El Senado y Cámara de Diputados...

Art. 1.- Modifíquese el art.1078 del Código Civil de la siguiente manera: "La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima. La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho dañoso hubiese resultado la muerte de la víctima, están legitimados el cónyuge, los descendientes, los ascendientes y el conviviente que tuviere trato marital al tiempo del hecho"

Art. 2.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

I- INTRODUCCION

El art. 1078 del Código Civil expone que "La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima. La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos".

Dicha norma se propone sea modificada en su segundo párrafo, en cuanto limita la reparación por daño moral a los herederos forzosos en caso de muerte de la víctima, lo cual resulta acotado y violatorio de los derechos de los convivientes y/o concubinos, según los fundamentos que se verterán seguidamente, resultando pertinente su modificación.-

En este sentido y como se observa la norma habilita en su primer parte del segundo párrafo al damnificado directo, o sea, la persona sobre la que recayó el hecho dañoso; en otras palabras, quien sufre en calidad de víctima.-

Su segunda parte regula el caso de muerte de la víctima, otorgando la ley legitimación exclusivamente a los herederos forzosos. Así, se entiende por heredero forzoso casi unánimemente a aquel a quien la ley le reserva una parte en la herencia de la que no puede ser privado, salvo causas legales de desheredación; o sea, heredero forzoso es el heredero legitimario, el que goza de legítima (art.3592 del CC).-

Es manifiesta la solución doblemente restrictiva del Código Civil Argentino en materia de daño moral: si el hecho dañoso no ha sido la causa de la muerte, sólo puede reclamar el damnificado directo; en otros términos, la víctima. Si ha resultado la muerte, pueden hacerlo exclusivamente los legitimados forzosos.

En éste sentido, han coincidido autores nacionales. Por caso, Ramón Pizarro en su obra "Daño Moral. Prevención, Reparación. Punición" (2° edición, Buenos Aires, Editorial Hammurabi, año 2004, número 36, página 203) dice enfáticamente que: "El sistema argentino es tan claro como restrictivo" y preocupado por la gran extensión de legitimados que pudieran presentarse, la llamada "catarata de damnificados", con el consecuente peso que recaería sobre el responsable, ha puesto límites a la legitimación del daño moral mucho más restrictivos que para reclamar daño material(art.1079 del CC).-

Si bien han existido una serie de debates doctrinarios y jurisprudenciales sobre el alcance del término herederos forzosos, en caso de concurrencia se ha ido imponiendo una llamada "tesis amplia" que entiende que están legitimados todos los herederos legitimarios potenciales, con prescindencia del hecho de que en el caso concreto sean desplazados por la existencia de otros herederos de mejor derecho, criterio que comenzara a tener recepción jurisprudencial por la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación en causa caratulada "Badin, Rubén y otros c/ Provincia de Buenos Aires" (La Ley, 1998 - E, pág. 193).

Sin perjuicio de ello y en cuanto a la modificación que en este proyecto se propugna, sin alterar la situación de los herederos forzosos y sin ampliar de manera extrema la lista de "legitimados" por iure propio al resarcimiento por muerte de la víctima, sí resulta cierto que la exclusión del o de la conviviente resulta de una injusticia extrema y debe solucionarse.

Así, existe una fuerte tendencia doctrinal que sostiene la necesidad de modificar la ley y extender la legitimación a sujetos que no son herederos legitimarios (ni en concreto ni en abstracto). En tal sentido, se ha recomendado: "la legitimación activa de los damnificados indirectos en materia del llamado daño moral debe ampliarse"; así lo han aconsejado las conclusiones del II° Congreso Internacional de Derechos de Daños celebrado en el año 1991 en la Ciudad de Buenos Aires, las de las III Jornadas de Derecho Civil y Comercial desarrolladas en la Provincia de La Pampa en el año 1991, las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de San Miguel de Tucumán del año 1993, las propuestas de lege referenda del IV° Congreso Internacional de Derecho de Daños, Buenos Aires, 1995 y del X° Congreso Nacional de Jóvenes Abogados de Mar del Plata del año 1995.-

También se han efectuado aportes jurisprudenciales y doctrinarios respecto a la legitimación de los hermanos, rechazándose en forma mayoritaria la misma, en base a que no resultan herederos forzosos (art.1078 CC).

II- Situación Jurídica de la concubina en el Derecho Nacional.

En un primer aspecto, cabe estipular qué contenido ha de darse al término concubinato en este proyecto, siendo el comúnmente aceptado como aquellos supuestos de unión de un hombre y una mujer, no formalizada legalmente, que se presenta hacia terceros como conformando una comunidad de vida y -por ende- con rasgos de estabilidad, continuidad, publicidad y recíproca fidelidad, exista o no un impedimento de ligamen en uno o ambos miembros de la pareja.

Al respecto, la Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social ha destacado que el concubinato trasciende al solo hecho de cohabitar y se eleva a una categoría superior de la escala axiológica social, evidencia la aspiración coincidente de los protagonistas de encaminar una misma voluntad hacia un objetivo común, cual es el de fundar y mantener entre ellos una comunidad de vida plena, lo que significa en su sentir subjetivo el asumir y compartir el diario vivir en todas sus facetas, generando con tal comportamiento, en ocasiones entre sí y otras respecto de terceros, hechos o actos que por su condición, repercutirán en el plano social.

Arribando a este punto, resulta relevante destacar que tanto la ley como la jurisprudencia -en un reconocimiento de la realidad social imperante- han ido admitiendo y regulando al concubinato en sus diversas facetas.

Así, el mismo se considera en materia sucesoria para excepcionar la exclusión del cónyuge como heredero si hubiese contraído nupcias dentro de los treinta (30) días anteriores al deceso del causante (art. 3575 CC) y ha sido plenamente admitido a los fines previsionales, acogiendo al conviviente bajo su resguardo, con la posibilidad de ser beneficiario de la obra social de su compañero y con el otorgamiento de una pensión derivada, aceptando su legitimación a recibir una indemnización por muerte en la legislación laboral y aún determinando su derecho a continuar la locación iniciada por el concubino.

Asimismo, es interesante observar que existen -inclusive- diversos proyectos de ley que han comenzado a debatirse en el Congreso Nacional, propiciando acordar derechos sucesorios y la adopción a los concubinos y aún regulando los bienes adquiridos durante la convivencia como comunes, temas que -si bien resultan sumamente controvertidos- demuestran un claro reconocimiento por parte del Estado y de parte de la sociedad de la necesidad de regular normativamente la situación de casi cuatro millones de argentinos y de una cuestión de hecho en franco avance.

Por otra parte, tal norma resulta limitativa en relación al art. 1079 del Código Civil, que dispone que "La obligación de reparar el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta"

Así, la jurisprudencia se muestra pacífica al acordar legitimación a la concubina/o para el reclamo de los daños materiales acaecidos por la muerte de su compañero/a, en base a lo dispuesto por el citado art. 1079 y concordantes del Código Civil, considerando a la víctima como sostén económico del grupo familiar, tal como ha sido destacado por nutrida doctrina y Jurisprudencia.

III- Legislación Comparada

La situación de los legitimados activos indirectos para el reclamo del resarcimiento del daño moral por muerte de la víctima resulta disímil en el Derecho Comparado.

Así, en la doctrina y jurisprudencia francesa, prima la más extrema liberalidad al efecto, admitiéndose de tal modo como titulares de la pretensión resarcitoria por daño moral a la novia, la concubina, la pupila, etc., con la única exigencia de la prueba concreta del perjuicio.

Por su parte, en el derecho italiano sólo se acordaba a los "parientes próximos", existiendo controversia entre quienes lo extendían sólo a los herederos, o a los unidos por el vínculo de consanguinidad o aún a la familia en sentido más amplio, ampliándose posteriormente al aceptar la jurisprudencia italiana una legitimación más amplia al hablar de "cualquier otra persona afectada por el siniestro".

En el derecho alemán e inglés no se admite prima facie la reparación del daño moral por propio derecho, determinando el derecho portugués una serie de legitimados por ramas y en orden a sus características de herederos del causante.-

IV- Doctrina y Jurisprudencia Nacional.-

En éste punto, la Doctrina y Jurisprudencia mayoritaria ha negado a la concubina el derecho a requerir el resarcimiento del daño moral por el fallecimiento de su compañero, en un estricto apego a lo dispuesto por el art.1078 del Código Civil o resaltando la inexistencia de derecho subjetivo alguno que ampare el reclamo de los concubinos, al no encontrarse ligados por un vínculo de derecho.-

Sin perjuicio de ello, muchas voces empiezan a oírse en contra de tal postura, considerándola violatoria de las pautas de resarcimiento global impuesto por nuestro Código Civil y discriminatoria al no considerar una situación de convivencia real y de afectación a los sentimientos de la conviviente que no pueden desconocerse por el mero hecho de la inexistencia de un vínculo legal.-

En primer término, cabe destacar la Recomendación emitida en las Jornadas de San Juan, suscripta por los Dres. Bueres, Pizarro, Zavala de Gonzáles, Chiapero de Bas, Junyenbt de Sandoval, Lloveras de Resk y Stiglitz, donde se expresa que "Se aconseja ampliar en una futura reforma del Código Civil el ámbito de damnificados indirectos legitimados para reclamar la reparación del daño moral".-

Similar criterio se ha adoptado en diferentes ponencias u recomendaciones, tales como las Jornadas de Responsabilidad Civil en caso de Muerte o Lesión de personas (Rosario, 1979), el II Congreso Internacional de Derecho de Daños (Buenos Aires, 1991), III Jornadas de Derecho Civil y Comercial de La Pampa (1991) y XIV Jornadas Nacionales de derecho Civil (Tucumán, 1993), entre otras.-

En este punto, el Decreto Nº 468/92 del Poder Ejecutivo Nacional propone la ampliación de legitimados, al expresar " La acción por indemnización del daño moral compete a la persona física que lo ha sufrido. Los jueces valorarán la procedencia del resarcimiento del daño moral sufridos por otros damnificados distintos a la víctima. La acción sólo se trasmitirá a los sucesores universales si fue interpuesta por éste. Si del hecho dañoso hubiese resultado la muerte de la víctima, están legitimados el cónyuge, los descendientes, los ascendientes y las personas que convivían con ella al tiempo del hecho".-

Que, asimismo, cabe destacar que existen autores que se han mostrado proclives a la ampliación de la legitimación activa para el reclamo de daño moral por fallecimiento a favor de la concubina, por cuanto "ninguna razón de política jurídica debiera impedir la compensación de un daño real e injustamente padecido".-

Por otra parte, la Jurisprudencia Nacional empieza a oírse, receptando el derecho de la concubina/o a ser reparado por el daño moral sufrido por la muerte del conviviente, debiendo señalarse como antecedente el fallo dictado por la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata, cuyos fundamentos me permito transcribir en lo atinente, al manifestar que "Corresponde hacer lugar a la indemnización del daño moral de la concubina, dado el hecho de haberse tratado de una relación de convivencia estable, prolongada en el tiempo, con un alto grado de certeza sobre su proyección futura, a partir de la cual se compartió no sólo el hogar sino la vida en todos los aspectos, y cuyo fruto ha sido el hijo nacido de ambos, que es criado por la reclamante conjuntamente con los otros hijos del anterior matrimonio de la víctima...La solución del art. 1078 del Código Civil es, en este caso particular, disvaliosa, pues con un fundamento apodíctico, priva de la indemnización a quien, en un nexo causal con el obrar ilícito imputado al demandado, da muestras de la existencia de un menoscabo espiritual. Esta limitación atenta contra la noción de familia, que conceptualmente excede a la constituída desde bases matrimoniales, puesto que comprende también a la que, originada en una unión de hecho, esto es, sin estar constituída legalmente, funciona como tal en la sociedad...El art.1078 del Código Civil resulta inaplicable en el particular, por resultar lesivo de derechos fundamentales y garantías de raigambre constitucional, como los son la protección integral de la familia y la igualdad ante la ley, en la certidumbre de que la muerte del compañero ha conculcado en la concubina un derecho proveniente de su emplazamiento existencial, suficientemente acreditado a partir de la relación estable y prolongada mantenida con aquél y de la crianza de sus hijos..."

Tal criterio se ha expuesto, asimismo, por importantes doctrinarios, tales como la Dra. Matilde Zavala de Gonzáles, quien plantea la inconstitucionalidad del art.1078 del Código Civil en cuanto excluye a los concubinos del derecho resarcitorio, en base a sólidos fundamentos jurídicos, axiológicos y valorativos que proporciona, que básicamente reposan en el inmerecimiento del daño del compañero/a, cuyo desconocimiento legal conlleva violación a la igualdad de derechos, particularmente por la asimetría que genera con relación a otros desmedros existenciales.

V- Conclusiones

Como puede observarse del desarrollo efectuado precedentemente, existe una vía jurisprudencial abierta en pos del reconocimiento de los derechos de la concubina y/o concubino en su legitimación activa como afectados por el fallecimiento de su compañero/a para el reclamo del daño moral sufrido. Es imposible alegar que quien ha convivido durante muchos años con otra persona no ha padecido por su fallecimiento como consecuencia de un acto ilícito solamente por carecer del título legal que le vincule como cónyuge, debiendo adecuarse la legislación en pos de la nueva corriente señalada, modificándose el art.1078 del Código Civil, tal como lo entendieran el Proyecto de ley precitado y las diversas recomendaciones de los doctrinarios al efecto.-

Por supuesto, podrían determinarse la cumplimentación de ciertos requisitos al efecto, tales como un período mínimo de convivencia -verbigracia: cinco (5) años como en el régimen previsional-, publicidad y continuidad en la comunión de vida en común con visos de proyección futura, que impidan el abuso en el planteamiento de reparación por daño moral por quienes no resultaran ciertamente convivientes o concubinos con el alcance mencionado, extendiendo indebidamente la legitimación activa en tales reclamos.-

Debe protegerse a los convivientes de una situación a todas luces injusta, desigual y discriminatoria, violatoria del derecho de igualdad constitucionalmente prescripto (art.16, CN), acordando en consecuencia a los mismos el derecho a ser reparados por el daño moral sufrido ante el fallecimiento de sus compañeros, situación que ha de incidir favorablemente en una posible reforma a la norma limitante estatuida.-

Por ello, se propone la modificación del art.1078 del Código Civil de la siguiente manera:" La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima. La acción por indemnización del daño moral solo competerá al damnificado directo; si del hecho dañoso hubiese resultado la muerte de la víctima, están legitimados el cónyuge, los descendientes, los ascendientes y el conviviente que tuviere trato marital al tiempo del hecho".-

En efecto, si bien el término concubino se encuentra pacíficamente aceptado en nuestra sociedad y normativa, según se señalara supra, resulta más específico -a mi entender- el término "conviviente con trato marital", que obstaría a posibles interpretaciones disímiles, en cuanto encuadraría en la situación de hecho con ciertos parámetros: tiempo de convivencia y/o relación pública y notoria, debiendo merituar los jueces en forma puntual si ha existido la figura de tal "convivencia marital" con tales caracteres en la realidad, a los fines de evitar desvirtuar la protección que se pretende.-

Aguardo confiado que esta reforma se efectivice, a los fines de dar solución a las numerosas personas que sufren un menoscabo moral por fallecimiento de su pareja, encontrándose legalmente desamparadas y siendo discriminadas a favor de quienes cuentan con una situación legalmente formalizada. Resulta la norma citada un virtual desconocimiento de la realidad fáctica y social existente, debiendo adecuarse a la misma, en cuanto el derecho es vida y debe reconocer la vida cómo se desarrolla y en base a la protección integral de las personas, constitucionalmente garantizada.-