El Senado y Cámara de Diputados...

MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 6º DE LA LEY 24.452.- INCORPORACIÓN DEL INCISO 1º) DEL CÓDIGO PENAL .-

Artículo 1º): Modificase el articulo 6º de la Ley nº 24.452, por el siguiente texto:

ARTÍCULO 6º): Son aplicables a los cheques de pago diferido previstos en el articulo 1º de la presente Ley, los incisos 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 302º del Código Penal.-

Artículo 2º): Comuníquese al Poder Ejecutivo.-

Señor presidente:

La Ley Nº 24.452 sancionada el día 8 de Febrero de 1.995 y promulgada el 22 de dicho mes y año, ha creado el nuevo régimen jurídico del Cheque.-

La aludida norma reemplazó el régimen anterior instituido por el Decreto Ley 4.776/1.963 introduciendo diversas modificaciones al punto tal que el Decreto Ley anterior ha quedado totalmente derogado.-

Esta nueva norma crea dos tipos de cheques: a) el cheque común, y b) el cheque de pago diferido.- Este último es al cual nos referiremos en la presente reforma.-

Sabido es que el cheque es una orden de pago librada contra un Banco en el cual el librador posee fondos suficientes para atender a su pago, o bien tiene una autorización de dicha entidad bancaria para girar en descubierto.-

La creación de un cheque, como acto jurídico, requiere como requisito intrínseco la declaración de voluntad unilateral del librador, expresada con su firma, tal voluntad debe ser realizada con discernimiento, intención y libertad.-

Reunidos estos requisitos una persona que posee o es titular de una cuenta corriente abierta en un Banco, puede girar órdenes de pago contra ese Banco a favor de terceros mediante la entrega de cheques que le son provistos por dicha entidad bancaria, y que se giran contra una cuenta que el librador posee, la que debe tener fondos suficientes para atender a su pago, o bien en su defecto, una autorización expresa de la entidad bancaria, que le permita al librador, girar valores sin los suficientes fondos, pero con la provisión de que los mismos sean atendidos, a su vez el titular de la cuenta deberá, proveer los mismos a su Banco girado, dentro de los plazos que el mismo haya estipulado con su cliente.-

En estas condiciones funciona en el mundo moderno el denominado "cheque", introduciendo ahora la nueva Ley el llamado "cheque de pago diferido", que es aquel que se libra a determinado tiempo (pagadero como máximo dentro de los trescientos sesenta días).- La definición correcta la brinda el artículo 54º de la Ley Nº 24.452 cuando expresa que: "El cheque de pago diferido es una orden de pago, librada a fecha determinada, posterior a la de su libramiento, contra una entidad autorizada en la cual el librador a la fecha de vencimiento debe tener fondos suficientes depositados a su orden en cuenta corriente o autorización para girar en descubierto.- Los cheques de pago diferido se libran contra las cuentas de cheques comunes..".-

En otras palabras este tipo de cheques es una modalidad diferente del primero, o sea del cheque común, pero participa de todos los principios básicos del mismo.- Algunos autores han definido a este como un "titulo de crédito" más que un cheque, ya que le permite al librador diferir el pago de sus obligaciones a un cierto tiempo vista, que es aquel que posee la fecha designada en el valor entregado.-

Osvaldo Gómez Leo en su obra referida al análisis de la Ley Nº 24.452, pág. 227 lo definió así: "El cheque de pago diferido es un título de crédito cambiario, abstracto, formal y completo, que contiene una orden incondicional de pago a una fecha futura y determinada, librado contra un banco, para que pague al portador legitimado que presente el ChPD, una suma determinada de dinero si hubiera suficiente provisión y disponibilidad de fondos en la cuenta contra la cual se giró y en caso de ser rechazado, con la debidas constancias, otorga acción cambiaria y ejecutiva contra el librador y , en su caso, contra todos los firmantes".-

Así las cosas este instrumento de "crédito", como lo denominan algunos autores, ha sido creado para que circule en las relaciones comerciales de las personas, y en estos momentos, podríamos decir que prácticamente ha sustituido al cheque común, y es el más usado en la actualidad.-

En base a ello, la nueva normativa, estableció en el artículo 6º) de la presente no atribuirle sanción penal alguna a aquel que utilizara este tipo de cheques en lo que se relaciona al inciso 1º) del artículo 302º del Código Penal, con lo cual más allá de que pueda o no configurar una estafa la falta de pago de este tipo de cheques, le ha privado a aquella persona que recibe el valor de una acción muy importante para perseguir a quien ha entregado un valor sabiendo que no poseía fondos suficientes en la cuenta.- En otras palabras, ha despenalizado al librador del cheque de pago diferido que no tiene fondos en su cuenta corriente.-

Para ubicarnos en el problema debemos recordar que el artículo 302º del Código Penal prevé la figura del libramiento de cheques sin fondos y establece que "Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años e inhabilitación especial de uno a cinco años, siempre que no concurran las circunstancias del artículo 172º: 1.- El que dé en pago o entregue por cualquier concepto a un tercero un cheque sin tener provisión de fondos o autorización expresa de girar en descubierto y no lo abonare en moneda nacional dentro de las 24 horas de habérsele comunicado la falta de pago mediante aviso bancario, comunicación al tenedor o cualquier otra forma documentada de interpelación..".- El citado artículo continúa luego previendo otros tipos, como ser en el caso que se entregue a un tercero un cheque a sabiendas que al momento de su presentación no se iba a abonar, o el que libre un cheque dando a su vez contraorden al Banco para que no se pague, etc.-

Por lo aludido, entonces, quien entrega un cheque sin la suficiente provisión de fondos, y éste es un cheque de pago diferido, no sufrirá pena alguna, salvo claro está, la acción cambiaria del derecho común, o la acción ejecutiva que la mantiene.- La pregunta es: ¿por qué el legislador ha despenalizado esta figura?.-

Algunos autores opinan de que el cheque de pago diferido no es un cheque propiamente dicho, sino que es un título de crédito, y como tal no debe tener pena alguna en el caso del inciso 1º) del artículo 302º del Código Penal.- Lo cierto es que la Ley sigue denominando a este tipo de valores como "cheque", y además que hoy en día lo normal es la circulación de este nuevo instrumento de pago, pero además que tal cual como está concebido en la actualidad el ChPD sigue siendo un instrumento de pago liso y llano, más allá que se lo libre a una fecha determinada, por lo que no existiría razón alguna para dejar sin efecto el inciso 1º) del 302º del CP, como lo hizo la norma que pretendemos reformar.-

Otros prestigiosos autores en cambio no comulgan con la idea antes anunciada de la no penalización, y sostienen a rajatabla que ha sido un error claro dejar sin pena a la persona que utiliza el cheque de pago diferido para cancelar una obligación y que el mismo no puede ser atendido ya que no tiene fondos suficientes acreditados en cuenta.-

"La Ley Nº 24.452 ha establecido que "son aplicables a los cheques de pago diferido previstos en el artículo de la misma los incisos 2º, 3º y 4º del Código Penal", discriminando de esta manera la tutela de ambos institutos. ¿Cuál es la razón de esta discriminación? Atento a los antecedentes parlamentarios, no se aplica el inciso 1º dado que el cheque de pago diferido sería un instrumento de crédito y no de pago...

"En la causa "Doce, Fernando J. s/infracción al art. 302º": el Fiscal General de la Cámara al emitir su dictamen sostuvo que a pesar de que se hubiera omitido la figura ella debía considerarse incluida ya que si el legislador hubiera querido excluirlo lo hubiera hecho expresamente. Tanto en el cheque común como en el cheque de pago diferido, el librador debe poseer fondos suficientes acreditados o autorización para girar en descubierto".

"Tanto la Sala A como la Sala B en el lo Penal Económico se pronuncian por la negativa de aplicar el art. 302º cinc 1º a los cheques de pago diferido atento a que sólo se vería vulnerada la fe pública en el caso de entregarse una orden pura y simple. En el caso de los cheques de pago diferido, se trata de un instrumento de crédito y solamente habría mediado un incumplimiento de pagar una suma de dinero" (Ver Cuneo Libarona en su obra: "El cheque de pago diferido: importante desprotección Penal- L.L. 200-E-1319).-

"Por otro lado, la aplicación de los restantes incisos ofrece un marco muy limitado. El inciso segundo reprime a quien entrega un cheque a sabiendas de que al tiempo de la presentación no podrá verse pagado. Desde el ámbito subjetivo, la exigencia del dolo directo, no sucede en la mayoría de los casos puesto que habría que demostrar que el sujeto conocía desde el momento de la emisión que el cheque no podía ser pagado.

"Quedaría una única posibilidad y es que el cheque emitido sin fondos podría llegar a encuadrar dentro del delito de estafa, de cumplirse los recaudos: habría que probar la existencia del ardid o engaño que llevó a error a la víctima del delito y le motivó una disposición patrimonial".

"En los hechos los tribunales se pronuncian por la ausencia del delito de estafa en el caso de cheque de pago diferido dado que se trataría de operaciones a crédito; el documento cancelaría únicamente una obligación preexistente y su traspaso no sería determinante para la prestación del servicio ni para la entrega de la mercadería vendida".

"Por nuestra parte y tal como lo manifestáramos en el capítulo referido al cheque de pago diferido, creemos que el criterio de exclusión no ha sido el correcto. Por un lado, conforme surge del examen efectuado en el punto referido al objeto de protección del art. 302º el Código Penal, resulta que se entiende por cheque. La Ley penal no formula distingos y ante la falta de determinación del objeto, esta disciplina acude al derecho comercial. Dentro de éste el art. 54º lo define claramente como cheque sin abrigar dudas. ¿Por qué pensar otra cosa? No es pagaré u otro título de crédito simplemente porque la norma no lo ha previsto.-

"Ello no implica desconocer que en un primer momento funcionaría como un título de crédito mas ello no resulta relevante. La relevancia-la vida del cheque de pago diferido- surge desde el momento en que se inicia el plazo para la presentación, momento a partir del cual y conforme al artículo 58º se aplicaría el mismo régimen que para los cheques comunes."

"En los hechos, tanto quien emite un cheque como quien o quienes lo reciben tienen "incorporados" la fecha de presentación para el cobro porque ella determinará que la suma ingrese a su patrimonio".

"La fe pública mantiene su vigencia puesto que el título circula con la convicción de que a partir de determinado momento las reglas serán las mismas y, existe también un elemento determinante la confianza en parte está dada por la existencia de una entidad, distinta de las partes, que vehiculizará el derecho. Si fuera exactamente lo mismo, podría utilizarse un pagaré y ello no ocurre porque la sociedad cree que las reglas existentes para el cheque ofrecen mayor seguridad y son menos vulnerables como lo sería un pagaré.

"No admitir la aplicación de la figura prevista en el art. 302º inc 1º importa desproteger a quienes han confiado en este título y en su efectividad. No concebimos la discriminación existente cuando tanto el portador legitimado como el de cheque de pago diferido, desde el comienzo del plazo para la presentación se mueven bajo las mismas pautas".(Cfr. Trabajo de Bartolomé de Las Casas y Maria Radich en Tutela Penal del Cheque).-

En base a dichos antecedentes, es que propiciamos la modificación del artículo 6º) de la Ley Nº 24.452 , ya que el cheque de pago diferido sigue participando de la misma naturaleza jurídica que el cheque común, lo único que la Ley ha cambiado es que aquel puede librarse a una fecha determinada, y si pretendió que el mismo sea un instrumento de crédito, debió definirlo de otro modo, pero no es ni un pagaré, ni una letra de cambio o factura conformada, etc., no es ninguno de los títulos de crédito comúnmente admitidos en la vida comercial, es simplemente un cheque, y como tal debe tener la tutela, de quien lo recibe, de la ley penal, como si fuera un cheque común, porque como bien lo señalan los autores citados, cuando la persona lo libra, sabe perfectamente a que en determinada fecha debe ser debidamente cubierto, si no lo hace su conducta debe ser punible, y como tal si encuadra en el inciso 1º) del Código Penal, debe merecer el reproche correspondiente, de lo contrario, los inescrupulosos que hacen uso de este tipo de cheques, sabrán que si frustran el pago, por no poseer fondos suficientes no tendrán ninguna consecuencia penal, solo tendrán una simple consecuencia patrimonial y nada mas.-

En definitiva, podemos decir, tal cual está hoy la norma, que quien empapela con cheques que a la postre carecen de respaldo, salvo que se acepte la tesis de la estafa, la conducta penal, quedará impune.-

Por lo expuesto solicito de mis pares la aprobación del presente Proyecto de Ley.-