PROYECTO DE TP
Expediente 4206-D-2011
Sumario: CODIGO PENAL: MODIFICACION DEL ARTICULO 86, SOBRE ABORTO NO PUNIBLE.
Fecha: 25/08/2011
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 117
El Senado y Cámara de Diputados...
Artículo 1.- Sustituyese el
artículo 86 del Código Penal por el siguiente:
Artículo 86.- Incurrirán en las penas
establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por
doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o
farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o
cooperaren a causarlo.
El aborto practicado por un médico
diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:
1) Si se ha hecho con el fin de evitar
un peligro a la vida o la salud de la madre y si ese peligro no pudiere ser evitado
por otros medios. Para tener por acreditados estos extremos, será suficiente el
certificado autenticado de un médico diplomado con título de especialista otorgado
por una entidad deontológica legalmente habilitada. Cubierto este requisito, el
médico requerido para el aborto quedará sin más autorizado a cumplir con el
pedido de la mujer encinta, previo informarle la naturaleza y consecuencias del
acto.
2) Si el embarazo proviene del delito
tipificado por el artículo 119, párrafo 3°. Para tener por acreditado este extremo
será suficiente la certificación de la denuncia policial o judicial de la violación
formulada por la víctima o su representante legal. Cubierto este requisito, el
médico requerido para el aborto quedará sin más autorizado a cumplir con el
pedido de la mujer encinta, previo informarle la naturaleza y consecuencias del
acto. En ningún caso podrá procederse al aborto en embarazos de mas de doce
semanas.-
En los supuestos de los incisos
precedentes, si el médico requerido perteneciera a un servicio de salud estatal,
estará obligado a cumplir el pedido, salvo objeción de conciencia formalmente
expresada.
En cualquier caso, si la embarazada
fuera menor de edad o incapaz, deberá contarse con el consentimiento de su
representante legal.
Artículo 2.- De forma.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
La Comisión de Legislación Penal de
la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, decidió en el año 2010 abrir un
debate sobre la problemática del aborto, tema que estaba silenciado en la
Argentina, no obstante la existencia de proyectos legislativos desde el año 1936
sobre despenalización del aborto. Especialmente se quiere destacar el proyecto del
año 1989 de la entonces Diputada Nacional Florentina Gómez Miranda.
Sin embargo nunca el Congreso de la
Nación Argentina abrió institucionalmente este debate. Hasta ahora los reclamos
sobre la legalidad y punibilidad del aborto y sus consecuencias en la Argentina
estuvieron limitados a organizaciones de la sociedad civil. Con esta decisión de la
Comisión de Legislación Penal, la Cámara de Diputados de la Nación Argentina se
convierte en el primer parlamento latinoamericano que decide hacer un abordaje
sobre la problemática del aborto y su penalización. Creemos que los hechos
objetivos vinculados al aborto exigen responsabilidad política y ética. Según
informes de organizaciones internacionales, existe un promedio anual de más de
400.000 abortos clandestinos en la Argentina. Dicho fenómeno está marcado por
la religión, la pobreza, la muerte maternal y la desnutrición infantil. Ninguna
censura de una problemática de esta magnitud es legítima ni se justifica en una
Democracia de 35 años.
La Comisión de Legislación Penal
decidió comenzar con el debate público sobre el fenómeno del aborto y para ello
convocó a especialistas internacionales con sólidos antecedentes científicos y
jurídicos. Nuestra intención fue transparentar el fenómeno para luego analizar su
régimen jurídico penal. Quisimos como Comisión develar ante la Sociedad
Argentina la magnitud del drama que significa tener en nuestra sociedad 400.000
abortos clandestinos por año.
Nos pareció que previo al análisis
sobre la punibilidad o no del aborto debíamos analizar el fenómeno en sí. Y ver de
qué manera impactaba en la sociedad argentina. Lo que no podemos aceptar en la
Argentina del 2011 es mantener cerrada y censurada esta problemática; hacer
como si no existiera.
La Comisión ha mantenido una
posición de imparcialidad en materia de proyectos legislativos presentados. Ello no
significa neutralidad ética. Muy especialmente en materia de punibilidad del delito.
Ello por cuanto buscamos en estas Jornadas escuchar todas las voces ideológicas,
religiosas y científicas. Más allá de las Jornadas Públicas, los directivos de la
Comisión mantuvimos reuniones personales con actores sociales, religiosos y
científicos.
El análisis del aborto no puede
realizarse con seriedad si no es contextualizado en la estructura y en la dinámica
de una sociedad concreta. En la Argentina, con un índice de Gini de 0,58% es claro
que el aborto afecta principalmente la pobreza. Es parte de la cultura de la
pobreza.
Ninguna legalidad en materia de
aborto será suficiente en la medida de que no esté acompañada por una clara
política de salud reproductiva con asignaciones de fondos presupuestarios
suficientes para educar, prevenir y dar seguridad jurídica y sanitaria a las
embarazadas.
En este contexto se inserta este
proyecto legislativo. Es su marco de referencia. Creemos que debe buscarse la
conciliación entre el derecho de la mujer a disponer de su propio cuerpo y el
derecho de la persona por nacer a vivir.
LA LEGALIDAD SUPRANACIONAL
AMERICANA Y SU JURISPRUDENCIA.
La Comisión decidió la realización de
Jornadas Públicas como primer paso en el análisis de esta temática. Era la forma
de abrir un debate silenciado durante toda la Democracia Argentina a pesar de
innumerables proyectos legislativos presentados. Nunca se debatieron ni siquiera
en Asesores. Era un tema políticamente incorrecto. En esa línea convocamos el día
30 de Noviembre del 2010 a la Mgter. Marianne Mollmann de la ONG internacional
Human Rigths Watch quien se expresó sobre el informe que esta institución realizó
sobre el aborto en Argentina.
En palabras de la
experta: "...En mi experiencia a partir de las investigaciones que he realizado sobre
este tema específicamente en la Argentina, la penalización del aborto lleva a las
mujeres a tomar medidas desesperadas, como por ejemplo, intentar abortar con
agujas de tejer, con sondas, con tallos de perejil e incluso con revólveres. (...) La
penalización también permite a las supuestas clínicas de aborto clandestinas
funcionar con poco respeto por la salud y la vida de las mujeres. Muchas veces las
mujeres evitan el cuidado necesario post aborto por miedo a ser procesadas
legalmente, pudiendo ello acarrearles consecuencias perjudiciales para la salud.
(...) La confusión y el temor a las consecuencias legales del aborto también
impiden a las mujeres acceder a los que indiscutiblemente son sus derechos. Por
ejemplo, me refiero al caso de un aborto no punible contemplado en el artículo 86
del Código Penal vigente.
Muchos expertos con
los que he hablado en Argentina coinciden en que si bien el Código Penal no exige
una autorización judicial para un aborto, de todas maneras se ha convertido en un
requisito de facto porque la mayoría de los médicos no lleva a cabo el
procedimiento si no cuenta con ella. Esta situación ha resultado en retrasos en el
acceso al aborto, por ejemplo para las adolescentes violadas y las mujeres con
discapacidad mental. Y eso les arroja serias consecuencias en la salud y en la
vida.
(...) Es apropiado
resaltar que el sufrimiento que la penalización del aborto causa en la Argentina se
vive casi exclusivamente en los sectores pobres. Existe una clara desigualdad entre
la mujer con recursos que puede pagar por un aborto ilegal en condiciones
relativamente seguras, consecuentemente disminuyendo su riesgo, y la mujer sin
recursos que no tiene esa opción y afronta importantes riesgos en su vida y en su
salud para lograr el mismo objetivo. Me refiero al procedimiento médico que se
necesita.
Por otra parte,
también es importante el precio. He hablado con mujeres de sectores muy
humildes, quienes me comentaron que en sus barrios el valor de un aborto
clandestino dependía de si se le suministraban antibióticos o no. Esa opción sería
totalmente inconcebible si el aborto fuera legal.
De hecho, la grave
falta de reglamentación y de responsabilidad médica con respecto a los abortos
que se están llevando a cabo en la Argentina, que son muchos, además de su
respectiva ilegalidad, representa una consecuencia negativa adicional de la
clandestinidad. La penalización del aborto no solamente trae consecuencias graves
para la salud y la vida de la mujer individual que necesita interrumpir su embarazo
sino que también origina un problema de salud pública.
Según el Ministerio de
Salud de la Nación, en 2008 más del 20 por ciento de las muertes registradas por
emergencias obstétricas fueron por abortos inseguros. Y según las estadísticas
vitales correspondientes al 2009, que me parece que ayer fueron publicadas en los
periódicos, la mortalidad materna ha vuelto a subir y la proporción de muertes
maternas atribuibles al aborto es del 28 por ciento. (...) la penalización del aborto
es una cuestión de derechos humanos. A lo largo de la última década se han
observado cambios importantes en el consenso internacional sobre el vínculo entre
el acceso al aborto y el ejercicio efectivo de los derechos humanos de las
mujeres.
Estos cambios se
evidencian claramente en el trabajo de los órganos de supervisión de las Naciones
Unidas y en los documentos de consenso de varias conferencias mundiales
relativas a los derechos de las mujeres a la salud y a los derechos
respectivos.
Interpretaciones
autorizadas del derecho internacional reconocen que el acceso al aborto legal y
seguro resulta esencial para el disfrute y ejercicio efectivo de los derechos
humanos de las mujeres. Los órganos de supervisión de los tratados
internacionales de las Naciones Unidas, a través de sus interpretaciones, han
expresado sus opiniones sobre el acceso al aborto y las restricciones al mismo de
manera sistemática y exhaustiva.
Estos órganos
sostienen que ciertos derechos humanos firmemente establecidos como por
ejemplo, el derecho a la vida, a la salud, a la no discriminación, al libre ejercicio de
la religión se ven comprometidos por las leyes y prácticas en materia del aborto
que poseen carácter punitivo y restrictivo.
En marzo de este año
el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas expresó su preocupación
por la legislación restrictiva del aborto, en Argentina específicamente, y emitió la
siguiente recomendación: "El Estado parte...", es decir, la Argentina "...debe
modificar su legislación de forma que la misma ayude efectivamente a las mujeres
a evitar embarazos no deseados y que estas no tengan que recurrir al aborto
clandestino que pudiera poner en peligro sus vidas".
Esta recomendación
fue emitida en relación con el derecho a la vida y al goce igualitario de todos los
derechos humanos contenidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos que queda incorporado en la Constitución Argentina.
En junio de este año
el Comité de los Derechos del Niño expresó igualmente su preocupación por el
elevado porcentaje de mortalidad materna causada por un aborto, especialmente
en los adolescentes, y por los prolongados procedimientos para la interrupción
legal de un embarazo en este país.
En esa conexión el
Comité recomendó varios pasos para la Argentina: "Adopte medidas urgentes para
reducir la mortalidad materna relacionada con el aborto, en particular velando por
que la profesión médica conozca y practique el aborto no punible, especialmente
en el caso de las niñas y mujeres víctimas de violación sin intervención de los
tribunales y a petición de ellas."
También dijo el
Comité que se enmiende el artículo 86 del Código Penal en el ámbito nacional para
prevenir las disparidades en la legislación provincial vigente y en la nueva en lo
que respecta al aborto legal.
En agosto de este año
el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer expresó
preocupaciones similares e instó a la Argentina, y cito nuevamente: "...a que revise
la legislación vigente que penaliza el aborto que tiene graves consecuencias para la
salud y la vida de las mujeres".
Este Comité además
observó que Argentina debe asegurarse de que exista un acceso efectivo y en
condiciones de igualdad a los servicios de salud para interrumpir el embarazo.
Estos mismos comités han emitido docenas de recomendaciones de la misma
índole a países con legislación similares a la de la Argentina sosteniendo que la
penalización del aborto es incompatible con los derechos humanos.
Lo que sí quiero
leerles son los antecedentes más relevantes con respecto a la Convención
Americana de Derechos Humanos, que queda también incorporada en la
Constitución argentina. La Convención Americana es el único instrumento
internacional sobre derechos humanos que posibilita la aplicación del derecho a la
vida desde el momento de la concepción; o sea, es el único instrumento que habla
de ello. Y lo hace de la siguiente manera. Dice que el derecho a la vida será
protegido 'en general' desde el momento de la concepción. Ha habido un caso ante
la Comisión Interamericana con respecto a la interpretación de ese artículo; voy a
leer las partes pertinentes, porque me parece importante tenerlo claro.
La Comisión encontró
que la redacción del derecho a la vida, en el artículo 4°, había sido muy consciente
y que la intención de los fundadores de la Convención, al incluir la cláusula 'en
general', había sido precisamente la de permitir que existiera legislación doméstica
no restrictiva respecto del aborto .
Además, la Comisión
comentó -y cito nuevamente- que "Se reconoció durante la sesión de redacción en
San José que esta frase dejaba abierta la posibilidad de que los Estados parte de
una futura convención podían incluir en su legislación local los más diversos casos
de aborto", refiriéndose a la posibilidad de que algunos países pudieran incluir el
aborto legal bajo este artículo.
Y además dijo:
"...queda en claro que la interpretación que adjudican los peticionarios de la
definición de derecho a la vida formulada en la Convención Americana es
incorrecta". Los peticionarios pensaban que lo de "en general, desde el momento
de la concepción" protegía desde siempre y para todos los casos al embrión, y la
Comisión sostuvo que eso es incorrecto.
Y sigue: "La adición de
la frase 'en general, desde el momento de la concepción' no significa que quienes
formularon la Convención tuviesen la intención de modificar el concepto de
derecho a la vida que prevaleció en Bogotá, cuando aprobaron la Declaración
Americana. Las implicaciones jurídicas de la cláusula 'en general, desde el
momento de la concepción' son substancialmente diferentes de las de la cláusula
más corta 'desde el momento de la concepción', que aparece repetida muchas
veces en el documento de los peticionarios". O sea, sacaban lo de "en
general".
Ahí citaban varios
países que habían dejado en claro, en la negociación sobre la Convención, que la
intención realmente no era decir que el aborto se tenía que penalizar. La idea era
más bien dejar abierta la posibilidad de diferentes tipos de legislación sobre el
aborto.
Posteriormente el 13 de julio del 2011
convocamos a Mgter. Luz Patricia Mejía, Comisionada de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos y relatora especial sobre los Derechos de la
Mujer en el Sistema Interamericano de DDHH. Su exposición se situó en términos
de juridicidad supranacional americana. Analizó extensa y profundamente la
legalidad de la Convención Americana como así también la Jurisprudencia de la
Corte Interamericana en materia de aborto.
Entre otras
expresiones, la experta sostuvo que: "(...) el aborto legal no es contrario a la
Convención Interamericana de Derechos Humanos y consideró que el debate no
puede ser sesgado por discusiones de posiciones religiosas".
Cabe recordar que en el último
informe sobre el acceso a servicios de salud a las mujeres desde una perspectiva
de derechos humanos de la OEA, en la que participó la especialista Mejía, se
sostuvo que el artículo 5 de la Convención Americana consagra el derecho de toda
persona a que se respete su integridad física, psíquica y moral. La CIDH ha
establecido que el derecho a la integridad personal es un concepto de gran
amplitud. La Corte Interamericana por su parte ha reafirmado que el derecho a la
integridad personal es esencial para el disfrute de la vida humana y no puede ser
suspendido bajo circunstancia alguna. La Corte Interamericana ha desarrollado el
vínculo entre los derechos a la integridad personal y a la vida y el derecho a la
salud, estableciendo que ambos se hallan directa e inmediatamente vinculados con
la atención de la salud humana.
EL CÓDIGO PENAL ARGENTINO Y SU
IRREALIDAD.- Art 86 .
El Derecho Argentino está marcado
por la ficción y por la irrealidad. Ese derecho ficcional lo expresa de manera
significativa el artículo 86 del Código Penal en cuanto prevé hipótesis de
despenalización que en los hechos, todos saben, son de casi imposible
cumplimiento. Las dos hipótesis de despenalización del delito de aborto que prevé
el mencionado artículo del CP (embarazo fruto de una violación y embarazo que
pone en riesgo la vida o la salud de la madre) han sido interpretadas de manera
tal de tornarlas procedentes sólo mediante decisión judicial previa. Ese criterio
interpretativo dominante del artículo 86 es el que ha marcado la manifiesta
inutilidad e ineficiencia de las excepciones legales del Código Penal.
El marcado divorcio que existe en la
Argentina entre derecho y realidad y entre Justicia y Sociedad traduce la realidad
interpretativa del artículo 86 del CP. Ningún médico diplomado practica aborto
alguno en los términos del artículo 86 del CP, sin previa autorización judicial. Y
esas autorizaciones cuando llegan, son muy tarde en términos de embarazo.
El artículo 86 del CP se transforma así
en un ejemplo del derecho ficcional argentino. De allí que nuestro proyecto apunte
a corregir estos vicios en el mencionado artículo, al tornar en operativas las
excepciones a la punibilidad del aborto que hoy sólo son declarativas o
reclamativas.
El proyecto apunta en el caso de
embarazos producto de violaciones a exigir como único requisito para la
procedencia de la excepción a su punibilidad, la denuncia policial o jurídica del
delito. Es una forma de darle rigor jurídico y verosimilitud al hecho de la violación y
evitar falsas denuncias, y sobre todo evitar que esta excepción termine
funcionando como regla de legalización de abortos de embarazos no
queridos.
Es el profesional diplomado en
ciencias médicas con título legal el único habilitado para certificar la procedencia
de esta hipótesis. De allí que la norma proyectada agrega finalmente que,
cubiertos los recaudos aludidos, el médico diplomado está autorizado por la ley a
proceder conforme el pedido de la mujer encinta, salvo excepciones de
conciencia.
Ese es el alcance y limites del
proyecto de ley que se presenta a consideración de la Cámara. Se modifican y
aclaran cuáles son las condiciones legales de procedencia de las excepciones a la
punibilidad del delito de aborto.
Se les da operatividad plena a las
excepciones de punibilidad.
En relación al inciso primero, la norma
proyectada declara a los fines legales que será suficiente requisito de acreditación
de la hipótesis de excepción el certificado autenticado de médico especialista con
título otorgado por entidad deontológica.
En relación al inciso segundo, la
modificación apunta a tornar procedente la hipótesis de despenalización del delito
de aborto fundada en el hecho de un embarazo producto del delito de violación,
con la sola certificación de una denuncia policial o judicial de la víctima o su
representante.
Sabemos que esta exigencia de
denuncia previa-policial o judicial- puede generar una revictimización de la víctima
de una violación, al obligarla a exponer ante la ley y ante la sociedad el hecho
delictual del que fuera gravemente damnificada. Pero si no imponemos este
requisito dejaríamos una puerta abierta a falsas denuncias privadas de violación
realizadas con la simple finalidad de justificar y despenalizar el aborto libre.
Lo que pretende esta reforma es darle
ejecutividad y operatividad a la despenalización del delito de aborto fundado en
estas excepciones y corregir la ficción jurídica que hoy se da en torno a la
interpretación del artículo 86 del CP que hace que estas excepciones en realidad
no sean tales. La judicialización de la norma penal hace ilusorias las excepciones
punitivas que consagra el Código Penal.
Pero ese objetivo que busca esta
reforma de la ley penal no puede ser redactado de forma tal de desvirtuar lo que
son excepciones a la penalización de un delito y consagrarlas en reglas de
despenalización absolutas.
De no poner en la norma penal la
exigencia de la denuncia previa de la víctima del delito de violación, estaríamos en
realidad legislando a favor de la despenalización del delito de aborto. Cosa que no
es intención de los firmantes de este proyecto.
Que quede claro cuál es la intención
legislativa que subyace en el proyecto y por ende cuál debe ser la interpretación
auténtica de la norma. Darle operatividad plena a las excepciones que ya existen
en la actual redacción del artículo 86 del CP.
Finalmente el proyecto de reforma
precisa y consagra que en estas dos excepciones existe la obligación del Estado a
través de sus servicios de Salud de acceder al pedido de la mujer embarazada.
Esta obligación estatal para practicar el aborto solicitado por la mujer embarazada,
difiere de la autorización que la ley confiere al médico privado para practicar el
aborto. Esta diferencia hace al rol que el Estado debe cumplir en una sociedad
marcada por una cifra de casi 400.000 abortos clandestinos por años (informe
Human Rigths Watch). El deber que el Estado tiene de "adoptar medidas"
tendientes a garantizar los derechos humanos de la Convención Americana sobre
DDHH (artículos 2 y 4), es el fundamento jurídico de esta obligación estatal que
impone este proyecto de ley.
Debemos a su vez, remarcar que con
la incorporación de los aspectos genéricos de considerar al aborto en casos que
pongan en riesgo la salud e integridad de la mujer, estamos eliminando los
distintos aspectos discriminatorios que tiene el actual texto del artículo 86 del CP y
su amplia aplicación jurisprudencial y doctrinaria. En particular, cuando se
considera las excepciones de no punibilidad del aborto al tratarse de mujer "idiota
o demente" que termina constituyendo en un aborto eugenésico que debe
desaparecer en el texto del Código Penal por ser claramente violatorio de la
Convención Americana y otros tratados internacionales.
Consideramos que la causal de
violación cualquiera sea su tipo es suficiente para la autorización de aborto y que
discriminar en un tipo de discapacidad psico-física es atentar contra los derechos
de las mujeres a no ser discriminadas.
Recordemos que la
relatoría de los derechos de la mujer de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos ha señalado en su informe de 2010 que: "La Corte Interamericana ha
señalado que la "noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de
naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la
persona". Según la Corte Interamericana, el derecho a la igualdad ante la ley
"prohíbe todo trato discriminatorio de origen legal" y para alcanzar dicho objetivo,
los Estados tienen la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico
regulaciones discriminatorias referentes a la protección a la ley. Esta afirmación se
complementa con lo que la Corte Interamericana sostuvo en el caso Yean y Bosico:
"Los Estados deben combatir las prácticas discriminatorias en todos sus niveles, en
especial en los órganos públicos, y finalmente deben adoptar las medidas
afirmativas necesarias para asegurar una efectiva igualdad ante la ley de todas las
personas." Ello comprende el deber de los Estados de no sólo abstenerse de incluir
en sus legislaciones, normas y políticas discriminatorias que afecten la igualdad de
las mujeres, sino que dichas normas y políticas deben ser erradicadas. Igualmente
comprende el papel activo de los Estados en garantizar que las mujeres puedan
disfrutar de sus derechos humanos libres de toda forma de discriminación".
Asimismo, el artículo 2
de la CEDAW requiere que los Estados partes adopten e implementen "por todos
los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la
discriminación contra la mujer", que incluye el deber de "abstenerse de incurrir en
todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar por que las
autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación",
así como el deber de adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter,
"para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan
discriminación contra la mujer".
Por todas estas razones jurídicas,
sociales y éticas, pedimos la aprobación de este proyecto de Ley.
Firmante | Distrito | Bloque |
---|---|---|
VEGA, JUAN CARLOS | CORDOBA | COALICION CIVICA |
ALBRIEU, OSCAR EDMUNDO NICOLAS | RIO NEGRO | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
Giro a comisiones en Diputados
Comisión |
---|
LEGISLACION PENAL (Primera Competencia) |
ACCION SOCIAL Y SALUD PUBLICA |
FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA |
Trámite en comisión (Cámara de Diputados)
Fecha | Movimiento | Resultado |
---|---|---|
01/11/2011 | INICIACIÓN DE ESTUDIO | Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría |
Trámite
Cámara | Movimiento | Fecha | Resultado |
---|---|---|---|
Diputados | RESOLUCION DE PRESIDENCIA - AMPLIACION DE GIRO A LA COMISION DE ACCION SOCIAL Y SALUD PUBLICA. | 30/11/2011 |