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PROYECTO DE TP
Expediente 4168-D-2012
Sumario: CODIGO CIVIL DE LA NACION: MODIFICACIONES SOBRE ADOPCION.
Fecha: 21/06/2012
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 73
El Senado y Cámara de Diputados...
Artículo 1°: Modifíquese el Título IV de la
Sección Segunda, Libro Primero del Código Civil de la Nación (texto según la ley
24.779) que quedará redactado de la siguiente manera:
TÍTULO IV
De la Adopción
CAPÍTULO I
Disposiciones Generales
Artículo 311: Concepto.
La adopción es una institución jurídica de
orden público e interés social, que tiene por objeto amparar el derecho de niños, niñas
y adolescentes a vivir y desarrollarse en un grupo familiar que le procure los cuidados
tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas, materiales y espirituales, cuando ello
no le pueda ser proporcionado por su familia de origen.
La adopción es una institución que debe
ser decidida luego de agotadas las medidas excepcionales y de protección integral de
derechos. La adopción se otorga por sentencia judicial y emplaza al adoptado o
adoptada en el estado de hijo o hija, con los alcances establecidos en esta ley.
Artículo 312.- Derecho a la convivencia
con la familia de origen.
Todo niño, niña o adolescente tiene el
derecho a crecer, ser educado, atendido y protegido al amparo y bajo responsabilidad
de su familia biológica. La falta o carencia de recursos materiales como de otras
dificultades de la familia de origen del niño, niña o adolescente en ningún caso
constituirá motivo suficiente para ser separado de aquélla teniendo que, frente a estas
circunstancias activarse medidas de protección integral de derechos.
Artículo 313.- Derecho a la
identidad.
El niño, niña o adolescente adoptado
tiene derecho a conocer su origen y filiación biológica, accediendo al expediente de
adopción y demás información que conste en registros judiciales y/o administrativos
cuando así lo requiera, sin que exista una edad mínima necesaria, y asistido por el
organismo competente.
Los adoptantes están obligados a hacerle
conocer su filiación de origen al adoptado, debiendo constar dicha obligación en la
sentencia que otorga la adopción.
Artículo 314.- Garantías mínimas de
procedimiento.
En todo el proceso de adopción el niño, la
niña o adolescente, deberá ser oído y su opinión tenida en cuenta y sin limitación de
edad contar con asistencia letrada.
Artículo 314 bis.- Inscripción.
La adopción, su nulidad y su revocación
se deben inscribir en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
CAPÍTULO II
Supuestos para la declaración judicial del
estado de adoptabilidad
Artículo 315.- Consentimiento de los
padres
a) Cuando ambos padres biológicos
manifiesten ante la autoridad judicial su intención de dar a su hijo o hija en adopción,
el órgano judicial deberá dar inmediata intervención al órgano administrativo
competente en un plazo de CUARENTA Y OCHO (48) horas. El órgano administrativo
de protección de derechos deberá en un plazo de NOVENTA (90) días verificar si la
voluntad es libre e informada y agotar las acciones tendiente a que el niño, niña o
adolescente permanezca con otros integrantes de su familia ampliada implementando
medidas de protección integral de derechos. Este plazo podrá ser prorrogable por
razón fundada.
Determinado el órgano administrativo que
el consentimiento de los padres biológicos es libre y que la familia ampliada no se
encuentra en condiciones de asumir la crianza del niño deberá informarlo al órgano
judicial. La autoridad judicial citará a los padres biológicos para ratificar su
consentimiento. La ratificación deberá realizarse con patrocinio letrado bajo pena de
nulidad.
b) Las personas cuyo consentimiento
resulte necesario para dar a su hijo o hija en adopción deberán ser informadas de
manera previa por el juez acerca de los efectos de la adopción y de las alternativas
existentes para la crianza del niño. Asimismo, deberán contar con la asistencia letrada
que ejerza su patrocinio, constando el cumplimiento de ello en el acta respectiva.
Para el caso de que los progenitores no
hubiesen alcanzado aún la mayoría de edad, el consentimiento deberá ser prestado por
ellos con el asentimiento de sus representantes legales.
No será válido el consentimiento prestado
por la madre sino luego de transcurridos CUARENTA Y CINCO (45) días desde el parto.
Durante este período deberán implementarse medidas de protección de la maternidad
y paternidad.
c) Cuando preste consentimiento solo la
madre para dar a su hijo o hija en adopción se debe citar al padre para que consienta
o se oponga. En el supuesto que no sea posible localizar al padre se aplicará el plazo
de SESENTA (60) días que serán prorrogables por decisión judicial teniendo como
objeto la preservación del derecho a la identidad del niño, niña o adolescente.
Artículo 316.- Sin consentimiento de los
padres
Cuando se negare el consentimiento de
los padres biológicos de dar a su hijo o hija en adopción, la autoridad judicial deberá
dar inmediata intervención al órgano administrativo competente en un plazo de
CUARENTA Y OCHO (48) horas. El órgano administrativo de protección de derechos
deberá en un plazo de NOVENTA (90) días implementar medidas de protección integral
de derechos destinadas a que el niño, niña o adolescente permanezca dentro de su
familia nuclear o ampliada. Este plazo podrá ser prorrogable por razón fundada.
Transcurrido dicho período el equipo técnico del órgano administrativo interviniente
manifestará, de manera fundada, ante la autoridad judicial aquella alternativa que sea
más favorable en razón del interés superior del niño, niña o adolescente. En todo
momento el niño, niña o adolescente deberá contar con asistencia letrada.
Seguidamente, y en atención a los
elementos del caso, la autoridad judicial iniciará de oficio el procedimiento para la
declaración del estado de adoptabilidad del niño, niña o adolescente, o en su caso el
archivo del expediente.
Artículo 317.- Agotamiento de las medidas
excepcionales.
Cuando el órgano administrativo
determine que las medidas excepciones y de efectivización de derechos tendientes a
que el niño permanezca en su familia de origen o ampliada no han resultado, y una
vez vencido el plazo de CIENTO OCHENTA (180) días, deberá comunicar al órgano
judicial el que deberá iniciar de oficio el procedimiento para la declaración del estado
de adoptabilidad del niño, niña o adolescente.
Artículo 318.- Filiación desconocida.
En los casos de niños,
niñas y adolescentes que no tengan filiación establecida, la autoridad judicial ordenará
la realización de una investigación exhaustiva para la localización de los padres o
miembros de su familia de origen. Esta investigación tendrá un plazo máximo de
SESENTA (60) días que serán prorrogables por decisión judicial teniendo como objeto
la preservación del derecho a la identidad del niño, niña o adolescente.
En todo el proceso de investigación y de
inscripción, el niño, niña o adolescente deberá ser asistido por un letrado. Vencido el
plazo establecido, el juez iniciará el procedimiento establecido para la declaración de
estado de adoptabilidad.
Artículo 319.- Declaración de estado de
adoptabilidad. Procedencia.
Procederá la declaración judicial de estado
de adoptabilidad de un niño, niña o adolescente, en las siguientes situaciones:
a) Niños, niñas y adolescentes cuyos
padres sean desconocidos, y hayan resultado infructuosas las medidas adoptadas para
localizarlos a ellos o a la familia ampliada.
b) Cuando los padres del niño, niña o
adolescente, luego del cumplimiento del período de mantenimiento del vínculo familiar
y habiendo sido incluido el grupo familiar en políticas públicas destinadas al
fortalecimiento de vínculos familiares y/u otras necesarias de acuerdo a las
circunstancias específicas, los padres ratifiquen su decisión de entregar a su hijo o hija
en adopción y la familia ampliada no procure asumirá la crianza del niño, niña o
adolescente.
c) Cuando se trate de niños, niñas o
adolescentes huérfanos, sin tutor y hayan resultado infructuosa las medidas para
localizar a la familia ampliada.
d) Cuando, aun habiendo sido incluido el
grupo familiar en políticas públicas destinadas al fortalecimiento de vínculos familiares,
la vulneración de los derechos del niño o niña provenga de su familia de origen o
ampliada, y el cese definitivo de la convivencia con éstos responda al interés superior
del niño.
Artículo 320.- Declaración judicial del
estado de adoptabilidad. Procedimiento.
a) La declaración del estado de
adoptabilidad será determinada por la autoridad judicial en todos los casos antes de
otorgar la guarda con fines de adopción e iniciar el juicio de adopción, y de manera
independiente a él. Se tramitará ante la autoridad judicial con competencia en asuntos
de familia de la jurisdicción.
b) Serán parte en el proceso el niño,
niña o adolescente con su abogado, el Ministerio Público, el órgano administrativo
competente, y los progenitores biológicos o, en caso de existir, quienes ejerzan la
tutela o guarda sobre el niño, niña o adolescente.
c) La autoridad judicial deberá tomar
conocimiento personal del niño, niña o adolescente y escuchar su opinión.
d) La declaración de estado de
adoptabilidad se regirá por las reglas del procedimiento más breve que prevean las
respectivas leyes locales.
e) En la sentencia, el juez debe
disponer que se le remitan el o los legajos seleccionados por el registro de adoptantes
y el organismo administrativo competente a los fines de dar inicio en forma inmediata
al proceso de guarda con fines de adopción.
Artículo 321.- Guarda previa.
El pretenso adoptante deberá tener al
niño, niña o adolescente bajo su guarda durante un plazo no inferior a SEIS (6) meses
ni superior a UN (1) año, el que será fijado por la autoridad judicial competente, salvo
cuando se trate de adoptar al hijo o hija del cónyuge o conviviente. El juicio de
adopción sólo podrá iniciarse transcurrido ese plazo.
La guarda deberá ser otorgada por el juez
o tribunal que hubiere declarado el estado de adoptabilidad del niño, niña o
adolescente en su caso o el de la jurisdicción donde habite.
La entrega en guarda del niño, niña o
adolescente mediante escritura pública, documento privado, acto administrativo o
guarda de hecho queda expresamente prohibida.
Artículo 322.- Requisitos. Antes de otorgar
la guarda la autoridad judicial competente deberá:
a) Constatar el cumplimiento de
lo establecido en los artículos 315 a 319 o la privación judicial de la patria potestad de
los progenitores del niño, niña o adolescente, según correspondiere al caso.
b) Tomar conocimiento de las
condiciones personales, edades y aptitudes del o de los adoptantes inscriptos en el
registro teniendo en consideración las necesidades y los intereses del niño, niña o
adolescente.
c) Dejar constancia en el acta
de la mayor cantidad posible de información respecto de la familia de origen, en
atención al derecho a la identidad.
d) Iguales condiciones a las
dispuestas en el inciso anterior se deberán observar respecto de los postulantes de la
propia comunidad del niño, niña o adolescente, de su provincia o de su región,
siguiendo el principio de centro de vida y habiendo cumplimentado lo especificado en
los incisos a y b, c.
e) Tomar conocimiento
personal del niño, niña o adolescente y escuchar directamente su opinión en todos los
casos. El niño, niña o adolescente deberá contar con la asistencia jurídica de un
abogado.
f) Escuchar a la familia nuclear o
ampliada del niño, niña o adolescente.
El juez deberá observar las reglas de
todos los incisos anteriores bajo pena de nulidad de todo el proceso.
CAPÍTULO III
El hijo adoptado o la hija adoptada
Artículo 323.- Personas que pueden ser
adoptadas.
Solamente pueden ser adoptados los
niños, niñas o adolescentes no emancipados, cuyos padres hayan sido privados
judicialmente de la patria potestad, se encuentren declarados judicialmente en estado
de adoptabilidad.
También pueden serlo, con su
consentimiento, las personas mayores de edad que hayan tenido estado de hijo o
menores de edad emancipados en los siguientes casos:
a) Si son los hijos del cónyuge
o conviviente del adoptante.
b) Si han recibido del adoptante o
adoptantes trato de hijos desde antes de cumplir DIECISEIS (16) años de edad.
Artículo 324.- Pluralidad de
adopciones.
Pueden ser adoptados varios niños, niñas
o adolescentes de uno u otro sexo, simultánea o sucesivamente.
Cuando los niños, niñas o adolescentes en
condiciones de ser adoptadas sean hermanos, se dará prioridad a la adopción conjunta
de ellos, con el propósito de que persistan sus vínculos fraternales. En caso de no ser
esto posible, la autoridad judicial competente establecerá en la sentencia la obligación
de los padres adoptantes de mantener el vínculo entre los hermanos biológicos.
Artículo 325.- Si el niño, niña o
adolescente tuviere bienes, la adopción se hará de acuerdo a las formalidades exigidas
para los tutores.
CAPÍTULO IV
El o la adoptante
Artículo 326.- Personas que pueden
adoptar.
El niño, niña o adolescente puede ser
adoptado por un matrimonio, por una pareja de convivientes o por una persona
sola.
Nadie puede ser adoptado
simultáneamente por más de una persona salvo que los adoptantes sean cónyuges o
convivan en unión de hecho probado ante la autoridad judicial, con la excepción que
los adoptantes hayan sido cónyuges o convivientes ejerciendo la guarda de la persona
menor de edad por un lapso superior a un año, y éste haya seguido recibiendo trato de
hijo o hija por ambos luego del divorcio o separación y al momento de solicitarse la
adopción; y siempre que acuerden la tenencia, régimen de visitas y alimentos del niño,
niña o adolescente.
Artículo 327.- Muerte de los
guardadores.
Si alguna de las personas a las que ha
sido otorgada la guarda fallece antes de iniciar el juicio de adopción o durante su
tramitación, éste puede ser promovido o continuado en su nombre por el cónyuge o
conviviente sobreviviente.
Cuando la guarda del niño, niña o
adolescente se hubiese otorgado durante el matrimonio o convivencia y el período
legal se completara después de la muerte de uno de los cónyuges o convivientes podrá
otorgarse la adopción al cónyuge o conviviente sobreviviente y el hijo adoptivo o hija
adoptiva lo será del matrimonio o de ambos convivientes a la época de la entrega en
guarda.
Artículo 328.- Adoptantes casados o en
unión convivencial. Ninguna persona casada podrá adoptar sin el consentimiento de su
cónyuge o conviviente. Dicho consentimiento no será necesario:
a) Cuando medie sentencia de
separación personal;
b) Cuando el cónyuge o conviviente no
puede prestar consentimiento de acuerdo a sentencia judicial;
c) Cuando se declare judicialmente la
ausencia simple, la ausencia con presunción de fallecimiento o la desaparición forzada
del otro cónyuge.
d) Cuando hubiere separación de
hecho y ambos cónyuges así lo manifiesten.
Artículo 329.- Adopción por
tutor.
El tutor puede adoptar a su pupilo o
pupila una vez extinguidas las obligaciones emergentes de la tutela.
Artículo 330.- Adopción de uno entre
varios hijos o hijas del cónyuge o conviviente.
Cuando un cónyuge o conviviente solicita
la adopción de un solo hijo o hija, entre varios, del otro cónyuge o conviviente, el juez
debe considerar la conveniencia o no de acordar la adopción, sobre la base de un
informe elaborado por un equipo técnico, y teniendo en cuenta, el interés y la opinión
de los otros hijos o hijas en todos los casos.
Artículo 331.- Requisitos. Quien pretende
adoptar debe satisfacer los siguientes requisitos:
a) Haber cumplido TREINTA (30) años
de edad. No se exige dicha edad a los cónyuges y convivientes que tienen más de tres
años de casados, unidos de hecho o se encuentren imposibilitados de procrear, ni para
la adopción del hijo del cónyuge o conviviente.
b) Ser por lo menos, dieciocho (18)
años mayor que el adoptado, salvo cuando se trate de la adopción del hijo de uno de
los cónyuges o conviviente por el otro cónyuge o conviviente o cuando el cónyuge o
conviviente supérstite adopta al hijo del premuerto y existe una diferencia de edades
razonable a criterio de la autoridad judicial competente.
c) Tener comprobadas condiciones de
salud física y psicológica, así como medios de vida para asumir la responsabilidad. La
falta de recursos materiales, en ningún caso, podrá ser un impedimento para denegar
la adopción. El Estado debe garantizar los derechos económicos, sociales y culturales
del adoptado o la adoptada mediante el acceso y permanencia a políticas públicas
destinadas a tales fines.
d) Acreditar de manera fehaciente e
indubitable, residencia permanente en el país por un período mínimo de CINCO (5)
años anterior a la petición de la guarda.
e) No ser ascendiente, hermano o
medio hermano del adoptado o adoptada.
f) No haber sido privados judicialmente
de la patria potestad.
g) Estar inscriptos en el registro único
de aspirantes a guarda con fines adoptivos.
Artículo 332.- Existencia de
descendientes.
La existencia de descendientes del
adoptante no impide la adopción, en tal caso deben ser escuchados por el juez o
tribunal competente, con el derecho de designar un abogado.
Si el adoptado o la adoptada tienen
descendiente/s, se privilegiará la convivencia entre ambos.
CAPÍTULO V
La adopción
Artículo 333.- La adopción otorga al
adoptado la condición de hijo o hija. El adoptado tiene en la familia adoptiva los
mismos derechos y obligaciones de todo hijo o hija, a excepción de lo dispuesto en
este Código. La adopción mantiene vínculos jurídicos con la familia de origen con los
alcances y límites dispuestos en este Código.
CAPÍTULO VI
Procedimiento de adopción
Artículo 334.- En el juicio de adopción
deberán observarse las siguientes reglas:
a) Es competente para entender en el
juicio de adopción la autoridad judicial que otorgó la guarda con fines de
adopción.
b) Son parte el o los pretensos
adoptantes, el niño, niña y adolescente con asistencia letrada, la familia de origen, el
Ministerio Público y el órgano administrativo competente.
c) La autoridad judicial deberá, en
todos los casos, escuchar directamente la opinión del niño, niña o adolescente.
También podrá citar a aquellas personas cuyas informaciones puedan ser útiles para
decidir.
d) En el juicio de adopción es
admisible todo género de prueba, decretada a petición de parte o de oficio.
e) Las audiencias serán privadas y el
expediente será reservado. Solamente podrá ser examinado por las partes, sus
letrados y los peritos intervinientes.
f) El niño, niña o adolescente deberá
prestar consentimiento expreso a partir de los DIEZ (10) años.
g) El tribunal no podrá entregar o
remitir los autos, debiendo solamente expedir testimonios de sus constancias ante
requerimiento fundado de otro magistrado, quien está obligado a respetar el principio
de reserva de las actuaciones.
h) El tribunal está obligado, a fin de
juzgar la procedencia de la adopción, a ponderar si ésta es conveniente para el niño,
niña o adolescente a su interés superior. En tal sentido deberá considerar los
elementos que hacen al respeto de su derecho a la identidad, como su pertenencia a
determinada comunidad étnica, o pertenencia religiosa o mantenimiento de vínculos
afectivos con integrantes de la familia de origen.
CAPÍTULO VII
Efectos de la adopción
Artículo 335.- Efecto retroactivo.
La sentencia que otorga la adopción tiene
efecto retroactivo a la fecha del otorgamiento de la guarda con fines de adopción.
Cuando se trate del hijo o de la hija del cónyuge el efecto retroactivo será a partir de
la fecha de promoción de la acción de adopción.
Artículo 336.- La adopción otorga al
adoptado o adoptante la posición de hijo o hija y crea vinculo de parentesco entre
aquel y aquella y todos los miembros de la familia del adoptante.
Después de acordada la adopción son
admisibles el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos y la acción de
filiación pero ninguna de estas situaciones altera los efectos de la adopción.
El adoptado tiene derecho a preservar sus
relaciones con miembros de su familia biológica nuclear y ampliada, a través de un
régimen de visitas, si ello es solicitado por el adoptado o por su familia de origen y
resulta evaluado por el juez acorde al interés superior del niño.
El adoptante hereda ab-intestato al
adoptado y es heredero forzoso en las mismas condiciones que los padres biológicos;
pero ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título
gratuito de su familia biológica ni ésta hereda los bienes que el adoptado hubiera
recibido a título gratuito de su familia de adopción. En los demás bienes los adoptantes
excluyen a los padres biológicos.
El adoptado o la adoptada y sus
descendientes tienen los mismos derechos hereditarios que el hijo biológico o hija
biológica.
Artículo 337.- Modificación del
prenombre.
El prenombre del adoptado debe ser
respetado. Excepcionalmente y por razones fundadas, el juez puede disponer la
modificación del prenombre en el sentido que se le peticione.
Artículo 338.- Modificación del
apellido.
El hijo adoptivo o la hija adoptiva llevará
el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si solicitara su
agregación.
En caso de que los adoptantes sean
cónyuges o convivientes, a pedido de éstos o de él o la adoptada, podrán llevar el
apellido compuesto del padre adoptivo o agregar al primero de éste, el primero de la
madre adoptiva.
En uno y otro caso, el hijo o la hija
adoptados después de los DIECIOCHO (18) años podrán solicitar esta adición, así
como la de su apellido de origen ante el Registro del Estado Civil.
Antes de los DIECIOCHO (18) años el
adoptado podrá peticionar por solicitud fundada, a través de su abogado de confianza,
estas adiciones ante el juez que interviene en su adopción.
CAPÍTULO VIII
Revocación de la adopción
Artículo 339. Efectos de la revocación. La
revocación de la adopción extingue, desde la sentencia judicial y para el futuro, todos
los efectos de la adopción. Si la revocación se debe a causa imputable al adoptante, el
adoptado conserva los derechos alimentarios y sucesorios. La adopción puede ser
revocada por las causales que autorizan la privación de la patria potestad.
CAPÍTULO IX
Nulidad de la adopción
Artículo 340.- Sin perjuicio de las
nulidades que resulten de las disposiciones de éste Código:
1.-Adolecerá de nulidad absoluta la
adopción obtenida en violación de los preceptos legales referentes a:
a) La adopción que hubiese tenido un
hecho ilícito como antecedente necesario, incluido el abandono aparente del niño, niña
o adolescente proveniente de la comisión de un delito del cual hubiera sido víctima el
mismo y/ o sus padres.
b) Cuando hubiere sido otorgada por
escritura pública, documento privado, acto administrativo o guarda de hecho.
c) La diferencia de edad entre
adoptante y adoptado, que no resulte de las excepciones previstas en el inciso b) del
artículo 331.
d) La adopción simultánea por más de
una persona, salvo que los adoptantes sean cónyuges o convivientes, con las
excepciones previstas en el artículo 326.
e) La adopción de descendientes.
f) La adopción de hermanos y medios
hermanos entre sí.
g) La edad del adoptado.
2.- Adolecerá de nulidad relativa la
adopción obtenida en violación de los preceptos legales referentes a:
a) vicios del consentimiento.
b) La edad mínima del adoptante que
no resulte de las excepciones dispuestas en el artículo 331 o al cumplimiento de las
obligaciones del tutor.
Artículo 2°: Comuníquese al Poder
Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
El presente proyecto reproduce con
modificaciones el proyecto presentado en el año 2010 bajo el número de expediente
4751-D-2010, que en su elaboración recogiera aportes de los proyectos presentados
por la Dra. Laura Musa y el Dr. Emilio García Méndez, diputados con mandatos
cumplidos, quienes realizaron la adecuación de la norma bajo el paradigma de la
protección integral de los derechos que establecen la Convención sobre los Derechos
del Niño (CDN) y la ley Nacional 26.061.
Por otra parte, la reelaboración de este
proyecto se asienta en dos años de permanente e intenso debate social sobre la
significación del instituto de la adopción y sobre las dificultades que provienen de la
vigente ley 24.779. Durante este plazo, se han convocado diferentes actores
vinculados al tema con el objeto de poner en la agenda pública la necesidad de
adecuar la legislación. Reuniones, seminarios, presentaciones y debates en distintos
puntos del país con organizaciones, especialistas, académicos, profesionales,
funcionarios, técnicos y operadores del sistema fueron el marco propicio para poner en
consulta los diferentes proyectos presentados en el Congreso Nacional.
Entre los espacios generados para ampliar
la reflexión podemos citar el I y II Encuentro sobre Reformulación legal de la adopción
a la luz del derecho a la identidad y de la ley 26.061 realizados en el año 2010 y 2011
en el Congreso con una amplia participación de especialistas (1) y una pluralidad de
miradas en los paneles de los expositores lo cual contribuyó a fortalecer la perspectiva
de la reforma planteada. Además, el proyecto recepta las consideraciones vertidas en
el III Encuentro Nacional de Registros Únicos de Aspirantes a Guarda con fines
Adoptivos, organizado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos en el
2011.
Asimismo, a lo largo de todo este
proceso, queremos destacar el aporte de la Fundación Sur Argentina a dar luz al
debate, acompañando a la Honorable Cámara y generando distintos espacios de
discusión con la sociedad civil y los medios de comunicación.
Es en este contexto que siguiendo el
marco conceptual de la protección integral de derechos de la infancia y el artículo 4º
de la CDN que invita a los Estados parte a adoptar las medidas necesarias y de toda
índole, para efectivizar dichos derechos, le brinda a nuestro Congreso Nacional una
nueva oportunidad para sancionar una ley de adopción conforme a su objetivo
fundamental: el garantizar el derecho del niño, niña o adolescente a vivir con una
familia preservando la integralidad de sus derechos.
En ese sentido, el proyecto considera
esencial resolver en la reforma de la ley dos problemas, uno inherente a la
resignificación del instituto de la adopción y otro no de menor importancia, relativa a
los procedimientos y garantías en el ámbito administrativo y judicial que permitan
preservar los derechos que tienen las niñas, niños y adolescentes. Por lo tanto, las
instituciones responsables de la adopción deben garantizar los derechos y los
procedimientos que surjan de la nueva ley, de modo que la adopción sea un instituto
transparente, no arbitrario y confiable para toda la sociedad.
Las instituciones del
Estado deben garantizar el derecho del niño, niña o adolescente a vivir con su familia
de origen y en la comunidad en la que ésta habita, asumiendo éste como un objetivo
prioritario, respetando su identidad familiar, cultural y social a lo largo de su desarrollo.
De esta manera, el Estado debe promover el acceso universal y transparente al
conjunto de políticas públicas entendidas en lo que Víctor Abramovich denomina como
acciones positivas del Estado destinadas a superar situaciones graves de exclusión
social y desigualdad estructural ("Una Aproximación al Enfoque de Derechos en las
Estrategias y Políticas de Desarrollo en América Latina", presentado en el
seminario:"Derechos y Desarrollo en América Latina: un Seminario de Trabajo",
organizado por el BID y la CEPAL en Santiago de Chile, 9 y 10 de diciembre de 2004).
En ese orden, no existe
ninguna razón que justifique la separación de un niño, niña o adolescente de su madre
o padre por razones de pobreza. En el mismo sentido, Gil Lavedra señala que, "El
Estado tiene la obligación de neutralizar las diferencias iniciales de origen para que las
personas puedan desarrollar con autonomía su propio plan de vida" y agrega que
"todos los derechos sociales incluidos en la Constitución, hay que mirarlos en clave de
derechos reconocibles y exigibles frente al Estado. Una sociedad democrática debe
establecer un mínimo de igualdad que debe garantizarse. Es inaceptable que este
mínimo perfore el derecho a la vida, la salud a la educación, que permita el normal
desarrollo de las personas." (Seminario Pobreza y Desigualdad. 3 de junio del 2010,
Honorable Senado de la Nación)
Es aquí entonces que se
hace imprescindible sostener que este proyecto no concibe a la adopción como una
política social. El artículo 33 de la ley 26.061 establece que: "La falta de recursos
materiales de los padres, de la familia, de los representantes legales o responsables de
las niñas, niños y adolescentes, sea circunstancial, transitoria o permanente, no
autoriza la separación de su familia nuclear, ampliada o quienes mantenga lazos
afectivos, ni su institucionalización". Las medidas de protección integral de derechos
que deben efectivizar las correspondientes áreas de gobierno precisamente apuntan al
fortalecimiento del niño en su grupo familiar, concibiendo a éste en un sentido amplio,
haciendo hincapié en los vínculos personales, afectivos, sociales y culturales que
establece a lo largo de su desarrollo. Es decir que la adopción no es un recurso para
desinstitucionalizar, sino una institución que surge para resolver aquella instancia en la
que no fue posible sostener una relación familiar, aún cuando el Estado haya
garantizado el acceso y goce a todos los derechos.
Este instituto, tal como lo
concibe el proyecto, debe otorgar primacía a los derechos del niño, niña o adolescente:
a preservar su identidad, a ser criado por su familia de origen o a una alternativa
cuando la primera no puede asumir su cuidado luego de agotado las medidas de
protección integral de derechos, así como al discernimiento de estas cuestiones en un
procedimiento respetuoso de las garantías y prerrogativas que implican un debido
proceso legal. "Tradicional y erróneamente, el imaginario social argentino incorporaba
la idea de que una de las funciones del instituto de adopción era la de paliar
situaciones de pobreza, postergando a un plano secundario el derecho de las personas
menores de edad a permanecer con su familia biológica. Con la redefinición de las
leyes de protección de los derechos de la infancia, y las políticas públicas respetuosas
de sus derechos, vuelven éstos a tener primacía en el ordenamiento jurídico específico
para la niñez, y es en ese entendimiento que venimos a proponer la reformulación del
instituto de adopción de acuerdo con lo que los instrumentos de derechos humanos
promueven", señalaba Laura Musa en los fundamentos de su proyecto. Por lo tanto, la
presente propuesta de ley pone en obligación del Estado el priorizar la protección
integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, privilegiando su derecho a
crecer y desarrollarse en el seno de la familia de origen.
En este sentido, el
proyecto comienza definiendo en su artículo primero esta concepción de la siguiente
forma: "La adopción es una institución jurídica de orden público e interés social, que
tiene por objeto amparar el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y
desarrollarse en un grupo familiar que le procure los cuidados tendientes a satisfacer
sus necesidades afectivas, materiales y espirituales, cuando ello no le pueda ser
proporcionado por su familia de origen. La adopción es una institución que debe ser
decidida luego de agotadas las medidas excepcionales y de protección integral de
derechos. La adopción se otorga por sentencia judicial y emplaza al adoptado o
adoptada en el estado de hijo o hija, con los alcances establecidos en esta ley".
De acuerdo al paradigma
vigente sobre protección integral de derechos de niños y niñas el proyecto viene en
primer lugar, a establecer que la falta de recursos no debe entenderse como motivo
para la separación de la familia biológica. En segundo lugar, se define, acorde con lo
dispuesto tanto en el Preámbulo como en los artículos 18 y 27 de la Convención sobre
los Derechos del Niño, y el artículo 35 de la ley 26.061, la responsabilidad del Estado
de prestar asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales del niño
para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza de sus hijos o
hijas. El artículo 35 de la ley 26.061, de Protección Integral de Derechos de Niñas,
Niños y Adolescentes, establece: "Cuando la amenaza o violación de derechos sea la
consecuencia de necesidades básicas insatisfechas, carencias o dificultades materiales,
económicas, laborales o de vivienda, las medidas de protección son los programas
dirigidos a brindar ayuda y apoyo, incluso económico, con miras al mantenimiento y
fortalecimiento de los vínculos familiares".
Consistente con este principio, el proyecto
propone una acción coordinada y de articulación del Estado, entre el órgano
administrativo y judicial, estableciendo un procedimiento específico que determina las
incumbencias y plazos de actuación para cada uno (Art. 315).
Otro aspecto a reverse en la actual ley de
adopción N° 24.779 es el relativo a los requisitos previos para el otorgamiento de la
guarda pre - adoptiva y adopción en aquellos supuestos en los que no resulta
obligatoria la citación a los padres biológicos como los establecidos en el inciso c) del
artículo 325. Estos supuestos de la normativa vigente responden al paradigma anterior
donde ante el riesgo "moral o material" se convalida la sustitución de la filiación de
sangre sobre la base de suposiciones respecto del proceder de los padres. De esta
manera, el viejo paradigma permite la adopción de niños que tienen padres, sin que
éstos tengan oportunidad de ejercer su derecho de defensa en el marco de un debido
proceso constitucional. Tanto el mencionado "desentendimiento" como la categoría del
"desamparo material o moral", constituyen una presunción peligrosa - resabio de la
derogada ley de Patronato Nº 10.903-, pues lo que puede aparecer como justificado
para un juez o tribunal, puede no serlo para otro, y podrían lesionarse los principios
constitucionales de legalidad y reserva.
Debido a ello, es preciso derogar el
supuesto de abandono material y moral y establecer la exigencia del consentimiento de
los progenitores en la instancia de dación del hijo o hija en adopción. Debe tratarse de
un consentimiento informado, resultado de una auténtica voluntad basada en el
conocimiento no sólo de las consecuencias de la determinación, sino de las alternativas
existentes para la crianza del niño o niña, obteniendo el consentimiento de ambos
progenitores.
En este sentido, la
Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 31º, establece: "Los Estados
Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés
superior del niño sea la consideración primordial y: a) Velarán por que la adopción del
niño solo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán con
arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la
información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la
situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes
legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con
conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del
asesoramiento que pueda ser necesario".
Asimismo, tratándose de
niños recién nacidos, junto a las medidas de protección que indica el artículo 35 de la
ley 26.061, el órgano administrativo podrá adoptar medidas de protección de la
maternidad y paternidad como lo señala el artículo 18 de la misma ley, "las medidas
que conforman la protección integral se extenderán a la madre y al padre durante el
embarazo, el parto y al período de lactancia, garantizando condiciones dignas y
equitativas para el adecuado desarrollo de su embarazo y la crianza de su hijo".
Otro de los aspectos que
este proyecto viene a destacar es la participación del adoptado en todo el proceso. En
el sistema vigente la participación del adoptado es limitada o nula, toda vez que el juez
no está obligado a escucharlo ni a pedir su opinión, teniendo en cuenta además que la
representación que el Ministerio Público de Menores ejerce no puede, ni debe, suplir el
derecho de la persona menor de edad a expresar libremente su opinión en todo
procedimiento que lo afecte, lo que implica el reconocimiento de su condición de parte
necesariamente interesada (Kielmanovich, Jorge, "Garantías Procesales en la
adopción", página 4, documento elaborado para el encuentro "Reformulación legal de
la adopción a la luz del derecho a la identidad y de la sanción de la ley 26.061").
De esta forma se
cumplimenta lo normado principalmente por el artículo 12º de la CDN y los artículos
24º y 27º de la ley de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes,
que establecen para el juez la obligación de escuchar al niño, tanto en lo que respecta
al periodo anterior a la decisión de su entrega en guarda, como el que corresponde al
procedimiento de la adopción, garantizándose la designación de un abogado que lo
asista en su carácter de parte. En este sentido, el artículo 27º de la ley 26.061, de
Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, dispone: "Los
organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en
cualquier procedimiento judicial o administrativo que los incluya, además de todos
aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los
Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y
en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y
garantías:
a) A ser oído ante la
autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente;
b) A que su opinión sea
tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo
afecte.
c) A ser asistido por un
letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del
procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos
económicos, el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine;
d) A participar
activamente en el procedimiento;
e) A recurrir ante el
tribunal frente a cualquier decisión que lo afecte".
Otros de los aspectos claves que intenta
modificar este proyecto es poner en un lugar de relevancia el derecho a la identidad. El
carácter de parte del niño, niña o adolescente en el juicio de adopción y su derecho a
la identidad, requiere la modificación del artículo 328º de la ley 24.779 de adopción,
asegurándole al adoptado el derecho de acceso al expediente de adopción como así
también acceder a realizar una acción de filiación cuando así lo solicite, sin fijar una
edad mínima.
Finalmente, entendemos
que la regulación y efectos de la adopción también ameritan ser revisados. La ley
vigente contempla dos clases de adopción: la simple y la plena, estableciendo un
doble estándar con los límites propios de los extremos. Mientras la adopción simple no
crea un vínculo jurídico entre el niño, niña o adolescente con la familia del adoptante,
la adopción plena suprime todo vínculo entre el niño, niña o adolescentes con la familia
de origen, con el agregado de su condición de irrevocabilidad. Por lo tanto, buscando
establecer un equilibrio entre ambos regímenes que mejor se ajuste a los derechos
atendiendo la situación particular de cada niño, niña adolescente en estado de
adoptabilidad, el presente proyecto propone un solo régimen de adopción con los
siguientes efectos enumerados en el artículo 333 "La adopción otorga al adoptado o
adoptante la posición de hijo o hija y crea vinculo de parentesco entre aquel y aquella
y todos los miembros de la familia del adoptante.
Una vez acordada la
adopción son admisibles el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos y la
acción de filiación pero ninguna de estas situaciones altera los efectos de la adopción.
El adoptado tiene derecho a preservar sus relaciones con miembros de su familia
biológica nuclear y ampliada, a través de un régimen de visitas, si ello es solicitado por
el adoptado o por su familia de origen y resulta evaluado por el juez acorde al interés
superior del niño.
El adoptante hereda ab-
intestato al adoptado y es heredero forzoso en las mismas condiciones que los padres
biológicos; pero ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a
título gratuito de su familia biológica ni ésta hereda los bienes que el adoptado hubiera
recibido a título gratuito de su familia de adopción. En los demás bienes los adoptantes
excluyen a los padres biológicos.
El adoptado o la adoptada
y sus descendientes tienen los mismos derechos hereditarios que el hijo biológico o
hija biológica.
En consecuencia, el proyecto viene a
proponer una innovadora y amplia perspectiva en materia de adopción con el objeto de
sumar protección, vínculos y afectos al niño, niño o adolescente valorando este
instituto jurídico desde un enfoque de solidaridad y derechos humanos. Este enfoque
busca contribuir a remover del imaginario social la preferencia de la adopción plena
sobre la simple, integrando los aspectos fundamentales que hacen al resguardo de los
derechos del niño y su grupo familiar.
Por último el proyecto
recepta con atención la reciente e histórica sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Corte IDH) del 27 de abril del corriente año en el caso Fornerón
declarando por unanimidad, "que el Estado de Argentina resultó internacionalmente
responsable por la violación de los derechos a la protección y a las garantías judiciales,
a la protección a la familia, y por el incumplimiento de su obligación de adoptar
disposiciones de derecho
interno..."(http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_242_esp.pdf). Este
caso pone de manifiesto las debilidades institucionales como legislativas en esta
materia, lo que ha permitido que el Estado autorice una adopción de una niña sin el
consentimiento de su padre, quien apela la medida, siendo esta denegada,
entendiendo las instancias judiciales y administrativas intervinientes que la
revinculación no sería posible en función de la dilación en el tiempo que había
significado el proceso judicial. En este sentido, el proyecto tiene en cuenta la necesidad
de que los dos progenitores consientan la adopción cuando ambos puedan ser
consultados. En concordancia con el fallo de la Corte IDH, este proyecto recoge la
preocupación de sus firmantes por la urgente necesidad de reformar una ley de
adopción que garantice el derecho a la identidad y a las garantías del debido proceso
constitucional, dos derechos fundamentales vulnerados durante los doce años que
duró el caso.
Por lo manifestado, entendemos como
oportuna y necesaria la adecuación de la institución de la adopción a los mandatos de
la Convención sobre los Derechos del Niño y a la ley 26.061, de "Protección Integral de
Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes".
Y es en ese sentido que solicitamos a los
Sres. Diputados la aprobación del presente proyecto de ley.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| STORANI, MARIA LUISA | BUENOS AIRES | UCR |
| GARRIDO, MANUEL | CIUDAD de BUENOS AIRES | UCR |
| SANTIN, EDUARDO | BUENOS AIRES | UCR |
| FORTE, ULISES UMBERTO JOSE | LA PAMPA | UCR |
| CICILIANI, ALICIA MABEL | SANTA FE | PARTIDO SOCIALISTA |
| JURI, MARIANA | MENDOZA | UCR |
| PIEMONTE, HECTOR HORACIO | BUENOS AIRES | COALICION CIVICA - ARI |
| ROGEL, FABIAN DULIO | ENTRE RIOS | UCR |
| BENEDETTI, ATILIO FRANCISCO SALVADOR | ENTRE RIOS | UCR |
| ITURRASPE, NORA GRACIELA | BUENOS AIRES | UNIDAD POPULAR |
| ALVAREZ, ELSA MARIA | SANTA CRUZ | UCR |
| DONDA PEREZ, VICTORIA ANALIA | BUENOS AIRES | LIBRES DEL SUR |
| LINARES, MARIA VIRGINIA | BUENOS AIRES | GEN |
| ALFONSIN, RICARDO LUIS | BUENOS AIRES | UCR |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| LEGISLACION GENERAL (Primera Competencia) |
| FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA |