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PROYECTO DE TP
Expediente 4098-D-2011
Sumario: MATERNIDAD SUBROGADA: REGIMEN.
Fecha: 17/08/2011
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 112
El Senado y Cámara de Diputados...
TÍTULO PRIMERO
Disposiciones
Generales
ARTÍCULO 1º- La presente Ley es de
orden público, y tiene por objeto establecer y regular los requisitos y formalidades
para llevar a cabo la maternidad subrogada en la República Argentina.
ARTÍCULO 2º- El procedimiento de la
maternidad subrogada tiene por objeto permitir el acceso a la maternidad o
paternidad de aquellas personas que por causas naturales se encuentran
imposibilitadas de procrear.
ARTÍCULO 3º- En el procedimiento de
la maternidad subrogada es prioritario garantizar en todo momento el interés
superior del menor.
ARTÍCULO 4º- La maternidad
subrogada es el compromiso entre una mujer, llamada "mujer gestante", a través
del cual ésta acepta someterse a técnicas de reproducción asistida para llevar a
cabo la gestación en favor de una persona o pareja comitente, llamados él o los
"subrogantes", a quien o a quienes se compromete a entregar el niño o niños que
pudieran nacer, sin que se produzca vínculo de filiación alguno con la mujer
gestante, sino únicamente y de pleno derecho con él o los subrogantes.
ARTÍCULO 5º- Las prácticas previstas
en la presente Ley se llevarán a cabo en las instituciones de salud pública o
privada que cuenten con la autorización otorgada por la autoridad
competente.
ARTÍCULO 6º- En lo no previsto en la
presente Ley, se aplicará de manera supletoria lo dispuesto por el Código Civil de
la Nación Argentina.
TÍTULO SEGUNDO
Autoridad de
Aplicación
CAPÍTULO I.
Agencia Pública de la
Maternidad Subrogada.
ARTÍCULO 7º- Créase la Agencia
Pública de la Maternidad Subrogada, como entidad descentralizada en jurisdicción
del Ministerio de Salud de la Nación.
ARTÍCULO 8º- La Agencia Pública de
la Maternidad Subrogada tendrá su sede principal en la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, estableciendo al menos una (1) delegación por provincia.
ARTÍCULO 9º- Corresponde a la
Agencia Pública de la Maternidad Subrogada:
a) Actuar como organismo de
aplicación de la presente Ley, velando por su cumplimiento y la consecución de sus
objetivos.
b) Diseñar e impulsar campañas
educativas tendientes al conocimiento de los objetivos de la presente Ley.
c) Recopilar y mantener
actualizada la información que se conozca de legislación comparada sobre
maternidad subrogada y participar en la elaboración y negociación de tratados,
acuerdos o convenios internacionales de maternidad subrogada.
d) Diseñar el modelo básico del
Instrumento de la Maternidad Subrogada.
e) Controlar y aprobar el
contenido del Instrumento de la Maternidad Subrogada.
f) Modificar, sobre bases legales
o técnicas, los parámetros técnicos y constitutivos del Instrumento de la
Maternidad Subrogada acordado por quienes sean parte del procedimiento.
g) Constituir y actualizar el
registro de las mujeres gestantes.
h) Autorizar, bajo las
condiciones que establezca, la práctica de la maternidad subrogada en las
instituciones de salud públicas o privadas que lo soliciten.
i) Otorgar autorización, bajo las
condiciones que establezca, a los centros médicos que soliciten constituirse en
receptores de donación de gametos.
j) Fiscalizar, percibir y
administrar los bienes y recursos asignados a la Agencia, y los que correspondan
por donación, legados, asignaciones específicas o multas.
k) Resolver en instancia
administrativa los recursos y reclamos que se susciten en el marco de su
actuación.
l) Proporcionar al Ministerio
Público y a los tribunales judiciales asesoramiento técnico especializado en los
asuntos relativos a la temática de su competencia.
m) Establecer su estructura
organizativa y funcional.
n) Elaborar el presupuesto anual
de gastos, el cálculo de recursos y la cuenta de inversión.
o) Nombrar a su personal,
quienes quedarán sujetos al régimen de Empleo Público.
p) Elaborar y aprobar los
reglamentos que regulen el funcionamiento del directorio.
q) Autorizar, de acuerdo con la
normativa vigente en la materia, la contratación de servicios para la realización de
tareas especiales que no puedan ser realizadas por el personal del
organismo.
r) Establecer los exámenes
médicos psico-físicos a los que debe someterse la madre gestante para poder ser
inscripta en el registro de madres gestantes.
ARTÍCULO 10º- La Agencia Pública de
la Maternidad Subrogada, llevará un registro de los instrumentos aprobados de la
Maternidad Subrogada y de los nacimientos que se hayan efectuado mediante esa
práctica médica. El registro deberá contener el nombre de las personas que
participaron en el procedimiento, así como su edad y estado civil; además de la
fecha de suscripción del Instrumento de la Maternidad Subrogada, nombre del
médico tratante y de la institución médica en la que se lleve a cabo dicho
procedimiento. Este registro será confidencial.
CAPÍTULO II.
Directorio y
Presupuesto de la Agencia Pública de la Maternidad Subrogada.
ARTÍCULO 11º- La conducción y
administración de la Agencia Pública de la Maternidad Subrogada será ejercida por
un directorio integrado por: un (1) presidente, un (1) Vicepresidente y un (1)
director.
El presidente y el vicepresidente serán
designados por el Poder Ejecutivo Nacional. El director será designado por el
Ministerio de Salud y representará a organizaciones no gubernamentales con
reconocida trayectoria en técnicas de reproducción asistida.
ARTÍCULO 12º- El presidente, el
vicepresidente y el director durarán en sus cargos cuatro (4) años y podrán ser
reelegidos por un período.
ARTÍCULO 13º- El presidente del
directorio es el representante legal de la Agencia Pública de la Maternidad
Subrogada, estando a su cargo presidir y convocar a las reuniones del directorio,
según el reglamento dictado por la autoridad de aplicación en uso de sus
facultades. Las votaciones serán por mayoría simple.
ARTÍCULO 14º- La reglamentación
deberá incluir las causales de remoción de los miembros del Directorio.
ARTÍCULO 15º- Es obligación
permanente e inexcusable del Directorio dar a sus actos publicidad y transparencia
en materia de recursos, gastos, nombramientos de personal y contrataciones.
ARTÍCULO 16º- El presupuesto de la
Agencia Pública de la Maternidad Subrogada estará conformado por:
a) Los importes resultantes de la
aplicación de multas;
b) Las donaciones y/o legados y/o
subsidios que se le otorguen;
c) Los recursos presupuestarios
provenientes del Tesoro nacional; y
d) Cualquier otro ingreso que
legalmente se prevea.
TÍTULO TERCERO.
Instrumento de la
Maternidad Subrogada.
CAPÍTULO I.
De las formalidades del
Instrumento de la Maternidad Subrogada.
ARTÍCULO 17º- El Instrumento de la
Maternidad Subrogada es el documento legal en el que se expresa el compromiso
a través del cual la mujer gestante y él o los subrogantes acuerdan concretar el
procedimiento de la Maternidad Subrogada. El instrumento se perfecciona con la
homologación por parte de la autoridad competente, no surtiendo efecto jurídico
alguno hasta entonces.
Este Instrumento formaliza el acuerdo
de voluntades para la maternidad subrogada, y es constitutivo e indispensable
para que ésta sea válida y existente.
ARTÍCULO 18º- El Instrumento de la
Maternidad Subrogada deberá contar con las siguientes formalidades y requisitos:
1. Ser suscripto por todas las partes
que intervienen, estampando su nombre y firma en el mismo;
2. Contener la manifestación de las
partes de que el Instrumento se suscribe respetando la dignidad humana y el
interés superior del menor.
3. Contener las cláusulas que
consideren necesarias las partes para asegurar la integridad del embrión y
posteriormente del feto, así como el bienestar integral de la mujer gestante.
ARTÍCULO 19º- La voluntad que
manifiesten las partes para la realización del Instrumento de la Maternidad
Subrogada debe ser indubitable y expresa. Los derechos y obligaciones que de ella
emanan son personalísimos, no habiendo lugar a la representación legal para su
firma.
ARTÍCLO 20º- La maternidad
subrogada se considera como plena sin revocación alguna.
ARTÍCULO 21º- En caso de
matrimonio o de concubinato, los cónyuges o concubinos con mutuo
consentimiento podrán acordar en el Instrumento la filiación a favor del que no se
constituyó como parte al inicio del procedimiento, en cualquier etapa de la
gestación hasta antes del nacimiento.
ARTÍCULO 22º- Homologado el
Instrumento por la autoridad competente se generará el vínculo filial a favor del o
los subrogantes desde el momento de la fecundación en la mujer gestante.
ARTÍCULO 23º- La presunción de
maternidad del Art. 242 del Código Civil, queda sustituida por la filiación que
determina el Instrumento homologado. Asimismo, y a los fines de la maternidad
subrogada, prevalece siempre la voluntad del o los subrogantes.
CAPÍTULO II.
De la mujer
gestante.
ARTÍCULO 24º. De los requisitos para
ser mujer gestante:
a. Ser mayor de edad y no tener
más de treinta y cinco (35) años al momento de la suscripción del Instrumento de
la Maternidad Subrogada.
b. Contar como mínimo con
cinco (5) años de residencia en el país.
c. Poseer plena capacidad.
d. Estar inscripta en el Registro
de la Agencia Pública de la Maternidad Subrogada.
e. Realizarse los exámenes
médicos psico-físicos que delimite la autoridad de aplicación y la institución de
salud autorizada previo a la concreción de cada procedimiento de gestación a que
se someta.
f. No haber participado en más
de dos procedimientos de maternidad subrogada.
g. Manifestar que no ha estado
embarazada durante los 365 días previos a la implantación del embrión y que su
intervención se hace de manera libre.
h. No padecer alcoholismo,
drogadicción, tabaquismo o alguna toxicomanía, ni enfermedades susceptibles de
contagiar al feto durante el embarazo o el parto.
i. Prestar su consentimiento
informado para formalizar el Instrumento de la Maternidad Subrogada.
ARTÍCULO 25º- De las obligaciones
de la mujer gestante:
a. Seguir todas las instrucciones
médicas que le sean dadas en los controles prenatales.
b. Acceder a las visitas domiciliarias
por parte del personal de la Agencia Pública de la Maternidad Subrogada y del
personal de la institución de salud tratante conforme lo establezca la
reglamentación.
c. Procurar el bienestar y el sano
desarrollo del feto durante el período gestacional.
d. Conservar el anonimato del o los
subrogantes.
e. Concluir su relación subrogada
respecto del menor y la parte subrogante con el nacimiento.
ARTÍCULO 26º- La mujer gestante no
podrá nunca aportar sus óvulos para la fecundación del embrión que luego le será
implantado.
ARTÍCULO 27º- Durante el período de
gestación, la mujer gestante gozará de todos los derechos y la protección que
establecen las leyes respecto a las mujeres que se encuentran en estado de
gravidez hasta el nacimiento.
CAPÍTULO III.
Del subrogante o los
subrogantes.
ARTÍCULO 28º- De los requisitos para
ser subrogante o subrogantes:
a. Ser mayores de edad. Para el
caso de parejas, al menos uno de de ellos deberá tener no más de cincuenta
(50) años de edad, límite que se aplicará a las personas solas que participen de un
procedimiento de maternidad subrogada.
b. Contar como mínimo con tres (3)
años de residencia en el país.
c. Poseer plena capacidad.
d. Prestar consentimiento informado
para formalizar el Instrumento de la Maternidad Subrogada.
ARTÍCULO 29º- De las obligaciones
del o los subrogantes:
a. Solventar los gastos íntegros del
procedimiento de maternidad subrogada.
b. Contratar un seguro de vida
para la mujer gestante y nombrar como beneficiario del mismo a quién ésta
designe.
c. Conservar el anonimato de la
mujer gestante.
CAPÍTULO IV.
De los médicos
intervinientes.
ARTÍCULO 30º- Los profesionales o
personal de salud que realicen esta práctica médica actuarán con estricto apego al
secreto profesional, respecto a la identidad de las personas que intervienen en el
procedimiento de la maternidad subrogada.
ARTÍCULO 31º- Ningún médico
tratante realizará el procedimiento de maternidad subrogada sin que exista un
Instrumento de la Maternidad Subrogada firmado por las partes que intervendrán
en la práctica médica, y que éste se encuentre homologado por la autoridad de
aplicación.
ARTÍCULO 32º- En la atención médica
que se le proporcione a la mujer gestante por parte de las instituciones públicas o
privadas, el médico tratante y el personal de salud, no discriminarán la condición
de mujer gestante, ni harán distinciones en su atención por este motivo.
TÍTULO CUARTO.
De la donación de
óvulos y espermatozoides
ARTÍCULO 33º- La donación de
gametos (óvulos y espermatozoides) para las finalidades autorizadas por esta ley,
constituye un contrato formal y secreto concertado entre el donante y el centro
médico autorizado por la Agencia Pública de la Maternidad Subrogada.
ARTÍCULO 34º- El contrato se
formalizará por escrito entre el donante y el centro médico autorizado. Antes de la
formalización, el donante habrá de ser informado de los fines y consecuencias del
acto. La donación será anónima, custodiándose los datos de identidad del donante
en el más estricto secreto y en clave en los bancos respectivos de los centros
médicos.
ARTÍCULO 35º- El donante deberá
tener más de dieciocho años y plena capacidad. Su estado psicofísico deberá
cumplir los términos de un protocolo obligatorio de estudio de los donantes, que
tendrá carácter general e incluirá las características fenotípicas del donante, y con
previsión de que no padezca enfermedades genéticas, hereditarias o infecciosas
transmisibles.
ARTÍCULO 36º- Los hijos nacidos
tienen derecho, por sí o por sus representantes legales, a obtener información
general de los donantes que no incluya su identidad. Igual derecho corresponde a
quienes sean receptores de los gametos.
Sólo excepcionalmente, en
circunstancias extraordinarias que comporten un comprobado peligro para la vida
del hijo, o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales, podrá
revelarse la identidad del donante, siempre que dicha revelación sea indispensable
para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto. Dicha revelación
tendrá carácter restringido y no implicará, en ningún caso, publicidad de la
identidad del donante.
ARTÍCULO 37º- La donación sólo será
revocable cuando el donante, por infertilidad sobrevenida precisase para sí los
gametos donados, siempre que en la fecha de la revocación aquéllos estén
disponibles.
ARTÍCULO 38º- Los preembriones
sobrantes de una Fecundación in Vitro, por no ser transferidos al útero, se crío-
conservarán en los bancos autorizados, por el plazo que dispongan las
regulaciones legales o especiales sobre la materia.
TÍTULO QUINTO.
Prohibiciones.
ARTÍCULO 39º- Queda estrictamente
prohibida la implantación de óvulos fecundados en úteros de animales y en
mujeres en estado de coma, como cualquier otra práctica que contravenga la
dignidad humana.
ARTÍCULO 40º- Queda estrictamente
prohibida la práctica de crío-conservación de gametos humanos que no sea con el
fin reproductivo, así como la conservación de gametos humanos que tenga por
objeto la disposición de gametos con fines que atenten contra la dignidad
humana.
ARTÍCULO 41º- Queda estrictamente
prohibida la clonación.
ARTÍCULO 42º- Las Instituciones de
salud que cometan alguna de las prohibiciones establecidas en el presente título,
serán penadas con una multa de $100.000 (pesos cien mil) a $2.000.000 (pesos
dos millones).
TÍTULO SEXTO.
Disposiciones
finales.
ARTÍCULO 43º- La inscripción del o
los hijos nacidos a través de un procedimiento de maternidad subrogada deberá
contener el nombre y apellido del o los subrogantes.
ARTÍCULO 44º- En caso de
incumplimiento de las obligaciones por parte de la mujer gestante o del o los
subrogantes, será aplicable la acción más expedita y rápida existente en la
jurisdicción en que se hubiere celebrado el Instrumento de la Maternidad
Subrogada, atendiendo a las circunstancias del caso y privilegiando el interés
superior del menor.
ARTÍCULO 45º- El Poder Ejecutivo
nacional reglamentará esta ley y adoptará las medidas necesarias para que la
Agencia Pública de la Maternidad Subrogada se halle constituida y en
funcionamiento en un plazo no mayor de noventa (90) días a partir de la fecha de
promulgación de la presente.
ARTÍCULO 46º- La presente ley
entrará en vigencia el día de su promulgación.
ARTÍCULO 47º- Comuníquese. De
forma.-
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
El presente proyecto se encuadra en
el conjunto de proyectos de ley enderezados a garantizar el derecho de aquellos
impedidos de procrear. Prevé la regulación de la "maternidad subrogada" con
objetividad, desprejuicio, teniendo como pilares fundamentales la voluntad
procreacional y la oportunidad que la ciencia nos presta.
Afortunadamente, la ciencia
contemporánea nos da la oportunidad de encontrar soluciones al problema de la
infertilidad y la frustración de las personas que han deseado por años ser padres o
madres y no lo han conseguido. En ese marco, la maternidad subrogada es una
práctica tendiente a superar la imposibilidad de procrear de forma natural.
En este tiempo de nuestra historia
las realidades familiares no presentan uniformidad en su composición, pero en esa
diversidad está presente un denominador común: el amor. En nuestro país
muchísimas parejas no están unidas en matrimonio, principalmente las más
recientes (1) . Así, con sólo mirar a nuestro alrededor podemos advertir madres
solteras; varones o mujeres viudos, divorciados, separados o solteros, que crían y
educan a sus hijos solos; "familias agregadas", como las denominó Toffler (2) ,
constituidas con la integración de los hijos de uniones anteriores; y hasta lo que
era impensado pocos años atrás: el matrimonio igualitario (ley 26.618, sancionada
por esta composición del Congreso) que reconoce el derecho de las personas del
mismo sexo a contraer matrimonio ejerciéndolo con absoluta igualdad con los
conformados por personas de distinto sexo, permitiendo la adopción de hijos, y
tolerando las técnicas de reproducción asistida para parejas conformadas por dos
mujeres.
Nuestro derecho no se ha
correspondido con los avances científicos de tecnología reproductiva, y nada en
este sentido ha legislado. Pero "dos acontecimientos relativamente recientes
determinan la puesta en jaque de esta posición abstinente. El primero, se relaciona
con la creciente demanda judicial de cobertura de las TRA (Técnicas de
Reproducción Asistida) por parte de obras sociales y medicinas prepagas. El
segundo, se vincula con la sanción de la ley 26.618" (3) . Así, "el reconocimiento del
derecho a contraer matrimonio a las personas del mismo sexo ha visibilizado una
realidad social que prefería ignorarse: también en Argentina las parejas
homosexuales acceden a la maternidad/paternidad a través de la utilización de
TRA. Y, por supuesto, de igual modo lo hacen las parejas heterosexuales e incluso
las personas solas" (4) .
El Congreso de la Nación está en
condiciones de proclamar, mediante la sanción del presente y otros proyectos de
ley vinculados, el "derecho a la procreación" como un derecho de titularidad y
ejercicio individual o compartido de los habitantes, en condiciones de igualdad,
protección al deseo a la maternidad o paternidad que, entendemos, encuentra una
de sus fuentes en la responsabilidad del hecho filial.
La protección de este derecho implica
igualdad de trato entre varones y mujeres. Es que el acceso a la maternidad de
una mujer sola con dificultades para concebir, o de una mujer en pareja (sea con
un varón o con una mujer) puede ser superado en algunos casos por la
inseminación artificial pero como ello no es posible con respecto a un varón o a
una pareja de varones, aparece una situación de desigualdad, que sólo es posible
superar mediando la maternidad subrogada que, de esta forma, haría posible la
efectividad del derecho a procrear. Otra situación de desigualdad se produce en
muchos casos de esterilidad femenina, que podría superarse con la colaboración
de otra mujer. Si pensamos que un varón estéril puede ser el padre del hijo de su
mujer acudiendo a un banco de esperma, ¿por qué no podemos pensar que una
mujer infértil sea la madre del hijo de su marido a través de la maternidad
subrogada?
En este sentido, el juez de Los
Angeles Superior Court (1998) reconoció los derechos de paternidad, de una
pareja de homosexuales que había celebrado un acuerdo de maternidad
subrogada para que la mujer fuera inseminada con el esperma de uno de los
varones. Ésta fue la primera vez que se admitió que en el certificado de nacimiento
de una persona apareciera registrada la identidad de dos padres del mismo sexo.
En este caso, la defensa alegó la igualdad de derechos reproductivos de las
parejas heterosexuales y homosexuales (5) .
Indudablemente la esterilidad ha
ocasionado y ocasiona tensiones y carencias, además no podemos obviar las
numerosas investigaciones de las sociedades a lo largo de la historia tratando de
sanearla.
Hemos intentado encontrar para
nuestro proyecto el concepto más inclusivo e igualitario de maternidad subrogada,
armonizando conceptos y definiciones doctrinarias y las que surgen de
legislaciones comparadas. En esa línea proponemos que puedan actuar en calidad
de subrogante o subrogantes parejas (y aquí en sentido amplio: sea concubinato,
sea matrimonio) heterosexuales, parejas homosexuales y personas solas, sin
discriminar si es una mujer o un varón. Un concepto similar brinda la legislación de
Finlandia que por ley del Año 2006 determina que "Las personas solas y las
parejas homosexuales tienen acceso a estas técnicas -de fertilización asistida-, a
practicar la maternidad subrogada, y a todas las formas de concepción con
donantes" (6) .
Un sector de la doctrina (7) no
admite la maternidad subrogada en nuestro ordenamiento jurídico, en atención a
la presunción de maternidad que establece el Art. 242 del Código Civil: "La
maternidad quedará establecida, aun sin reconocimiento expreso, por la prueba
del nacimiento y la identidad del nacido". (8)
La normativa aún
vigente -que encontraría una excepción en caso de prosperar nuestro proyecto-
implica asociar a la paternidad con una función social y jurídica, y a la maternidad
al hecho biológico de la gestación y el parto. Al respecto, Kemelmajer de Carlucci,
Herrera y Lamm invitan a reflexionar: "Hasta la sanción de la ley 26.618 el
ordenamiento jurídico brindaba una respuesta clara, aunque hipócrita: por
aplicación del art. 242 del Código Civil, el niño sólo tiene vínculo jurídico con la
persona que le dio a luz. ¿Y la otra persona, indudable referente afectivo (conf.
art. 7º del decreto 415/2006) del niño?: ningún derecho filial, ninguna relación
jurídica. Tras la regulación del matrimonio igualitario, los interrogantes clave que
se deslizan son: ¿qué sucede si esa misma mujer está casada con otra persona del
mismo sexo? ¿Se aplica la presunción de "paternidad" que prevé el art. 243 de la
legislación civil? ¿Se extiende este modo de determinación de la "paternidad"
matrimonial a los supuestos de matrimonios del mismo sexo y, en caso afirmativo,
ante qué tipo de filiación se está? ¿Se trata de otra maternidad o es otra relación
filial que se focaliza en el rol que se cumple, independientemente del sexo? Cabe,
pues, preguntarse si el derecho filial debe seguir edificado sobre la base de los
conceptos de "maternidad" y "paternidad" o si es necesario incorporar nociones
que realcen la función de crianza por encima del sexo de quienes llevan adelante
este papel." (9) . El proyecto se enmarca, decididamente, en esta última idea.
Las tendencias modernas e inclusivas
enfatizan en la denominada "maternidad social", maternidad harto conocida en la
mayoría de las sociedades del mundo a través de la filiación que determina la
adopción. La propuesta de este proyecto de ley, para los hijos nacidos a través de
la maternidad subrogada, es sustituir la presunción del dato del parto por la de
libertad y responsabilidad de la procreación coincidente con la voluntad
procreacional del o los subrogantes. En consecuencia, la maternidad o paternidad
se corresponderá con la mujer o el varón sin cuya acción, y prescindiendo de su
participación biológica o genética, no hubiese dado origen a una vida que desea.
Como podemos observar, los
principios y normas existentes en nuestro ordenamiento no ofrecen una solución
concluyente a esta nueva realidad. La voluntad procreacional se convierte en la
respuesta a la determinación de maternidad o paternidad a favor del o los
subrogantes.
Las posiciones extremas de
emparentar la maternidad o paternidad al hecho biológico desconocen la realidad
imperante en la complejidad de las relaciones interpersonales, y cuando "el punto
de mira se presta a las relaciones de paternidad concebidas con ayuda de la
ciencia, estas teorías no sólo se derrumban sino que se niegan apostando por la
importancia de la autonomía de la voluntad, del deseo, de la responsabilización,
tomados como elementos irrefutables del concepto de paternidad que se
sobrepone a cualquier vínculo de sangre" (10) . Estas posiciones extremas
"degradan la naturaleza del hombre a su sola esencia animal, desconociendo que
la criatura humana representa fundamentalmente un ser cultural y social" (11) .
Proponemos entonces, que este
elemento volitivo no sólo sea el sostén de una filiación adoptiva, sino también el
apoyo para atribuir estado familiar en un procedimiento de maternidad subrogada.
Acaso "¿No hay un derecho de las personas a servirse del desarrollo de la ciencia?
¿Es constitucional una normativa tan restrictiva? ¿Cómo juega una postura
"biologicista a ultranza" en un campo en el que prima la llamada "voluntad
procreacional"?" (12) .
Las técnicas de reproducción asistida,
se caracterizan por el hecho de que sitúan a la reproducción humana fuera de la
relación sexual heterosexual y coital, y además colocan a la reproducción, en
sentido estricto, fuera del ámbito de la privacidad de una pareja, ingresando en
esa esfera terceras personas: donantes de gametos, médicos, mujeres gestantes,
etc. La sexualidad ya no detenta la exclusividad en la procreación, sino que se
comparte con la intencionalidad, la voluntariedad y la planificación a la hora de
procrear con la ayuda indispensable de la ciencia.
Podemos afirmar entonces que en la
práctica de cualquier técnica de reproducción asistida, la voluntad procreacional es
el elemento suficiente para un nacimiento y nos encontramos en condiciones de
prescindir como hecho determinante de los elementos genéticos y biológicos. La
sola voluntad de una persona o una pareja conduce a que un hijo nazca "por su
exclusiva decisión de que nazca, causa eficiente e insustituible y, por tanto, la más
relevante: sin ella ese hijo no hubiera existido" (13) . "Esta desmitificación acerca
de lo biológico como requisito único y central en la determinación de la filiación
responde la consolidación de la procreación asistida como una fuente propia del
derecho filial, con caracteres y reglas especiales, en la que el elemento volitivo
ocupa un lugar privilegiado. Tan así es, que se habla de una 'desbiologización de la
paternidad' focalizándose en la 'parentalidad voluntaria' como un hecho jurídico
compuesto de elementos volitivos, sociales y afectivos, y no exclusivamente de
características genéticas" (14) .
Las concepciones sobre parentesco
tradicionalistas consideran a la consanguinidad como el símbolo representativo del
"ser pariente", tratándose de un modelo "genético-biologista, que asocia la
sexualidad a la reproducción, la reproducción a las relaciones heterosexuales, las
relaciones heterosexuales al matrimonio, el matrimonio a la familia y la familia al
modelo nuclear de clase media... la sangre junto con otras sustancias biogenéticas
como el semen o el esperma que se transmiten en el acto sexual, representan la
"verdad" genealógica, origen de la "verdad" biográfica, componente básico de la
identidad individual según el pensamiento occidental. Compartir y transmitir una
"misma sangre", como resultado del acto sexual, es el elemento natural que
legitima el establecimiento de un tipo de relaciones sociales, filiales, conyugales,
fraternas, que se van extendiendo de forma ascendiente y descendiente hasta
conformar la malla genealógica, substrato básico de la visión occidental del
parentesco" (15) .
En este contexto, resulta plausible
mencionar la visión antropológica moderna de las relaciones de parentesco, donde
no se propicia la idea de desaparición del parentesco entendido por doctrinas
tradicionalistas, sino que éste se yuxtapone con las realidades paterno-filiales que
hemos venido mencionando en las líneas anteriores. Los nuevos esquemas
familiares, que han transformado una concepción unívoca del concepto tradicional
de parentesco responden a "las ideas de proceso social frente a estructura, del
individuo como agente activo con capacidad de iniciativa frente a la concepción del
individuo como simple sujeto pasivo de las estructuras, y de la acción social como
acción deliberada, abandonando así la perspectiva que hasta estos años había
privilegiado el parentesco como principio de organización e integración social" (16) .
No nos encontramos entonces frente a una "batalla" entre lo biológico y lo social,
no se manifiestan como términos excluyentes, y por el contrario se articulan como
diferentes vías que conducen a un mismo lugar: la procreación.
La maternidad subrogada, como
potencial herramienta para las personas que deseen tener un hijo y se encuentren
imposibilitadas de lograrlo por otros medios, viene a ocupar un espacio protegido
en nuestro ordenamiento jurídico por los "derechos personalísimos" consagrados
en nuestra Constitución Nacional con la incorporación de los Tratados, Pactos y
Convenciones Internacionales prevista en el artículo 75 inciso 22, otorgándoles
jerarquía constitucional, y por diferentes leyes que fueron regulando su ejercicio
(17) .
Entendemos que del derecho a la
privacidad y libertad, como derechos personalísimos, se constituyen como el marco
del "derecho a procrear", que mencionamos en los primeros párrafos de este
texto. La Corte Suprema Norteamericana en "Skinner vs. Oklahoma (316 U.S.
535), de 1942, declaró a la procreación como derecho, y declaró inconstitucional
una ley de esterilización de los delincuentes sosteniendo que "uno de los derechos
civiles básicos del hombre es el derecho a estar libre de interferencias en su
capacidad de procreación" y proclamó que "el derecho a procrear es fundamental
para la existencia y supervivencia de la raza". En 1965 en "Griswold vs.
Connecticut" (381 U.S., 479), la Corte reconoció el derecho de usar
anticonceptivos a las personas casadas, discurriendo que "el derecho a la
privacidad matrimonial está protegido de intrusiones del Estado, especialmente
cuando la decisión involucra tener o no tener un hijo". Asimismo, el derecho a la
procreación siguió ampliándose en la jurisprudencia norteamericana en "Eisenstadt
vs. Baird" (405, U.S. 438), donde la Corte declaró la inconstitucionalidad de una
ley del Estado de Massachussetts que impedía la distribución de anticonceptivos a
las personas solteras. En esa oportunidad enjuició: "Si el derecho a la privacidad
significa algo, es el derecho de una persona, soltera o casada, a estar libre de
interferencias del Estado en asuntos tan fundamentales como gestar o procrear un
hijo".
En nuestro país en 2007, "el Juzgado
Contencioso y Administrativo Nº 6 de la Ciudad de Buenos Aires hizo lugar a la
pretensión deducida con el fin de que la demandada cubra el 100% de la
prestación de fertilización in Vitro (FIV); la decisión se fundó en que estaban en
juego los siguientes derechos: a) a una mejor calidad de vida; este derecho, se
dijo, "pertenece a los denominados de tercera generación, o dentro del esquema
tradicional, una garantía de los derechos a la vida y a la salud, y otorga protección
a los requirentes para exigir la aplicación de nuevas tecnologías o noveles
tratamientos"; b) a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación y
c) el derecho a fundar una familia y a no ser discriminado" (18) .
Resulta atinado citar un caso
jurisprudencial norteamericano, trascendente en la materia específica sobre validez
de acuerdos de maternidad subrogada: "Jhonson vs. Calvert", resuelto en 1993
por la Suprema Corte de California.
Los Calvert eran un matrimonio que no podía concebir,
a pesar de haber realizado durante cinco años tratamientos de fertilidad. La señora Johnson se
enteró de esta situación y se ofreció a actuar como mujer gestante para los Calvert. Así, firmaron
un acuerdo de maternidad subrogada que establecía que el embrión, creado por el esperma y
huevo del matrimonio Calvert, sería implantado en la señora Johnson, y una vez producido el
nacimiento, el niño sería entregado a los Calvert. La mujer gestante, estuvo de acuerdo en
renunciar a "todos sus derechos como madre" respecto del niño en favor del emplazamiento filial
de los Calvert.
Las relaciones entre la mujer gestante y los
subrogantes se deterioraron. Tras el nacimiento del niño, y con pleitos judiciales de por medio, por
decisión del Tribunal el bebé quedó temporalmente bajo la custodia de los Calvert, otorgándole un
régimen de visitas a Johnson. A un mes del nacimiento, el juez de primera instancia resolvió que
los Calvert eran el padre y la madre "genéticos, biológicos y naturales" y que el acuerdo de
maternidad subrogada era válido y exigible en contra de los planteos de Johnson. El juez también
dio por finalizada la orden que permitía el régimen de visitas. La mujer gestante apeló la decisión, y
la Cámara de Apelaciones primero y la Corte Suprema del Estado de California después,
confirmaron el fallo, sosteniendo que el acuerdo de maternidad subrogada no es contrario al orden
público, entre otras cosas, porque los pagos realizados en el acuerdo tenían como objetivo
compensar a la mujer gestante en el procedimiento de gestar al niño y someterse a las labores de
parto, antes que compensarla por renunciar a sus derechos de madre respecto del niño; en ningún
momento se consideró al niño como una mercancía y el interés superior del menor no se
encontraba vulnerado, ya que en este caso ese interés se condice con el interés de la voluntariedad
de los padres subrogantes; negarle valor a este tipo de acuerdos impide la libertad de la mujer
gestante; y el hecho del parto no establece la maternidad, sino que la intención expresa de las
partes fue traer un niño al mundo a favor de los Calvert, y esta es la causa eficiente del acuerdo. La
Corte destacó también que la función de la mujer gestante fue necesaria para causar el nacimiento
del niño, asegurando que esta mujer no hubiera tenido oportunidad de gestar o de dar a luz el
niño si ella antes de la implantación del cigoto, hubiera manifestado su propia intención de ser la
madre del niño (19) .
Retomando el "derecho a la
procreación", y siguiendo la línea de la jurisprudencia mentada, entendemos que el
derecho a la procreación debe ser garantizado en torno a la libertad para
seleccionar los medios necesarios para ejercitarlo. Dice Arámbula Reyes: "La
garantía debe interpretarse no como un positivo derecho a tener un hijo sino el
negativo a estar libre de intrusiones del Estado en la decisión de tenerlo... en el
caso de la subrogación, es la subrogada la que está ejerciendo el derecho a la
procreación constitucionalmente garantizado, en tanto que es ella la que procrea y
a quien, en consecuencia, la Constitución protege contra intromisiones del Estado
en el ejercicio de ese derecho" (20) .
En este orden de ideas, este "derecho
a la procreación", ubicado por algunos autores dentro de los derechos económicos,
sociales y culturales y por otros dentro de la "cuarta generación de derechos
humanos" (21) , comprende:
- el derecho a fundar una familia y a
decidir libre y responsablemente el número de hijos,
- el derecho a la salud, en el sentido
de la esterilidad y la posibilidad de transmitir enfermedades a través de la sangre o
genéticas pueden constituir patologías del tipo físico o psicológica,
- el derecho a la autodeterminación
personal, y
- el derecho a acceder a los métodos
y servicios relacionados con la esterilidad, incluidas las técnicas de reproducción
asistida.
La prohibición de la maternidad
subrogada o la inseguridad jurídica que se crea por no regularla, genera lo que se
ha llamado "turismo reproductivo". Este turismo tiene lugar cuando personas o
parejas que presentan infertilidad o imposibilidad para procrear, viajan a países
donde la maternidad subrogada se encuentra regulada y no exige requisitos de
residencia para los subrogantes, y consiguen así concretar su deseo de ser padres
o madres. (22) Por supuesto que la definición no emplea "la idea de "turismo" como
un viaje de placer, aunque guarda coherencia con la definición cada vez más
utilizada de turismo como industria, y deviene una manifestación más del
fenómeno globalizador" (23) . Claramente, este "turismo reproductivo" es bastante
excluyente, dado que no todas las personas o parejas imposibilitadas para procrear
cuentan con los medios económicos suficientes para acceder a un hijo en el
extranjero.
Según nuestro proyecto de ley, sería
imposible incitar un "turismo reproductivo" hacia la Argentina, porque se exige
tanto para la mujer gestante, como para el o los subrogantes, cinco y tres años de
residencia en el país respectivamente. Soluciones similares se encuentran en la Ley
griega 3089/2002 que exige que la mujer gestante y la parte subrogante residan
en el país (art. 8), e idéntica cláusula contiene la Ley israelí 5746 -1996.
Conforme al derecho internacional
privado, no existe ningún inconveniente para inscribir a un hijo como propio en
nuestro país, aún concebido a través de un procedimiento de maternidad
subrogada en el extranjero. La "paternidad surge de la partida de nacimiento...
que lo acredita y que el derecho argentino reputa válida sin necesidad de prueba
corroborante del derecho extranjero" (24) . Y ni siquiera sería admisible, de estar
prohibida la maternidad subrogada en Argentina, alegar fraude a la ley por el
hecho de que personas residentes en el país viajen a otro para realizar un
procedimiento de maternidad subrogada, porque "no sería congruente con el
principio del favor filii -de privilegiar que al hijo se le atribuya un "estado", en lo
posible de hijo legítimo- que inspira la legislación argentina interna y la
Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada por Argentina y
constitucionalizada por la reforma de 1994)" (25) . Entonces: en Argentina la
maternidad subrogada no está prohibida, tampoco se encuentra regulada, pero sí
está tolerada si se la practica en el extranjero.
Si bien pueden resultar demasiado
modernos los acuerdos de maternidad subrogada, y sin ánimos de polemizar con
ningún tipo de religión ni doctrina eclesiástica, existen antecedentes similares en el
libro impreso más antiguo, la Biblia. En el viejo testamento (Génesis 16, 1-2)
"Sarah, esposa de Abraham, no le había dado hijos, pero tenía una esclava egipcia
que se llamaba Agar. Y dijo Sarah a Abraham: "Ya que Yavé me ha hecho estéril,
toma a mi esclava y únete a ella, a ver si yo tendré algún hijo por medio de ella".
Abraham hizo caso a las palabras de su esposa" (26) .
Se contemplan en este proyecto, para
las mujeres gestantes, todas las garantías y derechos que goza cualquier mujer en
estado de gravidez, además de los exámenes psicológicos y físicos que determinen
si podrá actuar como tal en un procedimiento de maternidad subrogada.
Además de todos los requisitos que
pueden consultarse en el Art. 24 del presente proyecto, con respecto al útero se
ha dicho que "la disposición del mismo es un derecho personalísimo y, por ello,
relativamente disponible y, en este sentido, el consentimiento tornaría lícito el acto
siempre que no se vulneren la moral y el orden público" (27) .
En esta línea se sostiene también que
considerar ineficaces los acuerdos de maternidad subrogada "no sólo trivializa el
rol de la voluntad en la toma de decisiones reproductivas, sino que contribuye a
reforzar los estereotipos relativos a la imprevisibilidad de las decisiones de las
mujeres y a la inevitabilidad de su destino biológico. En último término, la
anulación de los acuerdos de maternidad subrogada exalta las experiencias de la
gestación y el parto por encima de la formación de decisiones y expectativas
emocionales, intelectuales e interpersonales por parte de las mujeres". (28)
Los acuerdos de maternidad
subrogada existen en diferentes legislaciones, cada cual con sus particularidades y
requisitos, aunque siempre con el mismo objetivo: permitir que las personas o
parejas imposibilitadas de procrear puedan tener hijos. Así, la maternidad
subrogada se encuentra regulada en algunos Estados de Estados Unidos que han
adherido a la Uniform Parentage Act (UPA) de 1973, reformada en 1997: los
Estados de Delaware, Washington y Wyoming, en Florida sólo está permitida para
matrimonios heterosexuales y en Texas requiere de homologación judicial para
que sea válido. También en Israel, a través de la ley 5746 de 1996, que exige,
entre otros requisitos, que sólo pueden ser subrogantes matrimonios
heterosexuales, que las partes profesen el judaísmo, la autorización por un comité
designado a tales fines por el Estado, que las mujeres gestantes sean solteras,
viudas o divorciadas, y prohíbe -como nuestro proyecto- la utilización de los óvulos
de la mujer gestante. Igualmente se aceptan los acuerdos en Grecia que rige la ley
3089 de 2002 sobre fecundación asistida; en la India, a partir de lo resuelto por la
Corte Suprema en "Baby Manji Yamada vs. Union of India Anr"; en Ucrania en el
Art. 123.3 de su Código de Familia; y en Finlandia, Reino Unido, Bélgica y Rusia (29)
.
En el presente proyecto de ley, la
intención no es que un acuerdo de maternidad subrogada para su validez y
eficacia sea suscripto por las partes intervinientes con absoluta discrecionalidad.
Por ello el proyecto contempla un Instrumento de la Maternidad Subrogada, que
plasmará el acuerdo de las voluntades, y crea un organismo de aplicación, que
será la Agencia Pública de la Maternidad Subrogada. En el Título Tercero del
proyecto, se prevén los requisitos para que el acuerdo sea homologado por la
Autoridad de Aplicación, que deberá dictar el modelo básico del instrumento,
llevará el Registro de Mujeres Gestantes, el Registro de todos los instrumentos
aprobados, y el de los nacimientos que se hayan producido a través de un
procedimiento de maternidad subrogada, entre todas las demás funciones
enunciadas en el Art. 9 del proyecto.
En este sentido a través de lo previsto
en el proyecto, proponemos un control inexcusable del Estado, donde se
establecen las condiciones técnicas para la concreción de la maternidad subrogada
en Argentina, y donde también es el Estado quien autorizará a los centros de salud
públicos o privados para que puedan prestar este servicio.
En el Título Cuarto del Proyecto,
prevemos lo relacionado con la donación de óvulos y espermatozoides, actividad
que tampoco está legislada en nuestro país. Hemos tomado como referencia para
este Título a la ley Española 35/1998 sobre Técnicas de Reproducción Asistida.
En el Título Quinto establecemos
prohibiciones tales como la implantación de óvulos fecundados en úteros de
animales, mujeres en estado de coma; la clonación y cualquier otra práctica que
atente contra la dignidad humana.
Con respecto a los niños que puedan
nacer a través de un procedimiento de maternidad subrogada, no creemos que se
vulneren en absoluto sus derechos. En este sentido no es menor recurrir
nuevamente a la voluntad procreacional a la que hemos hecho referencias a la
largo de estas líneas; téngase presente que cualquier nacimiento en este contexto
será planificado, como cualquier pareja heterosexual sin problemas de infertilidad
planifica un embarazo, o como cualquier madre soltera o pareja de mujeres
deciden practicar una inseminación artificial.
Resulta innegable que en diferentes
países del mundo, incluido el nuestro, se ha tomado conciencia de que la
maternidad subrogada no se trata de un experimento científico sino de una
práctica que comienza a repetirse y que, como hemos desarrollado, no encuentra
marco en el sistema jurídico argentino. Asimismo, que el acceso a la maternidad
subrogada demanda "la tolerancia y reconocimiento social de las nuevas realidades
que han transformado el derecho de familia de este milenio" (30) . No podemos
desconocer la realidad: a través de las nuevas técnicas para la procreación,
estamos viviendo una revolución de los principios sentados por la tradición jurídica,
otorgándole un nuevo sentido a la paternidad y a la maternidad. Y que más tarde
o temprano sucederán reformas en el actual derecho de filiación en la mayoría de
los países del mundo.
Somos contemporáneos a la ciencia,
debemos aprovechar las ventajas que ella nos proporciona, respetando la libertad
y las decisiones de las personas en este sentido. Actualmente muchas personas
eligen una vida sin hijos, anteponiendo como valor primordial para sus vidas su
propia independencia; del otro lado en cambio, otras personas buscan
desesperadamente uno, aunque no estén en pareja, y pareciera un tanto
anticuado y restrictivo no regular un beneficio que otorga la ciencia.
¿No nos encontramos acaso ante una
discriminación abierta cuando algunos dicen qué es y qué no es una familia normal
donde sólo se vislumbra intolerancia social? "El derecho tiene poco que hacer
cuando la regla de la relación es el amor y la comprensión" (31) ; su "rol" debe ser
aquí el de remedio, el de la protección del amor.
"Como siempre, los patrones de
conducta se repiten: frente a un suceso nuevo se despiertan la euforia y el
entusiasmo, y a la vez la desorientación que determina frecuentemente la irritación
y aun la agresividad, para que al fin aparezca la comprensión y con ella el juicio
sereno y desapasionado en la colaboración de unos hombres con otros". (32)
Por todo lo expuesto solicito a mis
colegas que me acompañen con la sanción de este proyecto de ley.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| PRIETO, HUGO NELSON | NEUQUEN | DE LA CONCERTACION |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| LEGISLACION GENERAL (Primera Competencia) |
| FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA |
| ACCION SOCIAL Y SALUD PUBLICA |
| PRESUPUESTO Y HACIENDA |