El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1º: Incorpórase como artículo 79 bis del Código Penal el siguiente texto:

Artículo 79 bis) No serán penalmente responsables los familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad que en el correspondiente orden sucesorio dispusieran el retiro de los medios respiratorios mecánicos que mantuviesen con vida a aquellos pacientes aquejados de muerte cerebral respecto de los cuales acreditasen la mencionada relación parental. Dicha eximente de responsabilidad alcanzará a los médicos y profesionales que ante un electroencefalograma plano ejecuten dicha decisión. Tampoco responderán en tales casos los tutores o curadores cuando tomasen dicha resolución respecto de sus representados privados de conciencia.

Artículo 2º: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

El presente proyecto pretende aportar a la inconclusa tarea, instalada como principal promesa en la base del programa político de la modernidad y sintetizada en el art. 19 de nuestra CN, de separar radicalmente el derecho de la moral, cancelando la llamada "pretensión punitiva del Estado" cuando ella castiga algunas acciones, reprobadas por la moral (cierta moral) o por la religión (alguna religión), pero que de ninguna manera causan daños a terceros.

No parece discutible que una de las situaciones más dolorosas para el ser humano ocurre cuando algún familiar o alguien muy querido, en estado terminal, se encuentra aquejado de la llamada "muerte cerebral" que se produce cuando la persona, ya en su momento postrero, ha ingresado en esa antesala de la muerte que la medicina denomina "coma sobrepasado". Se trata de un estadio final de la vida en el que el cuerpo humano ha perdido sus funciones autónomas que sólo se mantienen con la ayuda de medios mecánicos. En esa situación no hay actividad neurocerebral, no hay respiración, no hay circulación de sangre y principalmente no hay conciencia. La conciencia, atributo esencial de la persona humana que la distingue en forma concluyente de cualquier otro organismo vivo, -animal o vegetal- existente en el mundo, ha abandonado el cuerpo definitivamente y si el paciente respira y su sangre circula es exclusivamente por efecto de un impulso mecánico externo, pues en verdad, el mismo ya está muerto. La vida conciente y autónoma, esa prodigiosa maravilla que transforma la materia en hombre se ha extinguido pues, un cuerpo privado de conciencia o si se prefiere, sin espíritu, sin alma, ha dejado de ser una persona humana.

De todos modos, más allá de ciertas controversias teóricas profundas acerca de sus características, pues no se reconoce derecho subjetivo a cancelar la propia vida, nadie duda que el dato fundante de la condición humana es el derecho a la vida. Tampoco se vacila en sostener que tal prerrogativa implica a la vez el derecho a la muerte digna, entendida como la muerte a tiempo u ortotanasia. Ni antes, ni después del tiempo fijado por la naturaleza, esta idea rechaza obviamente las interrupciones antinaturales de la vida, así como no impone ni tutela su prolongación artificial. Y el Estado moderno hace de este concepto de vida humana objeto de protección legal, tanto directa, como indirecta (esta última, como se sabe, es la que dispensa mediante la ley penal). Por vía de ejemplo cabe citar el art. 15 la Const. de Entre Ríos que, explicitando este propósito fundante del Estado dispone: "La Provincia reconoce y garantiza a las personas el derecho a la vida y, en general, desde la concepción hasta la muerte digna. Nadie puede ser privado de ella arbitrariamente".

Consecuentemente, toda conducta activamente interruptiva de la vida de un ser humano, aun la actuada a su pedido, será reprochada. Y con el mismo fundamento quedará sin sanción, toda acción que interrumpa o rechace la actividad médica (quirúrgica o mecánica) encaminada a prolongar la vida más allá del momento de su extinción natural. Cabe entonces dejar claramente señalado, que el mismo principio que explica la protección del derecho a la vida con la extensión que la naturaleza le ha dado, es el que le ofrece fundamento al derecho a la muerte a tiempo u ortotanasia, más comúnmente designado como derecho a una muerte digna.

El desarrollo práctico de estos principios de responsabilidad penal, civil y también administrativa se proyecta, como es fácil de advertir, sobre un área conceptual de enorme complejidad que naturalmente el presente proyecto, no obstante reconocer su singular importancia, no pretende regular. En consecuencia, en primer lugar se ha de señalar que queda fuera del territorio normativo que el proyecto propone elaborar, la llamada eutanasia activa directa o eutanasia a secas, la tan conocida muerte por piedad (homicidio piadoso). No se postula en consecuencia aquí legalizar la conducta de quien (generalmente un familiar próximo), motivado por las más piadosas y nobles intenciones, da muerte a un paciente aquejado de terribles padecimientos para poner fin a su sufrimiento, aún cuando lo

haga a pedido de éste. Tal situación, a criterio del suscripto, puede encontrar solución razonable en el marco de la dogmática de las normas penales vigentes por vía de la inculpabilidad, que impedirá al actor penal exigirle al autor una conducta distinta de la que, forzado por el dolor, ejecutó aunque, tal eximente no alcance a quienes colaboraron con ese designio que típicamente hoy debe ser considerado delictivo. Ello sin dejar de apuntar que no hay razones para mantener vigente -al modelo del Código Penal del Uruguay- el art. 83 del Código Penal en la parte que tipifica la conducta del autor de homicidio piadoso a ruego, rotulándola como ayuda al suicidio.

En segundo lugar tampoco abarca el proyecto, la llamada eutanasia activa indirecta que se presenta -como la anterior- cuando se da muerte a una persona para evitarle dolor o sufrimiento, aunque aquí negándole o suspendiendo un tratamiento que le podría prolongar la vida, difiriendo el momento de la muerte. Estos supuestos que incluyen, tanto la negación al llamado encarnizamiento terapéutico, como el suministro de analgésicos y drogas peligrosas para la vida del enfermo, han de encontrar solución por vía de la voluntad del paciente, que podrá documentar su decisión de interrumpir o no aceptar ciertos cuidados médicos o de recibir tratamientos analgésicos peligrosos (testamento vital), solución de algún modo anticipada por la mayoría de los integrantes de la CS en el caso Bahamondez (LL 1993-D-125). En estos supuestos, huelga aclarar, el paciente siempre se encuentra conciente.

En vez, el proyecto se encamina, según antes se ha indicado, a despenalizar la eutanasia pasiva, situación en la que no se acciona sobre el cuerpo del paciente. Simplemente se retiran los dispositivos mecánicos que mantienen viva a una persona irreversiblemente privada de conciencia (ortotanasia). En tales supuestos, la sanción penal carece de todo sentido pues no hay afectación alguna de derechos de terceros que reprochar al autor. Y se revela en cambio como injusta, resultando fuente de nuevos dolores y perjuicios para quienes se les aplica. Es además -de todos los supuestos eutanásicos- el que mayor grado de irracionalidad penal condensa, lo que fácilmente se advierte al asumir que en dichos casos (desconexión del respirador mecánico a un paciente afectado de coma irreversible dispuesta por su padre o por su hijo), es la figura del homicidio calificado por el vínculo, conminado nada menos que con prisión perpetua por el art. 80.1 del Cód. Penal, la cual reclama se le subordine tal conducta.

Es casi ocioso señalar que en estos casos, la continuación del tratamiento médico sólo prolongará la agonía reduciendo a la persona, como bien lo ha señalado Luis Guillermo Blanco citando a Mantovani, al indigno rol de banco de órganos viviente ("Muerte Digna", Ad Hoc, Bs. As. 1997, p. 25). En esta fase terminal, la interrupción del soporte mecánico a la vida se impone incluso como paliativo, ante una agonía prolongada que proclama la inminencia de una muerte inevitable.

Quizás huelgue aclarar, que el proyecto no interfiere con ninguna concepción religiosa o moral. Todo lo contrario. Al sostenerse en la autonomía de la persona humana que es base de su dignidad eminente, respeta escrupulosamente las decisiones que con fundamentos religiosos o morales se pudieran tomar al respecto. Y así, quien entienda que en aquellas situaciones agonales debe mantener el auxilio médico y mecánico al paciente terminal es respetado y su decisión garantizada. Lo que el proyecto sencillamente dispone es no habilitar el ejercicio del poder penal en contra de quien ha debido tomar la decisión de retirar los artefactos que mantienen vivo a un paciente terminal con el que registra una estrecha relación parental.

El proyecto exime de responsabilidad penal a los familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad o sea que están comprendidos, en el caso del parentesco consanguíneo hasta los primos y por afinidad hasta los cuñados. Y el orden en el que su decisión será relevante es el orden sucesorio que los vincula con el paciente agonizante. De tal suerte, su voluntad será relevante a los fines de la eximente proyectada

cuando no existiera ningún pariente de grado más próximo que lo desplace. En otro caso no estará habilitado. Y naturalmente de compartir más de uno el grado (madre y padre, hermanos) sosteniendo opiniones divergentes, la eximente no operará.

Siendo que el paciente agonizante se encuentra en el caso previsto por el proyecto, privado de toda conciencia, también será alcanzado por la eximente el tutor o el curador que dispusiesen la interrupción del auxilio mecánico al paciente. Ello será a falta del pariente, aunque habitualmente, como se sabe, la persona del tutor y la del curador coinciden con la de algún familiar muy próximo del incapaz (V. arts. 390, 476, 477 y 478 del Cód. Civ.). En todos los casos será imprescindible contar con exámenes que determinen la muerte cerebral del enfermo exigiéndose, en particular, el llamado electroencefalograma plano que habrá de demostrar, inequívocamente, la ausencia absoluta de actividad neuro cerebral.

H. Congreso, el misterio de la muerte, estación final del ser humano, es fuente de miedos, angustias y padecimientos indecibles. Y es una regla de la vida que los familiares del moribundo no encuentren consuelo para su dolor cuando adviene la desaparición física del ser querido, dolor que se multiplica hasta extremos imposibles de imaginar cuando el deceso, producto de un accidente inexplicable o de una enfermedad imprevisible, estraga a un niño o a una vida joven. En estos casos dramáticos, el derecho penal, que propone como su propia justificación raigal la protección a ultranza de la vida, debe repasar sus disposiciones y ajustarlas a estas situaciones. Ello, para que en ningún caso la persecución penal, cuando no existen daños a bienes de terceros, haga ms difícil la vida de aquellos desdichados -de por sí intolerable- que han debido soportar una peérdida cruel e irreparable. Este es el propósito del presente proyecto.

Saludo a VH con toda consideración.