función de la 'obligación progresiva', está claro que muchas de las obligaciones contraídas en virtud del Pacto [Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultura- les] han de cumplirse inmediatamente. Esto se aplicaría en particular a las dis- posiciones no discriminatorias y a la obligación de los Estados Partes de abste- nerse de violar activamente derechos económicos, sociales y culturales o de anular las medidas protectoras legales o de otro tipo relacionadas con esos de- rechos. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha afirmado que esta obligación existe independientemente de que se produzca un aumento en los recursos disponibles, con lo que reconoce que todos los recursos existen- tes deben dedicarse de la manera más eficaz posible a hacer efectivos los dere- chos proclamados en el Pacto" (104) .
Por lo demás, la expresión "hasta el máximo de los recursos de que disponga" establecida en el artículo 2 del PI- DESC, "como se reconoce en los Principios de Limburgo relativos a la Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, [...] obliga a los Estados Partes a garantizar la efectividad de los derechos mínimos de subsistencia para todos, sea cual fuere el nivel de desarrollo económico de un país determinado. La expresión 'recursos de que disponga' se aplica tanto a los recursos nacionales como a la asistencia o la cooperación internacional de carácter económico y técnico de que disponga el Estado Parte. En la utilización de los recursos disponibles deberá darse prioridad a hacer efectivos los dere- chos reconocidos en el Pacto, teniéndose en cuenta la necesidad de garantizar a todos la satisfacción de las necesidades de subsistencia, así como la de sumi- nistrar los servicios esenciales" (105) .
De lo expresado, cabe concluir que el Estado no puede alegar que la satisfacción de los derechos sociales depende de la disponibilidad de recursos con la que cuente; pues si ello fuese posible, esta subordinación, denominada "condicionante económico", relativizaría la uni- versalidad de los derechos de marras, condenándolos a ser considerados "dere- chos de segunda categoría" exigibles sólo si hay recursos (106) .
Y ellos es así, pues si bien "a me- nudo se considera que los derechos económicos, sociales y culturales son en la práctica 'derechos de segunda clase' inaplicables, no sometidos a los tribunales y que sólo se irán cumpliendo "progresivamente" con el tiempo. Sin embargo, esta manera de ver las cosas pasa por alto un postulado del sistema global de derechos humanos que se formuló ya en 1948 con la aprobación de la Declara- ción Universal de Derechos Humanos, y según el cual la indivisibilidad e inter- dependencia de los derechos civiles y políticos y de los derechos económicos, sociales y culturales son principios fundamentales de la legislación internacional de derechos humanos [...] Los derechos económicos, sociales y culturales tie- nen por objeto asegurar la protección plena de las personas en tanto que tales, partiendo de la base de que las personas pueden gozar de derechos, libertades y justicia social simultáneamente" (107) .
De hecho, los derechos económi- cos, sociales y culturales fijan límites a la discrecionalidad estatal en la decisión de sus políticas públicas. Ello implica que aun en un contexto de relativa esca- sez económica, la asunción de la obligación de garantizar los derechos sociales, supone una autolimitación de la discrecionalidad del Estado en materia de dis- posición presupuestaria (108) , imponiéndose un catálogo de prioridades en la disposición de fondos presupuestarios que deberán ser dedicados prioritaria- mente a cumplir estas obligaciones antes de dedicarlos a otras áreas.
Como garante indeclinable del sistema de seguridad social, el Estado es responsable con sus recursos y no sólo con los recursos propios del sistema. Así lo reconoce también el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el artículo 41 de la Observación General Nº 19: "El Comité reconoce que el ejercicio del derecho a la seguridad social conlleva importantes consecuencias financieras para los Estados Partes, pero observa que la importancia fundamental de la seguridad social para la dig- nidad humana y el reconocimiento jurídic6o de este derecho por los Estados Partes supone que se le debe dar la prioridad adecuada en la legislación y en la política del Estado. Los Estados Partes deben elaborar una estrategia nacional para lograr que se ponga plenamente en práctica el derecho a la seguridad so- cial, y asignar suficientes recursos fiscales y de otro tipo a nivel nacional de ser necesario deben tratar de obtener cooperación y asistencia técnica internacio- nales de conformidad con el párrafo 1 del artículo 2 del Pacto".
Paradojalmente y a contramano de lo manifestado, nuestro país ha sostenido el principio diametralmente opuesto. En este sentido, basta con citar lo expresado por nuestro Estado al formular sus observaciones en el Caso N° 11.670 "Amilcar Menéndez, Juan Manuel Caride y otros (Sistema Previsional)" incoado ante la Comisión Interamericana de Dere- chos Humanos, que luego de afirmar citando el artículo 14 bis de la Constitu- ción Nacional "que la garantía en materia de seguridad social es programática y carece de significación regulativa" y que "las movilidades aplicadas conforme a la ley no tienen origen constitucional [...] y deben tener presente el estado fi- nanciero del sistema previsional", manifestó que "el Estado argentino sólo res- ponde hasta el límite de la disponibilidad del patrimonio común de los jubilados y no es garante del mismo, pues sólo asiste al régimen con fondos suficientes para satisfacer los haberes normales y habituales señalados por la ley", "pues no es deudor directo e ilimitado de estas prestaciones u obligaciones, sino que como administrador vela por la conservación y efectividad de los derechos pre- visionales" (citado en el informe 3/01 de la Comisión Interamericana de Dere- chos Humanos). Conviene tener presente que la mentada denuncia fue decla- rada admisible por la Comisión y se halla actualmente en etapa de solución amistosa.
Aún más categórico en este último sentido fue el dictamen de la Procuración del Tesoro solicitado en virtud del presente caso: "el sistema previsional argentino, desde sus orígenes, ha sido organizado a través de instituciones separadas del Estado Nacional, dotadas de recursos genuinos recaudados por procedimientos precisos y claramente regu- lados por el legislador. Actualmente funciona de modo unificado y centralizado, también de modo autónomo, y financiado con recursos específicos de carácter supra fiscal y fiscal, con los cuales debe afrontar los beneficios otorgados y a otorgarse en el futuro. En cierto modo, la masa de recursos líquidos que la in- tegran, constituye un patrimonio de afectación institucional privilegiado, desti- nado exclusivamente a la satisfacción de los derechos sociales reconocidos. Como tal, material y jurídicamente, sólo responde hasta el límite de los recursos asignados por la ley. El Estado Nacional no asumió, en ningún caso, responsabi- lidad directa alguna en la materialización concreta de estos derechos. El sistema previsional argentino desde 1915 en adelante y hasta el presente, es indirecto, cumplido por una Institución creada al afecto y se nutre, exclusivamente, con los recursos asignados por el legislador. El constituyente de 1957 al instituir el artículo 14 bis, no modificó esa tradición jurídico-social. Esta norma dice que el Estado otorgará los beneficios de la Seguridad Social pero en modo alguno dis- pone la responsabilidad directa e ilimitada del Estado Nacional" (Dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación N° 382 de fecha 31 de agosto de 2001, suscripto por el Procurador del Tesoro Ernesto Alberto Marcer).
Esta vergonzante e inconstitucional argumentación sostenida por el Estado nacional, para impedir que derechos sociales de las personas prosperen, contraría no sólo el principio de progresivi- dad sino además lo definido por el Sistema Interamericano, en cuanto al com- promiso asumido por el Estado argentino de "organizar todo el aparato guber- namental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifies- ta el ejercicio del poder público, de manera tal que sea capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" (109) .
De lo expresado surge, que el Estado responde con todos sus recursos no tanto por el mentado principio de progresividad sino también porque la actividad financiera del Estado no puede contradecir un fin que le es propio, cual es darle efectividad a los derechos e instituciones constitucionales y no a la inversa. Es decir que, los recursos eco- nómicos del Estado son funcionales a las garantías de los derechos debiendo regirse por el estándar de razonabilidad (artículos 28 y 33 de la Constitución Nacional).
Como ha señalado la Cámara Na- cional Federal Contencioso Administrativa "la Constitución Nacional vigente or- dena que el derecho se imponga al hecho económico. Los derechos fundamen- tales no pueden quedar sujetos a los avatares presupuestarios" (110) .
En síntesis, en virtud de que los derechos sociales son derechos humanos fundamentales, gozan de una prefe- rencia que implica el deber de los gobiernos de garantizar su desarrollo progre- sivo, asignándoles el máximo de recursos disponibles, luego de una evaluación objetiva, de tal manera que al distribuir los ingresos y gastos del presupuesto se coloque, en primer lugar, el cumplimiento de las necesidades insatisfechas más valiosas y a partir de allí, en un sentido descendente, las menos valiosas.
En virtud de lo expuesto, solicito la aprobación del presente Proyecto de Ley.
Proyecto
Firmantes
Firmante Distrito Bloque
MARTIN, MARIA ELENA SANTA FE PARTIDO SOCIALISTA
VIALE, LISANDRO ALFREDO ENTRE RIOS PARTIDO SOCIALISTA
CUCCOVILLO, RICARDO OSCAR BUENOS AIRES PARTIDO SOCIALISTA
ZANCADA, PABLO V. SANTA FE PARTIDO SOCIALISTA
CORTINA, ROY CIUDAD de BUENOS AIRES PARTIDO SOCIALISTA
AUGSBURGER, SILVIA SANTA FE PARTIDO SOCIALISTA
BARRIOS, MIGUEL ANGEL SANTA FE PARTIDO SOCIALISTA
FEIN, MONICA HAYDE SANTA FE PARTIDO SOCIALISTA
Giro a comisiones en Diputados
Comisión
PREVISION Y SEGURIDAD SOCIAL (Primera Competencia)
PRESUPUESTO Y HACIENDA
Trámite en comisión (Cámara de Diputados)
Fecha Movimiento Resultado
03/09/2008 DICTAMEN Aprobados con modificaciones unificados Dictamen de Mayoría y Dictamen de Minoría
Trámite
Cámara Movimiento Fecha Resultado
Diputados SOLICITUD DE SER COFIRMANTE DE LOS DIPUTADOS VIALE, BARRIOS, CUCCOVILLO, ZANCADA, CORTINA, AUGSBURGER Y FEIN (A SUS ANTECEDENTES) 03/12/2008
Diputados SOLICITUD DEL AUTOR DE MODIFICACION DEL PROYECTO (AFIRMATIVA) 03/12/2008
Diputados MOCION SOBRE TABLAS CON DICTAMEN (PLAN DE LABOR) (AFIRMATIVA) CONJUNTAMENTE PARA LOS EXPEDIENTES 0686-D-2007, 0687-D-2007, 2039-D-2007, 2542-D-2007, 4467-D-2007, 5411-D-2007, 5632-D-2007, 0012-D-2008, 0054-D-2008, 0375-D-2008, 0363-D-2008, 0368-D-2008, 0854-D-2008, 1280-D-2008, 1357-D-2008, 3870-D-2008, 4031-D-2008, 0019-PE-2008, 0066-CD-2008, 4271-D-2008, 4337-D-2008, 4525-D-2008 y 4657-D-2008 03/09/2008
Diputados CONSIDERACION CONJUNTAMENTE PARA LOS EXPEDIENTES 0686-D-2007, 0687-D-2007, 2039-D-2007, 2542-D-2007, 4467-D-2007, 5411-D-2007, 5632-D-2007, 0012-D-2008, 0054-D-2008, 0375-D-2008, 0363-D-2008, 0368-D-2008, 0854-D-2008, 1280-D-2008, 1357-D-2008, 3870-D-2008, 4031-D-2008, 0019-PE-2008, 0066-CD-2008, 4271-D-2008, 4337-D-2008, 4525-D-2008 y 4657-D-2008 03/09/2008
Diputados CONSIDERACION Y APROBACION CONJUNTAMENTE PARA LOS EXPEDIENTES 0686-D-2007, 0687-D-2007, 2039-D-2007, 2542-D-2007, 4467-D-2007, 5411-D-2007, 5632-D-2007, 0012-D-2008, 0054-D-2008, 0375-D-2008, 0363-D-2008, 0368-D-2008, 0854-D-2008, 1280-D-2008, 1357-D-2008, 3870-D-2008, 4031-D-2008, 0019-PE-2008, 0066-CD-2008, 4271-D-2008, 4337-D-2008, 4525-D-2008 y 4657-D-2008 03/09/2008 MEDIA SANCION
Diputados INSERCIONES DE LOS DIPUTADOS ALBRISI, BASTEIRO, BRUE, CESAR, DIAZ BANCALARI, GALVALISI, GARCIA, GODOY, HERRERA, MARINO, MONTERO, RODRIGUEZ, SESMA, SNOPEK, SOLANAS Y THOMAS CONJUNTAMENTE PARA LOS EXPEDIENTES 0686-D-2007, 0687-D-2007, 2039-D-2007, 2542-D-2007, 4467-D-2007, 5411-D-2007, 5632-D-2007, 0012-D-2008, 0054-D-2008, 0375-D-2008, 0363-D-2008, 0368-D-2008, 0854-D-2008, 1280-D-2008, 1357-D-2008, 3870-D-2008, 4031-D-2008, 0019-PE-2008, 0066-CD-2008, 4271-D-2008, 4337-D-2008, 4525-D-2008 y 4657-D-2008 03/09/2008
Senado PASA A SENADO - CONJUNTAMENTE PARA LOS EXPEDIENTES 0686-D-2007, 0687-D-2007, 2039-D-2007, 2542-D-2007, 4467-D-2007, 5411-D-2007, 5632-D-2007, 0012-D-2008, 0054-D-2008, 0375-D-2008, 0363-D-2008, 0368-D-2008, 0854-D-2008, 1280-D-2008, 1357-D-2008, 3870-D-2008, 4031-D-2008, 0019-PE-2008, 0066-CD-2008, 4271-D-2008, 4337-D-2008, 4525-D-2008 y 4657-D-2008
Senado MOCION SOBRE TABLAS (NEGATIVA) CONJUNTAMENTE PARA LOS EXPEDIENTES 0686-D-2007, 0687-D-2007, 2039-D-2007, 2542-D-2007, 4467-D-2007, 5411-D-2007, 5632-D-2007, 0012-D-2008, 0054-D-2008, 0375-D-2008, 0363-D-2008, 0368-D-2008, 0854-D-2008, 1280-D-2008, 1357-D-2008, 3870-D-2008, 4031-D-2008, 0019-PE-2008, 0066-CD-2008, 4271-D-2008, 4337-D-2008, 4525-D-2008 y 4657-D-2008 24/09/2008
Senado CONSIDERACION Y SANCION CONJUNTAMENTE PARA LOS EXPEDIENTES 0686-D-2007, 0687-D-2007, 2039-D-2007, 2542-D-2007, 4467-D-2007, 5411-D-2007, 5632-D-2007, 0012-D-2008, 0054-D-2008, 0375-D-2008, 0363-D-2008, 0368-D-2008, 0854-D-2008, 1280-D-2008, 1357-D-2008, 3870-D-2008, 4031-D-2008, 0019-PE-2008, 0066-CD-2008, 4271-D-2008, 4337-D-2008, 4525-D-2008 y 4657-D-2008 01/10/2008 SANCIONADO