El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1º.- Sustitúyese el inciso a) del artículo 4º del Anexo de la ley 25.164, Ley Marco de Regulación del Empleo Público Nacional, por el siguiente texto:

"a) Ser argentino nativo, por opción o naturalizado; o, extranjero con residencia permanente, entendiéndose por tal lo dispuesto en el artículo 22 de la ley 25.871 -Ley de Migraciones-. El jefe de Gabinete de Ministros podrá exceptuar del cumplimiento de este requisito mediante fundamentación precisa y circunstanciada de la jurisdicción solicitante."

Artículo 2º.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

La actual iniciativa tiene como antecedente el proyecto de ley de mi autoría - Expediente 963-D-2008-, contenido en el Orden del día nº 1348 /2008, que obtuviera aprobación, en forma unánime, de la de la Cámara de Diputados de la Nación, el 11 de marzo de 2009. Esta propuesta reproduce el texto de la media sanción, en este caso, impulsando una reforma al texto de la ley 25.164. Su objeto es adecuarlo a las más recientes exigencias de nuestra Corte Suprema en materia de extranjeros y empleo público expresadas en el precedente "Mantecón Valdés", en conformidad con las disposiciones contempladas en los tratados internacionales de derechos humanos, cuyo rango constitucional fuera reconocido por la reforma constitucional de 1994.

La legislación vigente prescribe que es un requisito para el ingreso como empleado en la administración pública, ser argentino nativo, por opción o naturalizado, admitiendo únicamente la excepción dispuesta y fundada por el Jefe de Gabinete de Ministros.

La exigencia de nacionalidad para ser admitido en el empleo público contraviene, como veremos, el artículo 16° de la Constitución Nacional, que garantiza que todos los habitantes son iguales ante la ley y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad, y el derecho a trabajar reconocido en el art. 14 CN. Asimismo, debe tomarse en cuenta la especial consideración que la propia Constitución depara a los extranjeros en su artículo 20, que establece que "Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano".

La garantía de igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación por razón de nacionalidad, como señaláramos, también se encuentran protegida en los distintos tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 C.N.).

Estos instrumentos internacionales introducen en forma expresa el derecho a la igualdad, la prohibición de discriminar y la obligación imperativa de proteger los derechos fundamentales contra cualquier tipo de discriminación:

El artículo 1.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos expresa que: "Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".

El artículo 24 de esta Convención dispone que: "Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derechos, sin discriminación, a igual protección de la ley."

La Declaración Universal de Derechos Humanos, establece en su artículo 2º: "Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. "

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su artículo 2 estatuye que: "Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social."

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 2 afirma que: "Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. "

El artículo 26 dispone que: "todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".

En el art. 23 inc 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: "Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo..."

En el art. 6 inc. 1 del Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales:"Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar que comprende el derecho de todo persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado..."

Si bien es innegable que hay un impedimento en el acceso al empleo por la aplicación del inciso a) del artículo 4º del Anexo de la ley 25.164, Ley Marco de Regulación del Empleo Público Nacional, queda por determinar si este impedimento vulnera el derecho al trabajo o un derecho político, pasible de ser limitado por el origen nacional de las personas. Es claro, en este sentido, el propio articulado de la ley cuando excluye expresamente de su alcance al Jefe de Gabinete de Ministros, a los ministros, secretarios y subsecretarios (art 3º inc a de la ley 25164) y a los directores nacionales (art 3º inc b de la 25164). Al mismo tiempo, el texto de la norma establece que la relación regulada es de empleo, impidiendo cualquier interpretación que equipare a los sujetos alcanzados con la idea de funcionario público; es decir, que los trabajadores de la administración no ejercen, en sentido estricto, funciones políticas.

Por otra parte, en el texto constitucional, la igualdad se encuentra íntimamente entrelazada con el derecho trabajar, pues el mismo art.16 especifica que: "Todos los habitantes son iguales ante la ley y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad" Asimismo, debe tomarse en cuenta la especial consideración que la propia Constitución depara a los extranjeros en su artículo 20, que establece que "Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano".

Estos principios constitucionales han sido receptados por la ley 25.871 -Ley de Migraciones-, que en su art. 3º inc. h) enuncia como objetivo general de la norma, la promoción de "... la inserción e integración laboral de los inmigrantes que residan en forma legal para el mejor aprovechamiento de sus capacidades personales y laborales a fin de contribuir al desarrollo económico y social del país". A su vez, en sus arts. 5º y 6º, respectivamente, especifica que "El Estado asegurará las condiciones que garanticen una efectiva igualdad de trato a fin de que los extranjeros puedan gozar de sus derechos y cumplir con sus obligaciones, siempre que satisfagan las condiciones establecidas para su ingreso y permanencia, de acuerdo a las leyes vigentes" (art 5º) y que "El Estado en todas sus jurisdicciones, asegurará el acceso igualitario a los inmigrantes y sus familias en las mismas condiciones de protección, amparo y derechos de los que gozan los nacionales, en particular en lo referido a servicios sociales, bienes públicos, saludos, educación, justicia, trabajo, empleo y seguridad social" (art. 6º).

Como es sabido, esto no convierte al derecho al trabajo, en un derecho absoluto. Por contrario, los derechos, aún los fundamentales, son y deben ser reglamentados legislativamente por imperio del art.14 C.N, pero este poder de reglamentación obedece a su vez a límites que merecen ser precisados. De la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 29º) y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts 15, 16 inc. 2, 30 y 32 inc. 2) se desprende con fuerza que las restricciones a los derechos deben ser:

- legítimas, es decir, que deben propender a la protección de los derechos de los demás, de la seguridad nacional o del orden o la moral pública.

- Legales: es decir, dispuestas por ley (1)

- Proporcionales, que reconozcan una relación entre fines y medios

- Adecuadas las necesidades de un sociedad democrática.

Usando estos estándares clásicos, advertimos que el art. 4º inc. a) del Anexo de la ley 25.164 no cumple a simple vista con las exigencias de proporcionalidad (racionalidad según el caso) ni con la de adecuación a las necesidades de una sociedad democrática.

Si bien la norma es legal en sentido formal y material, su legitimidad está sujeta al propósito que se le adjudique. De manera tal que, si entendemos que el articulado objetado procura preservar la seguridad nacional, la norma podrá presumirse legítima, pero no gozará de tal presunción si su propósito -por ejemplo- es en sí mismo la constitución de privilegios en el acceso a los empleos públicos para los ciudadanos argentinos por su mera condición ciudadanos.

Esta diferenciación entre fines legítimos y los que no lo son no es de ninguna manera arbitraria, sino que surge de una razonable y sistémica interpretación del texto de la Constitución Nacional, de los tratados internacionales y de la jurisprudencia de la CSJN. Según Danilo Turk y Louis Joinet, "Una limitación [de derechos fundamentales] no es admisible más que si se persigue alguna de las finalidades enumeradas explícitamente en los documentos internacionales de derechos humanos. En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los objetivos que pueden justificar esas limitaciones son el respeto de los derechos y la reputación y la reputación de los demás, la seguridad nacional, el orden público y la salud o moral públicas. Esta lista es exhaustiva" (2) .

Esta lectura se completa coherentemente con el texto del art. 19 C.N. que fija como condiciones para la intromisión del Estado en el libre ejercicio de derechos, la ofensa al orden o la moral pública, el perjuicio a terceros y la existencia de ley en sentido formal y material.

Pero la legitimidad del propósito no agota el examen de admisibilidad de las restricciones, pues de lo contrario la mera asignación de un objetivo elevado a una norma evidentemente deplorable, bastaría para asegurar su constitucionalidad. Evitando esto se articula la exigencia de proporcionalidad a veces confundida con la razonabilidad, de modo tal que el medio empleado (la restricción) debe conducir a la finalidad de la norma y, además, hacerlo de modo adecuado, es decir, proporcionado.

La constitucionalidad de las restricciones al libre ejercicio de derechos, según expresó la CSJN, en el conocido fallo "Cine Callao", "...estaría condicionada, por una parte , a la circunstancia de que los derechos afectados fueran respetados en sustancia y, por la otra, a la adecuación de las restricciones que se les impone, a las necesidades y fines públicos que lo justifican , de manera que no aparezcan infundados o arbitrarias, sino razonables, esto es, proporcionadas a las circunstancias que las originan y a los fines que se procura alcanzar con ellas:"

La norma que se propone modificar importa, como ya señalamos, una restricción al derecho al trabajo y al derecho a la igualdad. Tal restricción resulta completamente irrazonable en la medida de que es imposible probar que los empleados de la administración puedan comprometer de algún modo la seguridad, soberanía o independencia de la Nación por el mero hecho de haber nacido en otro país. Toda concepción de soberanía que indique a los extranjeros como potenciales amenazas a la seguridad interior resulta anacrónica y debe ser revisada a la luz de lo sucedido en los últimos años en materia de derecho y política internacional.

Además, resulta pertinente reiterar que la ley 25164 afecta sólo a empleados de la administración, y que ninguna de las actividades de los mismos supone per se entrar en conocimiento de asuntos secretos de seguridad nacional. En caso de que hubiese alguna actividad sensible, que pudiese comprometer intereses legítimos del estado, podría ser tolerable que se excluyera a los extranjeros únicamente de esa actividad y no de todas las otras actividades que se realizan en el ámbito de la administración pública, si se dan los presupuestos de racionalidad y proporcionalidad del medio adoptado con esta medida.

Pero aún, en el caso de que por extrañas razones se entendiera que la restricción es razonable, es preciso señalar que el desarrollo normativo y jurisprudencial del principio de igualdad y no discriminación en nuestro país obliga a los poderes políticos a ser extremadamente cuidadosos en la selección de los factores de diferenciación empleados en los textos normativos. Así, como regla general, cualquier distinción que haga el legislador entre ciudadanos y extranjeros, se sospechará discriminatoria y, por tanto, inconstitucional.

Así, al comentar el artículo 20° de nuestra Constitución Nacional, Gelli sostiene que la importancia de esta norma "radica en que establece un criterio de igualdad material, el de la nacionalidad. Ello impide, en principio, utilizar la pauta de la nacionalidad para diferenciar en categorías legales o administrativas" (3) .

Visto entonces los diversos instrumentos internacionales con jerarquía constitucional y la propia Constitución en sus artículos 16° y 20°, podemos sostener que la nacionalidad forma parte, entonces, de las llamadas "categorías sospechosas", a decir, estándares de protección antidiscriminatoria que se aplican en diversos supuestos fácticos.

Este criterio de los constituyentes, parece coherente en este sentido, con el usado por el legislador en la redacción de la ley 346 -aún vigente- que en su art. 2º inc. 2.1 señala que pueden naturalizarse argentinos aquellos extranjeros que acrediten ante un juez competente haber desempeñado con honradez empleos de la Nación o de las provincias, dentro o fuera de la república, asumiendo, desde luego, la absoluta inexistencia de diferencias entre nacionales y extranjeros en el acceso al empleo público.

En los procesos judiciales donde se discuten cuestiones vinculadas a las cláusula antidiscriminatoria, las categorías sospechosas poseen una importancia normativa trascendental al menos en tres sentidos: en primer lugar, cuando se produce un acto, una norma, una medida política, etc., que, a priori, parezca discriminatoria contra alguna persona que se encuentre incluida en alguna de estas categorías -repetimos, entre ellas la nacionalidad-, se presumirá que dicho acto -norma, medida, etc.- es inconstitucional por ser violatorio del principio de igualdad. De esta manera se genera una presunción de inconstitucionalidad sobre ésta por ser "sospechosamente" discriminatoria y, por tanto, inconstitucional.

En segundo lugar, esta presunción genera una inversión de la carga probatoria dado que será quien discrimine quien deba mostrar, en el marco de un proceso judicial o administrativo, que su acto, norma o medida responde a un interés estatal impostergable que la justifique y que no esté relacionado con el hecho en sí de pertenecer a esa categoría.

Y en tercer lugar, quien discrimine no podrá revertir la presunción con cualquier argumento, sino que deberá acreditar un interés estatal urgente e impostergable, no alcanzando para estos fines la mera "razonabilidad" entendida como una adecuación entre medios y fines.

En este orden de ideas, el requisito de nacionalidad exigido por inciso a) del artículo 4º del Anexo de la ley 25.164, Ley Marco de Regulación del Empleo Público Nacional, goza de una presunción de arbitrariedad.

En este sentido, se ha expedido nuestra Corte Suprema y numerosos tribunales inferiores, en supuestos similares al aquí analizado.

Así, en 1988, la Corte resolvió el leading case "Repetto" (4) . En dicha ocasión, una maestra de nacionalidad norteamericana, que vivía en el país desde los 3 años, inició una acción contra la Provincia de Buenos Aires, que en diversas normas le impedía ejercer la docencia invocando su nacionalidad. Al resolver el caso, sostuvo el Tribunal que "No hay, pues, ninguna duda de que, en cuanto al ejercicio de los derechos civiles y, especialmente, al desempeño de sus profesiones, dentro de la República los extranjeros están totalmente equiparados a los argentinos por expresa prescripción constitucional, de donde toda norma que establezca discriminaciones entre aquellos y éstos en tales aspectos, estaría en pugna con la antes transcripta prescripción constitucional" (5) ; y que "si bien es cierto que la Constitución no consagra derechos absolutos, y que los consagrados en ella deben ser ejercidos conforme a las leyes que los reglamentan (Fallos, t. 305, p. 831 y sus citas), esa reglamentación, en lo que hace a los derechos civiles, no puede ser dictada discriminando entre argentinos y extranjeros, pues entonces no constituiría un ejercicio legítimo de la facultad reglamentaria porque entraría en pugna con otra norma de igual rango que la reglamentada, y no puede constituir criterio interpretativo válido el de anular unas normas constitucionales por aplicación de otras, sino que debe analizarse el conjunto como un todo armónico, dentro del cual cada disposición ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las demás" (6) .

En su voto, los Dres. Petracchi y Bacqué agregaron que "-ante los categóricos términos del art. 20 de la Constitución Nacional- ... toda distinción efectuada entre nacionales y extranjeros, en lo que respecta al goce de los derechos reconocidos en la Ley Fundamental, se halla afectada por una presunción de inconstitucionalidad. Por tal razón, aquel que sostenga la legitimidad de la citada distinción debe acreditar la existencia de un 'interés estatal urgente' para justificar aquélla, y no es suficiente, a tal efecto, que la medida adoptada sea 'razonable" (7) .

Con posterioridad, la Corte resolvió un caso similar. Se trataba de una acción de amparo interpuesta por una persona de nacionalidad española contra la Provincia de Córdoba, a fin de que ésta se abstenga de aplicar una norma que le impedía el ingreso al Régimen de Personal que integra el Equipo de Salud Humana, por no cumplir con el requisito de ser argentina. Nuevamente, la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad de la exclusión de extranjeros, en este caso, para desempeñarse como personal estatal de equipos de salud (8) .

En el caso "Hooft" (9) , también resuelto por la Corte Suprema, la cuestión sometida a debate consistía en una norma que deparaba un trato diferente a los ciudadanos argentinos, según su origen nacional (únicamente los ciudadanos naturales o por opción podían acceder al cargo de juez de cámara de apelaciones en el Poder Judicial provincial, y por tanto quedaban excluidos los ciudadanos naturalizados).

En este caso, la Corte Suprema entendió que la norma que preveía esta diferenciación por origen nacional gozaba de una presunción de inconstitucionalidad. Si bien en este caso no se trataba de la aplicación del artículo 20 de la Constitución (ya que no se trataba de un extranjero), resulta pertinente citar este precedente, ya que la Corte retoma en esta oportunidad la doctrina anteriormente sentada en el voto de los Dres. Petracchi y Bacqué en el fallo "Repetto", y afirma que la presencia de uno de los motivos de diferenciación prohibidos por la Constitución hace pesar sobre la legislación que lo incluye una presunción, una sospecha de ilegitimidad.

Para la Corte, esta presunción de inconstitucionalidad sólo puede ser levantada atendiendo a los fines que persigue la norma; fines que deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente convenientes. Además, exige que los medios utilizados para tales fines deban promoverlos efectivamente, no bastando con una genérica "adecuación". La Corte entendió que se debe evaluar "si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego".

En el caso "Gottschau" (10) , la Corte Suprema volvió a aplicar el criterio de "Repetto" y de "Hooft". En el caso, una abogada de nacionalidad alemana que residió en forma permanente en la República Argentina desde el año 1983, donde cursó sus estudios, se presentó como postulante en un concurso para la selección de secretarios de primera instancia del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires. El pedido fue denegado por no ser argentina nativa o naturalizada. Habiendo recurrido tal denegación, ella fue confirmada por el plenario del Consejo de la Magistratura. Ante ello, la peticionaria promovió una acción de amparo sosteniendo que se violaron las normas constitucionales que protegen la igualdad de los habitantes.

La Corte, sostuvo allí que "cuando se impugna una categoría infraconstitucional basada en el origen nacional -en el caso, art.10.1.4. del Reglamento de Concursos para la Selección de Secretarios del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires-, corresponde considerarla sospechosa de discriminación y portadora de una presunción de inconstitucionalidad que el demandado debe levantar". Y que ante estos casos "cabe adoptar un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad que se utiliza cuando se impugnan normas que gozan de la presunción de constitucionalidad".

Por último, y más recientemente, la Corte repitió este criterio en el caso "Reyes Aguilera" (11) , donde los padres de una menor de edad de nacionalidad extranjera que padece una discapacidad de carácter congénito desde su nacimiento, solicitaron la pensión por invalidez del art. 9 de la ley 13.478. La autoridad administrativa denegó el pedido en tanto consideró no cumplido el requisito de residencia mínima de veinte años.

La Corte aceptó la acción al entender que estas distinciones planteadas entre los requisitos para la obtención de la pensión resultaban violatorias del principio de igualdad y no discriminación. Sostuvo expresamente que "esa contradicción directa con el texto constitucional obliga a considerar a la categorización realizada por el decreto como sospechosa de discriminación y hace pesar sobre dicha norma una presunción de inconstitucionalidad".

De lo analizado, surge que la norma, que aquí se promueve modificar, no cumple con los requerimientos constitucionales, y no resiste el alto estándar exigido por la Corte Suprema para superar la presunción de inconstitucionalidad.

Así, habiendo considerado previamente la Corte que la nacionalidad no puede constituir un requisito de la idoneidad para el ejercicio de la docencia -es decir, cuando se trata de la educación y formación de los ciudadanos-, o bien de ciertas funciones jurisdiccionales, mucho menos puede requerirse tal extremo para cumplir tareas de menor jerarquía en la administración pública.

De hecho, el Jefe de Gabinete ha hecho uso de la posibilidad de exceptuar de éste requisito, para aprobar la contratación de una persona de nacionalidad paraguaya, recientemente. (12)

De esta manera, ya no se trata de una norma inconstitucional en fricción con el principio fundamental de la igualdad, sino que, además, como se ha visto, se trata de una norma inconsistente con el marco general regulatorio de la cuestión migratoria.

Por las razones expuestas, se solicita la aprobación del presente Proyecto de Ley.